農地信托的法律障礙及其克服

摘要：農地信托著眼于農業供給側結構性改革，在不改變農村土地所有權制度和土地承包關系的大前提下，將信托機制引入農地流轉融資，以農地經營權為信托財產，以信托公司為受托人，以土地承包經營權人為受益人，從而為解決農村土地改革困局探索了一條可供選擇的制度路徑。但是作為制度創新，實定立法對其盡付闕如，農地信托實踐在主體資格、登記制度和監管體制等諸多層面遭遇障礙。重大改革必須于法有據。當務之急是夯實農地信托法律根基，明定信托為法定流轉方式，并著重從委托人法律地位、受托人風險保障和激勵機制、農地信托登記規則以及多主體協同監管體制等方面加以制度回應。

關鍵詞：農地信托；農地經營權；農地流轉融資

中圖分類號：DF413

文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.04.05

引言

不容置疑，當下掣肘我國農村社會改革和城鄉一體化發展的要旨性問題在于農村要素市場扭曲。突出表象在于兩個維度：一是作為農民最大財富的農地資源利用效率低下，二是作為農村經濟血液的資金資源供給嚴重不足[1]。2015年中央農村工作會議提出“農業供給側結構性改革，提高農業供給體系質量和效率”。改革的關鍵在于農業結構的調整，調整的要旨在于農村資源要素的合理配置以及城鄉資源的對接對流。

發端于2013年的農地信托實踐探索的著力點正在于“農業供給側”，是基于“三權分置”農村土地制度改革語境的一種新型農地流轉融資方式。申言之，它順應農地產權多元化發展趨勢，借助信托權能分離機制，在不改變農地集體所有和家庭承包經營體制的邏輯前提下，以農地經營權為信托財產，以信托公司為受托人，由受托人在不改變農業用途的背景下結合資金信托業務的開展將農地流轉給規模經營者，收益歸土地承包經營權人所有。相較于轉讓、入股、抵押等傳統農地流轉融資方式，農地信托的內生優勢和實然價值在于：第一，用市場的方式為盤活農村土地資源，提高農業要素效率探索出新的徑路[2]，借助信托機制紓解家庭承包經營體制下農地細碎之困境，將分散的農地歸集由信托公司流轉給農業規模經營者，破解農業要素配置難題。第二，以信托制度耦合城鄉要素資源，求解農地融資困局。通過資金信托計劃融入城市資金而后將其注入農地經營，推動城市“反哺”農村。實現了農地金融化，有效回應農業規模經營融資之訴求。

但是作為制度創新，實定立法對其盡付闕如，農地信托在主體資格、信托登記和監管體制等領域面臨諸多障礙。目前學界研究主要集中于經濟學、管理學層面，著眼于農地信托的實踐基礎、運作模式、創新價值等展開，較少基于法學視角對于農地信托法律關系以及實踐中面臨的法律障礙進行系統梳理和厘定，在研判解決農地信托法律問題的過程中對于域外相關土地信托制度經驗研究借鑒不足。有學者強調農地信托將農村土地承包權、經營權、收益權分離，實現土地經營權、勞動力等要素資源的資本化、流動化與優化配置，成為“新一輪土改”的創新標志（厲以寧2014；邱峰2014；蒲堅2015）。有學者認為農地信托是在堅持集體所有權和土地承包權不變前提下的一種土地經營權流轉的創新方式，應遵循土地承包經營權流轉的原則和一般規律（尚旭東2014；陳進2014）。有學者研究我國農地信托在信托財產、信托主體等方面特質并提出完善建議（高圣平2014；姜雪蓮2014；葉朋2015）。有學者研判農地信托實踐模式，并展望未來農地信托立法（徐海燕2016；張占鋒2016）。厘清農地信托法律關系構造，進而明定各方主體資格及權利義務，基于既有實踐研判其面臨的法律障礙并結合域外制度經驗嘗試提出克服路徑，對于我國農地信托實踐的進一步推進以及相關立法完善和制度發展無疑具有現實意義。

一、農地信托法律關系的三重審視

自2013年開始已有中信信托、北京信托等多家信托公司在安徽、北京、黑龍江、江蘇等地陸續開展農地信托探索。盡管基于公平、效率等多重因素考量各地實踐中所采選模式存在差異，但其運行機理基本一致，在財產信托層面均是以農地經營權為信托財產，以信托公司為受托人、以土地承包經營權人為受益人。在實現農業規?；耐瑫r，還通過集合資金信托計劃融入社會資金用于農地經營，構造出財產信托和資金信托平行推進的復合架構 囿于篇幅所限本文將主要聚焦于對財產信托層面的探討。。

