培養的權利及其展開

摘 要：權利是法學理論的基本范疇，是法學體系的邏輯起點，更是現代法治文明的精神內核。古往今來，對于“權利是什么”的論爭，眾說紛紜且莫衷一是，以至于在權利問題上出現了“本質主義”的泥潭。值得注意的是，美國當代著名法學家艾倫·德肖維茨的《你的權利從哪里來？》一書，從“權利的來源”切入權利問題的論爭，在批判古典自然法與古典實證主義的權利取向的基礎上，提出了權利來源理論的第三條道路——“培養的權利”。這一運思路徑不僅有效避開了權利問題上“本質主義”的泥潭，而且突出了權利問題的實踐性品格；從而將抽象的權利理論拉回到每個公民現實的政治法律生活之中。

關鍵字：權利的來源；惡行與經驗；培養的權利；艾倫·德肖維茨

《你的權利從哪里來？》一書是艾倫·德肖維茨近半個世紀以來的思索、教學、寫作與倡議的結晶。在該書中，他從“權利的來源”切入權利問題的論爭，在批判古典自然法與古典實證主義的權利取向的基礎上，提出了權利來源理論的第三條道路——“培養的權利”。這種權利來源理論的核心觀點認為：公民的個人權利既非來自外在的上帝或自然法則，也不僅僅來自實在法的具體規定，而是來自人類經歷的種種惡行。本文試圖以“培養的權利及其展開”為視域，對德肖維茨的權利來源理論及其運思路徑進行一番重構性的審視和解讀。

1 問題的提出及其重要性

進入權利理論的傳統路徑是思考并回答“權利是什么”，這一問題似乎是權利理論的邏輯起點。古往今來，對于“權利是什么”的論爭，可謂是眾說紛紜；歸納起來大致有五種觀點1：（1）自由說；（2）意志說；（3）利益說；（4）意志利益折衷說；（5）法力說。其主要代表人物以及基本主張如表所示：

“X是什么”的問題本身就暗含了“本質主義”的思考路徑。對于“權利是什么？”的思考和回答也同樣無法避免陷入“本質主義”的泥潭。以上五種觀點雖然都在一定程度了認識到了權利的局部特征，但終究未能在“權利的本質是什么”的論爭中達成一致。這種抽象的形而上學的思考路徑背身就限制了一致性結論的得出。基于此，德肖維茨直接越過對“權利是什么？”的沉思，轉而從更高的層面上思考“權利從哪里來？”在他看來，“任何關于權利問題的討論，都不能回避這個問題：權利來自哪里？這個問題的答案之所以如此重要，是因為權利的來源決定了權利的地位與內容。”2

2 培養的權利及其展開

德肖維茨以“權利的來源”切入并接近權利問題的本質，在批判古典自然法與古典實證主義的權利取向的基礎上，提出了權利來源理論的第三條道路——“培養的權利”。

（一）對古典自然法權利來源理論的批判

一般而言，古典自然法關于權利的來源理論分為二支：一支認為權利來源于神圣的造物主；一支認為權利來源于客觀的自然法則或人性。二者的本質共同點在于：都主張權利來自于法律之外。

其一，權利真的來自造物主嗎？德肖維茨對此提出了三個層面的質疑：（1）如果只有一個造物主，那么權利的內容就能夠保持一貫，不應受時空更迭的影響。但歷史經驗及其理性已經證明，某個時空的神圣權利在其他時空中往往被視為人類的惡行。（2）如果有多個造物主，且造物主所賦予的權利之間發生了沖突該怎么辦？當權利的沖突引發戰爭的悲劇時，我們該相信哪一個造物主？我們又能將戰爭的責任歸咎于哪一個造物主？（3）造物主傳給摩西的律法真義是以非常隱秘的方式啟示出來的，也是所謂的“卡巴拉”。面對造物主的神秘啟示，很多人都宣稱自己了解其中的真諦；而事實的情況卻是，在這樣一個多樣化的世界里，人們既無法就造物主啟示的內容也無法就辨識造物主啟示的方法達成共識。3

