關于一般正當防衛限度條件的思考

秦德良

摘要：一般正當防衛的限度條件有兩個標準，其一， 明顯超過必要限度，其二，造成重大損害。“必要限度”是指足以制止不法侵害、保護合法權益所必需，具體認定應根據社會一般觀念，即“常識、常情、常理”判斷。

關鍵詞：一般正當防衛；明顯超過必要限度；造成重大損害

一般正當防衛作為法定的違法阻卻事由，其限度條件的認定一直是一個難題。我國刑事實務中對一般正當防衛限度條件的認定極其保守，為改變這一局面，1997年《刑法》在一般正當防衛之外，增加了特殊正當防衛的規定，但似乎并沒有改變刑事實務中認定一般正當防衛限度條件的保守傾向，大量的一般正當防衛案件依然被認定為防衛過當，按故意傷害罪處理，這不僅使一般正當防衛人成為罪犯而真正的罪犯卻成為受害人，同時嚴重傷害了國民的法感情，褻瀆了“正不能向不正屈服”的常識、常情、常理和法理。

2017年“于歡案”，再次凸顯刑事實務中對一般正當防衛限度條件認定的極度保守傾向。一審認定于歡的行為不具有防衛性質，成立故意傷害罪，判處無期徒刑，二審認定其行為具有防衛性質，但防衛過當，成立故意傷害罪，應當減輕處罰，判處有期徒刑5年。雖然于歡防衛過當行為成立故意傷害罪的二審判決已經生效，但關于于歡的防衛行為是否過當，刑法理論界依然爭議頗大。陳興良、陳忠林等認為成立正當防衛，高銘暄等認為成立防衛過當。刑法學界需要科學解釋刑法第20條第二款關于一般正當防衛限度條件的規定，需要認真檢討正當防衛限度條件理論，盡力達成共識，以期為刑事司法實務提供有益的理論借鑒，回應國民的關切。本文主要就一般正當防衛的限度條件進行討論。

一、正當防衛限度條件的刑法標準

刑法第20條第二款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”該規定確定了正當防衛限度條件的刑法標準，即“明顯超過必要限度造成重大損害”。遺憾的是，“正當防衛明顯超過······”的立法表述有誤，此處“正當防衛”應作補正解釋。理解為“防衛”，因為正當防衛必然是符合限度條件的，絕對沒有防衛過當。與國外刑法相比，我國1997年刑法對一般正當防衛限度條件的規定更寬松。

二、正當防衛限度條件刑法標準的學理解釋

關于正當防衛限度條件的刑法標準，學理解釋上主要存在兩個爭議，第一是何為“必要限度”，第二，立法標準是一個還是兩個標準，即是“明顯超過必要限度造成重大損害”一個標準，還是（1）“明顯超過必要限度”，（2）“造成重大損害”兩個標準？筆者贊同兩標準說。

（一）“明顯超過必要限度”的含義

目前我國刑法解釋論上，一般將“明顯超過必要限度”通俗化表達為“手段明顯過當”或者“行為明顯過當”。

關于“必要限度”，舊刑法時代有基本適應說、必需說、適當說。基本適應說認為，防衛行為所造成的損害從輕重、大小等方面來衡量大體相適應；必需說認為，應從防衛的實際需要出發進行全面衡量，將有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛的必要限度。適當說認為，防衛的必要限度，是指防衛人的行為正好足以制止侵害人的不法侵害行為，而沒有對不法侵害人造成比應有的損害，并認為應將基本適應說與必需說結合起來進行判斷。[1]

1997年刑法對1979年刑法關于正當防衛的規定進行了修改，除規定特殊正當防衛外，還將一般正當防衛的限度條件標準由“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任，但是應當酌情減輕或者免除處罰。”改為“明顯超過必要限度造成重大損害”，這一修改的動機是鼓勵國民與違法犯罪做斗爭，同時希望能改變司法實務中正當防衛限度條件認定的保守傾向。

但事與愿違，刑事實務中對一般正當防衛的認定基本堅持結果說，因而采取了極其保守的態度。

目前我國刑法通說對“必要限度”的理解，基本堅持必需說，即足以制止不法侵害、保護法益所必需的行為，都是符合“必要限度”的防衛行為。

關于判斷“必要限度”的具體技術性標準，一般需要考慮不法侵害行為的性質、強度、緩急。強度主要指不法侵害可能導致的危險程度、不法侵害的手段、工具等。張明楷教授認為，必要限度的認定，“不能過分要求手段相適應”，“不能忽視不法侵害在被防衛過程中實施的新的暴力侵害”。[2]

陳忠林教授于2017年5月9日在西南民族大學法學院就《于歡案與正當防衛的認定》的演講中指出，“必要限度”應該根據“常識、常情、常理”進行判斷，只要是足以制止不法侵害、保護其合法權益所必需的行為，都符合正當防衛的限度條件。這是我國學者對防衛行為“必要限度”的新解。筆者贊同該觀點，通說的理解有縮小解釋之嫌，不利于保護防衛人的法益，而本著“常識、常情、常理”即社會一般觀念判斷“必要限度”，應該是對“必要限度”的當然解釋。如于歡案中，于歡和其母親面對索債的10余人的非法拘禁、猥褻、侮辱等嚴重侵犯其人格尊嚴、人身自由權的行為，足以制止該類不法侵害、獲得人身自由、捍衛人格尊嚴，除了打傷或打死該10余人外，別無選擇。人的人格尊嚴利益并不低于其生命利益，因此，從“常識、常情、常理”即社會一般觀念判斷，于歡的行為符合正當防衛的限度條件，成立正當防衛。

超過“必要限度”并不一定成立防衛過當，只有“明顯超過必要限度”，才有可能成立防衛過當。

（二）“造成重大損害”的含義

目前我國刑法解釋論上，一般將“造成重大損害”通俗化表達為“結果明顯過當”。“造成重大損害”一般是指造成死亡或者重大財產損失的結果。

我國通說通常將一般正當防衛限度條件認定為一個標準，即將“明顯超過必要限度造成重大損害”作為一個標準，由此容易導致司法實務中的“唯結果論”， 即比較不法侵害者受損害的利益與防衛行為所保護的利益，只要后者明顯大于前者，一般認為不符合限度條件，于歡案似乎就是如此。

筆者堅持兩標準說，反對“結果明顯過當”即成立防衛過當的觀點。手段明顯過當和結果明顯過當，才成立防衛過當，僅有后者或者僅有前者都不成立防衛過當，兩標準說有助于改變刑事司法實務中防衛過當認定的“唯結果論”。

注釋：

[1]張明楷著：《刑法學》（上）（第五版），法律出版社2016年版，第211頁。

[2]張明楷著：《刑法學》（上）（第五版），法律出版社2016年版，第212頁。