（一）三權“分置”：何為所托之物

農地信托設立的前置性要件是須有可托之“物”。異于委托、行紀等制度安排，一個有效的信托不僅要有設立信托的意思表示，還必須有財產權的轉移[3]。信托財產必須是確定的、可以轉讓的財產，是委托人合法所有的財產或者委托人合法享有的財產權利。契合于社會主義公有制的土地權利體系，我國農地信托的制度基礎乃是農村土地集體所有制。在農地集體所有和“三權”分置的制度場域下，嵌于農地之上的權利無外乎農地所有權、承包權和經營權。在公有制背景下農地所有權不具自由流通性，難以契合信托財產可轉讓性之要件。農地承包權本身內嵌了對農民的基本生活保障功能，權利的取得以特定的“成員身份”為前提[4]。根據信托法原理，身份性權利不具備成為農地信托財產之可行性。那么農地經營權可否成為信托財產？這就上升為現實推演和理論證成我國農地信托實踐合法與否的先導性問題。

無可否認，《物權法》《農村土地承包法》等規范性文件已然確認農村土地承包經營權的用益物權屬性。從歷史的維度看，土地承包經營權的內涵和外延隨著實踐發展一直處于發展變化之中，經歷了由合同債權到用益物權，再由用益物權到“類所有權”的演進過程[5]。根據以霍菲爾德為代表的現代分析法學觀點，財產權的本質是“權利或法律關系的集束”，可以分解至權利或法律關系的元形式[6]。農地經營權正是基于土地承包經營權人的意愿，以土地承包經營權為客體創設的用益物權[7]。它以經濟利益為內容，屬于典型的財產權，是從土地承包經營權中分離出來的次生性用益物權[8]。盡管法學界對于農地經營權屬性尚存爭議 參見：李昌麒.中國農村法治發展研究[M].北京：人民出版社，2006：93-109；劉俊.土地承包經營權性質探討[J].現代法學，2007（2）：170-171；高圣平.農地信托流轉的法律構造[J].法商研究，2014（2）：28-29；高圣平.新型農業經營體系下農地產權結構的法律邏輯[J].法學研究，2014（4）：76-85；蔡立東，等.承包權與經營權分置的法構造[J].法學研究，2015（3）：31-45.，但是作為從土地承包經營權中衍生分離出的新型土地權利，顯然屬于占有、使用的權利。我國《憲法》第10條已然明確規定土地的使用權可以依照法律的規定轉讓，因此農地經營權符合信托財產可讓與性的內質要求。

當下政策層面已然昭彰土地經營權之合法屬性。發端于2013年的新一輪農村土地制度改革之要旨是在“三權分離”的基礎上“放活農地經營權”。 2013年以來，五個“一號文件”的頒行亦為“放活農地經營權”指明了方向，作為財產權的農地經營權可以自由處分并可成為抵押權利客體[9]，當然具備確定性、合法性和可轉讓性，契合信托財產的三大構成要件。

（二）三方主體：農地信托如何厘定

農地信托法律關系主體繁雜，囊括作為農地所有權人的農村集體經濟組織、作為土地承包經營權人的農戶、將農戶組織化的土地股份合作社、作為農戶代理人的政府部門、受托管理農地的信托公司以及最終經營農地的農業規模經營者等。信托委托人是信托財產的所有者，是信托行為的起點[10]。信托受托人是信托的核心，而信托目的則在于受益人利益的有效實現。研判農地信托法律關系之前提在于明晰厘定信托三方主體。

1.誰來托付：土地承包經營權人抑或土地股份合作社

適格的委托人須對確定的可作為信托財產的財產或是財產權利擁有合法的所有權。農地信托的信托財產是農地經營權，土地承包經營權人有權處分其所有的農地經營權，當然可以作為信托委托人 農村土地承包經營權人還包括以拍賣等方式取得農村土地承包經營權的單位和個人，本文對于此類主體及此種承包情形不做討論。 。然而基于談判能力和地位的局限，單個農戶一般難以同專業化的信托公司進行平等的磋商，而信息不對稱和交易不確定性又增加了信托公司與農戶逐一談判的交易成本[11]。檢視既有實踐，在信托合同締結前，一般通過政府或者土地股份合作社實現農民組織化和細碎農地歸集。同源分流，基于前端農地歸集方式之差異，衍生形成了兩類典型的農地信托運作模式。