通過層層遞進的批判性考察，德肖維茨指出，在宗教與哲學多元的現代民主社會中，神圣權利的傳統論證很難行得通，權利來源于造物主的論斷也逐漸失去市場。

其二，權利來源于客觀的自然法則或人性嗎？該命題的證成依賴于一個前提性假設：存在即合理/自然即善。然而，這個前提性假設早已被休謨斷頭臺給截斷。自然法則或人性是經驗層面的“實然”，而合理或善惡則是道德上的“應然”。以休謨的觀點來看，“實然”無法邏輯的推導出“應然”。因此，權利來源于客觀的自然法則或人性的命題也是無法證成的。

需要說明的是，德肖維茨并不是要否認自然與道德之間的關系。他承認自然與道德之間的復雜關系，但也批判兩種謬誤：自然主義謬誤與教化主義謬誤4。他認為，要建構道德規章或者權利體系，不可忽視人性的多樣性或人性擁有的共通性；但是自然的各項要素也可不直接轉譯為道德、合法性或權利。所以，宇宙的自然法則或人性，并非權利的正確來源。5

（二）對古典實證主義權利來源理論的批判

古典法律實證主義認為，權利是法律本身所授予的，權利來源于法律。只有被法律所認可的權利才是真正的權利；沒有被法律所認可的，只是虛假的權利。而法律最終都是由人所制定的；因此，從這一意義上來看，權利實際上來自于“寫下法律的人”。

德肖維茨坦承，就某個層面而言，權利本身應該受到法治的規范而非任人擺布，這是權利體系的重要基礎；就這一而言，實在法的確授予了重要的權利。但不可否認的是，那些受到法治規范的權利也可能是一紙空文，或者更為糟糕。因為“所有壓迫中最丑惡的，就是那些戴著正義面具而行惡行之事者。”6

德肖維茨的擔憂不無道理。因為古典實證主義的權利來源理論，確實存在著無法彌補的邏輯缺陷。其一，如果權利僅僅來源于法律，法律的規定是權利合法性性的保障，那么“惡法亦法”所帶來的災難就是無法避免的。其二，如果公民確實擁有“對抗政府的道德權利”，且如德沃金所主張的那樣7，這種權利是“個人所持有的政治王牌”，那么這張王牌就必須存在于實在法之外，而不受實在法的限制和約束，否則，這張王牌必將是無效的。其三，隨著歷史的進步和社會的發展，必將產生一些新的“權利”；而這些新的“權利”又將如何進入法律的規范體系之中，成為真正意義上的權利？8

通過對古典自然法與古典法律實證主義的權利取向的批判性考察，德肖維茨發現，古典自然法與古典法律實證主義之間的沖突實際上是一場虛假的二元對立，是一場兩個同樣存在邏輯缺陷的權利價值取向之間的對抗。因此，必須超越古典自然法與古典法律實證主義的界限，以人類的歷史經驗為基礎，建構“培養的權利”理論。

（三）培養的權利及其展開

“培養的權利”是德肖維茨所提出的關于權利來源的第三條道路，即權利來源于人類的經驗與歷史，特別是人類的惡行與不義。9所以，權利應該是培養的結果而非自然的結果。由于人類的惡行與不義是德肖維茨的“培養的權利”的基礎，故而培養的權利理論又被稱為“惡行理論”。

在德肖維茨看來，這樣的權利理論至少具備四個方面的優點：第一，以惡行經驗為基礎，可以有效地設計出權利以防止（至少是減緩）惡行的再度發生。10第二，“惡行理論”可以有效地避免人們在討論什么是理想社會或者良好社會時所陷入的共識困境。11第三，“惡行理論”比人們經驗之外的權利的神圣來源更具經驗性、可觀察性與可爭辯性，并且無須依賴無法證明的信仰、隱喻與神話。12第四，“惡行理論”具有很強的實踐性品格，因為它要求人們立即行動，發明權利來抵制或減緩惡行的發生。13

基于此，德肖維茨將自己的權利理論稱為“動態的權利理論”，以區別古典自然法與古典實證主義所主張的“靜態的權利理論”，并分析了二者的不同及限度。14與此同時，他也分析了“培養的權利”理論中權利取向的兩個步驟15：第一步，是要辨識出我們必須試圖避免的重大惡行有哪些？第二步，則是考察某些權利的喪失是否會必然導致這些惡行的發生；或者某些權利的確立是否能夠有效抵制或避免這些惡行的發生。