（1）以土地股份合作社作為委托人的他益信托

“土地股份合作社+信托公司+農民專業合作社”的“雙合作社”模式將農民合作組織配置于農地經營權信托前后兩端，保障農地“從農民中來到農民中去”。該模式下農地信托架構的基礎在于三重法律關系：土地承包經營權人以農地經營權入股土地股份合作社；土地股份合作社將其信托給信托公司；信托公司再將其流轉給農民專業合作社實現農業規模經營。其實然屬于農地經營權股權化基礎上的他益信托。

作為法定流轉方式，入股和轉讓、互換、抵押一樣發生物權變動后果，故而土地股份合作社基于入股取得農地經營權，這為其與信托公司締結農地信托合同奠定了權利基礎。該模式下土地財產權信托的委托人為土地股份合作社，信托受益人為土地承包經營權人，受益人獲得信托收益之基礎正是在于土地經營權入股所取得的股權。

（2）基于委托代理的自益信托

“政府代理”模式采取的則是“委托+信托”的運行方式，要義在于：在地方政府主導下通過層層委托實現農地經營權歸集，地方政府作為代理人基于土地承包經營權人委托與信托公司簽訂合同，將農地經營權信托給信托公司，信托公司再將農地整合流轉給適格農業規模經營主體。其特質在于地方政府與土地承包經營權人之間形成代理關系，無論是信托的設立還是收益的分配均由地方政府代為辦理。代理行為后果歸屬于被代理人——土地承包經營權人。

該模式下信托委托人和受益人均為土地承包經營權人，其實然為引入第三方機構的自益信托。質言之，是一種多數委托人和多數受益人同時存在的集合信托[12]。作為被代理人的土地承包經營權人擁有土地經營權，符合信托法關于信托委托人資格的要求。政府作為代理人并不擁有農地經營權，其行為法律后果由土地承包經營權人承擔，不能成為信托委托人。

2.誰可托付：信托公司及親自管理義務之寬緩

對于農地信托受托人的范疇，主要存在兩種觀點：（1）對農地信托“受托人”涵蓋范疇做廣義解釋，囊括信托公司以及依信托原理由政府設立的受托開展農地流轉業務的專門的土地信托服務機構[13]。（2）將農地信托“受托人”范疇限定為依法設立的作為金融機構的信托公司[14]。毫無疑義，若依第一種觀點，近年湖南益陽、浙江紹興、福建沙縣等地政府通過設置信托機構主導參與的農地流轉實踐（政府信托）理應歸屬于農地信托范疇。這固然有利于發揮政府資源整合功能提高農地信托效率，但其中一個無可回避的問題在于：如何有效厘定政府與市場作用邊界，充分尊重市場主體意愿并防范政府權力濫用？而且囿于主體資格限制，前述受托人亦不具開展資金信托業務之功能稟賦，無法實現土地受益權標準化和憑證化。故而筆者傾向于第二種“金融信托”之主張?？季坑蛲鈱嵺`，美國、日本等農地信托發達國家不約而合選擇具有專業資質、擁有雄厚資金和信用優勢的專門機構作為受托人，并通過立法明定其市場準入條件。國內實踐亦證明以信托公司為受托人，借助其平臺實施農地市場化流轉融資，不僅促進了農村資源的有效配置而且為社會資本引入構筑了制度通道。

將信托公司厘定為農地信托受托人面臨的一個悖論在于：我國《信托法》對受托人親自管理義務的規定。作為金融機構的信托公司顯然無法具備農地經營相關知識、技能，在受托之后往往將農地流轉給農業規模經營者。這是否有違受托人親自管理義務進而有礙信托目之實現？

無可置疑，因商業信托事務漸趨廣泛化、復雜化、專業化，對于受托人親自管理信托事務義務的堅守無益于信托財產管理之效率及信托運作之彈性[15]。域外信托立法的一個發展趨向即在于對受托人親自管理義務之寬緩——原則上允許受托人授權他人代為管理信托事務。美國《統一信托法典》§807規定“受托人應以合理的注意義務決定是否委托第三人代為處理信托事務，若委托系屬恰當時，其責任范圍僅限于選任及監督第三人?！比毡尽缎磐蟹ā芬嗝鞔_列舉受托人可委托第三人處理信托事務的情形 參見：日本2006年《信托法》第28條。。適當放寬受托人親自管理義務實質是受托人義務的“彈性化”，是在追求受益人利益最大化的基礎上實現對受托人的積極約束[16]。

3.為誰托付：土地承包經營權人及其利益保障

委托人設立信托的根本目的是將信托財產受益權移轉于受益人[17]。土地承包經營權人選擇將農地經營權信托，就是為了最大限度發揮土地的價值以獲取更高收益，土地信托收益理應歸其所有。在農地信托法律關系中土地承包經營權人并未喪失承包權。同時，其作為信托受益人，不僅享有信托利益請求權，而且保有對受托人管理處分信托財產狀況的知情權、信托管理方法調整請求權、受托人違背信托職責造成信托財產損失的救濟權和解任受托人等權利。此外，在信托期限屆滿或者出現合同約定終止信托的情形時，信托財產歸復權的設置以及信托財產之獨立屬性亦有效化解了農民的失地風險。

既有農地信托合同一般包含信托公司與土地承包經營權人分享信托收益之約定 例如，北京水漳村農地信托合同就規定在獲得農業經營收益后，除按照合同支付土地流轉費和定期支付信托資金利息外，超額收益按照1：3：6的比例向信托公司、土地股份合作社和農民股東分配。。信托公司是否適宜作為共同受益人？農地信托的要旨是確保農戶利益，而保護的最佳手段就是保障其受益人地位，日本通過立法將農地信托委托人和受益人均限定為農戶或其一般繼承人，并且是唯一的受益人[18]。盡管我國信托法并不禁止，但在農地信托中不宜將信托公司列為共同受益人，可將合同中對于信托公司獲取一定比例超額受益的規定視為其報酬請求權之實現。

（三）三條“底線”：農地信托何以恪守

眾所周知，我國農地制度改革必須堅守三條“底線”即土地公有制性質不改變、耕地紅線不突破、農民利益不受損。能否堅守前述底線乃是關系農地信托制度構建之肯綮結點。

信托權能分離機制以及信托財產獨立性原則可成為恪守“三條底線”之保障：（1）農地信托所托之物為農地經營權。作為受托人的信托公司并不取得農地承包權，更無論農地所有權，故而不會影響農地公有之屬性。（2）信托公司只是在信托期限內有權占有、使用、處分農地經營權，其對于權利變動之影響明顯有別于轉讓、互換等傳統農地流轉方式。而且信托體系下權、責、利分離機制恰好契合“三權分置”之趨向，有利于明晰“三權”的相互關系及具體實現形式[19]。（3）信托具有閉鎖和隔離效應，信托財產獨立于委托人、受托人以及受益人的固有財產，任何一方的債權人均無權對其施以追索[20]。從而保障了農地經營權之獨立和安全。

信托法對于受托人義務約束機制和受益人監督機制的精巧設計亦保障了對“底線”的秉持和堅守：（1）作為受托人信托公司對于農地經營權的占有、使用和處分行為必須拘囿于信托契約和信托目的限制，故而在信托合同締結時可將前述三條底線貫穿其中。（2）受托人還要遵循利益沖突防范原則并履行信義義務。信義義務的核心不僅在于勤勉義務也涵蓋了忠實義務，實然是一個義務約束群，而且相對恒定乃是法定義務，當事人無權通過約定減損。信托公司在受托管理農地經營權時要按照信托文件、遵循信托目的，為受益人的利益誠實忠誠地行為。擅自改變農地用途以及損害受益人利益等行為都必然構成忠實義務的違反。而且無可否認信托公司實施的是專業化信托管理，要履行比普通受托人更高的注意義務。按照更能體現職業技能的專家注意義務標準進行判斷或作出決定時更要盡可能地謹慎，否則須為信托財產的損失承擔賠償責任[21]。（3）作為農地信托受益人的土地承包經營權人不僅具有信托利益請求權、信托事務知情權，還具有對信托財產的管理、處分等行為的“控制性”權利，享有信托履約介入等一系列“監督性”權利[22]。若信托公司違反信托文件、有違農地農用的信托目的或者實施損害受益人權益之行為，受益人亦具有撤銷權，并從第三人手中追回信托財產。不寧唯是，針對前述損害土地承包經營權人還有賠償請求權。