德肖維茨認為，他所提出的這種自下而上的權利構建模式與亞里士多德所倡導的自上而下的權利構建模式16雖然在邏輯起點上截然相反，但是二者的終極目的卻是一致的，那就是逐漸靠近完全正義的權利理論。有意思的是，德肖維茨這種逆向而求的運思路徑，與《老子》所揭示的“天下皆知美之為美，斯惡已；善之為善，斯不善已”的思維方式甚為相似。其實在西方思想史上，格勞秀斯也認為從正面直接界定“正義”或者“善”是不可行的，他對正義的界定也是從“不正當”的反面來思考的。17

3 對培養的權利理論的質疑與回應

理論界對于“培養的權利”理論的種種質疑是在德肖維茨意料之中的，因此，他在本書中專辟一篇來回應各種不同的質疑。如，權利之間的沖突總有唯一正解嗎？權利的經驗取向是否會混淆哲學與社會學的界限？權利會導致惡行嗎？權利外在來源的論爭是否就是自由主義與保守主義之爭？諸如此類。但是，其中最重要的也最難回應的無疑是這兩種質疑：一是是否存在唯一正解；一是權利是否會導致惡行。

先說是否存在唯一正解。確如質疑者擔憂的那樣，如果權利是經驗的與可變的，而非自然的與法定的，那么，當權利之間的沖入就是不可避免的。如果不同的權利之間產生沖突時，我們該怎么辦？當然，對于將客觀的道德原則視為權利之基礎的人來說，在關于權利論爭的疑難案件中必然存在唯一的正解等待法官去發現。18

然而，德肖維茨指出，在這類由權利的沖突所引發的疑難案件中，有理性的人都會有不同的意見，而且他們也應該如此。理性本身是平等的，如果真的存在唯一正解，那么它的權威來源又是什么？所以，我們不應該假定只要能接觸正確來源，就能找到唯一的正確答案。實際上根本不存在唯一正解。19

既然不存在唯一正解，那么也就意味著要絕對而完全地解決權利之間的沖突是不現實的。加之權利的沖突所反映出隨時代變遷而不斷變動的深刻的道德關懷、直覺、歷史經驗以及世界觀，都會使得權利之間的沖突更加復雜化和多樣化。因此，德肖維茨認為，為了解決民主制度中擁有不同歷史、經驗、看法、價值觀與世界觀的人們所產生的沖突，法律、道德乃至于真理必須不斷變遷。想要從這樣分歧的背景中找出一個“正確”或“真正”的道德答案，等于侮辱了人類心靈與經驗的復雜性與多樣性。20

其次，權利是否會產生惡行呢？對于這個質疑，德肖維茨回答得非常干脆！——權利的確能產生惡行，因為權利的本質正在于制衡輿論的確信無誤。21 試想，如果權利是基于我們對于惡行的經驗和認識而產生的發明，那么人類當然有可能誤解經驗教訓，或是對惡行的認識是錯誤的。在這種情況下，權利的誤用也就成為可能，權利也就會產生惡行。因此，德肖維茨認為，權利不能保證正當的結果。有權利的世界同時也是個有風險的世界，但沒有權利的世界風險應該更大。22

4 結語：權利的界定及其未來

雖然，德肖維茨一筆蕩開了“權利是什么”的泥潭而直接思考“權利從哪里來”，但他并不是有意回避權利的定義問題。在“培養的權利”理論的構建過程之初，他就對自己所理解的“權利”做了界定：權利是人類心智以人類經驗為基礎而設想出來的法律建構物，這些建構物必須在公眾意見的法庭中通過一貫的辯護。23 其次，他還特別言明，他在《你的權利從哪里來》一書中只討論與政府有關的個人權利——它可以對侵害個人的政府權力（即便是大多數公民都支持這樣的行為）施以限制。24 再者，他還著重強調了他所主張權利的概念的重要性：其一，權利是基于限制政府權力剝奪個體公民基本的自由，而以往的經驗顯示這種這做法是防止曾經的惡行再度發生的關鍵；其二，權利在本質上不是民主的，因為權利限制國家執行多數人的偏好；其三，權利如同一張強有力的王牌，足以勝過“利益”與“偏好”。25

從德肖維茨對權利的理解來看，他與德沃金都承認個人權利是用來對抗國家權力的王牌。但是，二者在方法論、基本立場以及權利的來源等方面卻有不同的理解。在方法論上，德沃金以自由主義、平等主義與民主國家為前提來進行邏輯推論，并且從這些前提演繹出政府必須以同等的關切與尊重來對待每個公民的結論。而德肖維茨則是觀察各個時空的人群與國家的經驗——特別是不義的經驗——并且試圖說服他人相信，基于這些經驗，人們應該能認定某些權利確定在實在法中，就長期而言將產生較正義的社會。這些權利的內容不可避免的將會隨時間以及我們對新惡行的經驗而變。就基本立場而言，德沃金主張少數人的權利“即便不利于一般利益”，仍應凌駕與多數人意志之上。而德肖維茨則堅持權利的提倡者應提出各種論點說服民眾，一個能確立并主張某些基本權利的體系，要比不能做到這一點的體系更優越。在權利的來源上，德沃金是基于邏輯；而德肖維茨則是基于經驗，并且他還指出，法律跟道德一樣，其生命終究來自與經驗而非邏輯。

此外，德肖維茨還對權利的未來表達了自己的展望和預期。他認為26，我們必須將對權利所作的論證帶回到民眾當中，把權利從抽象的形而上學的沉思拉回到每個公民現實的政治生活與法律生活之中。我們也必須不斷證明權利是有用的，是防止惡行的必需之物，也值得我們為之付出代價。由于我們無法保證人類及其所組織的政府不再對其他人類施加暴政與惡行，所以，我們必須不斷建構新的權利以維護人類應有的尊嚴與利益。

參考文獻

[1]參閱舒國瀅：《權利的法哲學思考》，載于《政法論壇》，1995年第3期。

[2][美]艾倫·德肖維茨：《你的權利從哪里來？》，黃煜文譯，北京：北京大學出版社，2014年，第1頁。

[3]同上，第22頁。

[4]自然主義謬誤認為，對于道德問題，自然擁有否決權，即自然決定道德并直接衍生出道德命令。教化主義謬誤則認為，道德命令可以完全忽視自然天性，自然與道德截然二分。

[5]對此，德沃金也認為權利既不是上帝的恩賜，也不是在自然法中發現，更不是被深鎖在超驗的保險柜中。參閱：Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Cambridge， Mass： Harvard University Press， 1977， p.198.

[6][美]艾倫·德肖維茨：《你的權利從哪里來？》，第32頁。

[7]Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Cambridge， Mass： Harvard University Press， 1977， p.186.

[8]這里面，其實也涉及另一個更加復雜的問題，即新“權利”的發現或者發明。這也是德沃金與德肖維茨之間的分歧所在：德沃金認為，新的“權利”是被發現的，法官的職責在于發現當事人的權利，而非溯及既往地創設新的權利。德肖維茨則認為，新的“權利”是被發明的。不過對于這一點，他并未給予清晰的論證。

[9][美]艾倫·德肖維茨：《你的權利從哪里來？》，第69頁。

[10]同上，第6頁。

[11]同上，第71頁。

[12]同上，第7頁。

[13]同上，第73頁。

[14]同上，第9-10頁。

[15]同上，第70頁。

[16]亞里士多德認為，權利理論的構建應該是自上而下的，在我們界定權利以及考察理想的政治體制之前，必須先定義最可欲的生活方式的性質。如果我們不能清楚的界定最可欲的生活方式并達成共識，那么我們也不可能清楚的界定權利并就權利的合法性達成共識。參閱 Michael J. Sandel， Liberalism and the Limits of Justice， 2nd ed. Cambridge： Cambridge University Press， 1988， p. xi.

[17][荷蘭]格勞秀斯：《戰爭與和平法》，何勤華等譯，上海：上海人民出版社，2013年，第21頁。

[18]德沃金的觀點即是如此。參閱Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Cambridge， Mass： Harvard University Press， 1977， p.279.

[19][美]艾倫·德肖維茨：《你的權利從哪里來？》，第89頁。

[20][美]艾倫·德肖維茨：《你的權利從哪里來？》，第91頁。

[21]同上，第124頁。

[22]同上，第124頁。

[23]同上，第7頁。

[24]同上，第14頁。

[25]同上，第14-15頁。

[26]同上，第199頁。

作者簡介

張振華（1988-），男，河南人，中國政法大學法學理論專業2015級博士生，研究方向為法哲學。