二、農地信托實踐面臨的法律障礙

正如博登海默所言，“法律關系應當從它們所植根于的物質的生活狀況加以解釋” [23]。檢視域外土地信托實踐，其生發延展一般植根于完善的法律框架。以日本為例，1986年國有財產法和地方自治法的修改，稅法的實施以及1998年專門制定的農地信托規則等都極大地促動了土地信托實踐發展[24]。目下，我國《信托法》《物權法》《農村土地承包法》等實定立法對于農地信托盡付闕如，農地信托實踐正面臨多重法律障礙，嚴重阻滯其進一步推廣及發展。

（一）土地股份合作社的法律地位亟待確認

前已述及，雙合作社模式屬于農地信托的典型運作模式。土地股份合作社在各地農地流轉融資實踐中已然廣泛存在，不僅促進農地規?；洜I亦提升了農民組織化程度。但是既有立法對其法律地位、主體資格取得、權利義務安排等均付之闕如[25]。導致土地股份合作社法律屬性和地位不明確，進而引致其民事行為能力欠缺，難以成為適格農地信托受托人。

目下山東、湖南等地已然出臺文件，規定依《農民專業合作社法》《農民專業合作社登記管理條例》對土地股份合作社予以登記。江蘇省出臺的《農民專業合作社條例》甚至直接賦予土地股份合作社農民專業合作社法人地位，將其納入調整范圍。筆者認為土地股份合作社不宜直接適用現行《農民專業合作社法》登記并取得農民專業合作社法人資格。（1）兩類合作社在性質上大相徑庭?！掇r民專業合作社法》規定“農民專業合作社以其成員為主要服務對象，提供農業生產資料的購買，農產品的銷售、加工、運輸、貯藏以及與農業生產經營有關的技術、信息等服務?！倍恋毓煞莺献魃绲暮诵墓δ茉谟趯⑥r地以入股方式歸集，再行集中流轉，不直接從事農業經營。（2）就利益分配而言，農民專業合作社按收益分紅，遵循盈余惠顧返還原則。土地股份合作社則多采用“固定保底收入+浮動分紅”規則，依入股比例分配，入股行為兼具債權和股權投資相復合之特質。（3）成員義務負擔內容相去甚遠?！掇r民專業合作社法》明示社員有依章程與本社進行交易等義務。土地股份合作社不直接與成員之間進行交易，其作用是將土地歸集實施規?；鬓D以及按股權分配收益等。

（二）信托公司的保障激勵機制乏善可陳

信托法律關系的核心主體是受托人。作為復合交織經濟再生產與自然再生產之過程，農業經營不僅面臨巨大的自然風險還疊加市場風險、安全風險以及政策、體制和社會等風險，再加之相較于其他行業收益偏低的特性，引致信托公司市場進入的信心和動力明顯不足。

大道至簡，現行制度框架下信托公司作為受托人要謹慎全面地保障委托人的利益，承擔對農民的土地收益剛性兌付義務以及土地財產的損害賠償責任，在實然層面已成為農地信托風險承擔的核心主體。只有當法律體系是建立在公平的風險劃分和合理的利益均衡基礎上時，才能實現法律制度的穩定和結構的確定[26]。當下掣肘農地信托實踐繁盛延展的關鍵在于信托公司保障激勵機制的缺位。激勵機制設計的目的，就是通過將對行為主體的獎懲與其提供的信息或外在可觀察的信息聯系起來，從而將行為的社會成本和收益內部化為決策者個人的成本與收益[27]。

（三）信托財產的登記制度付諸闕如

大陸法系國家在引入信托制度并進行本土化改造中，一項重要創新即在于信托登記 1984年《關于信托的法律適用及其承認的海牙公約》第12條明確規定了信托登記。日本、韓國以及我國臺灣地區等在引入信托法后亦普遍建立信托登記制度。。信托財產被登記到具體信托項下，方能實現將其與受托人的固有財產、不同信托計劃項下的信托財產以及不同委托人的信托財產相互區別與隔離，此乃信托財產的獨立性之主旨保障。

盡管《信托法》《土地承包法》等并未將登記作為合同生效要件。但是《物權法》對因法律行為引起的物權變動采取“合同+公示”的模式[28]。不動產公示通過登記實現，僅僅占有轉移并不能達到公示的效果。若采登記對抗主義，則難以保證信托財產的獨立性，受托人難以完整取得信托財產的權利。《土地管理法》等規范性文件對于農地確權登記、權利變更登記亦均有明確規定 參見：《土地管理法》第16條、《土地管理法實施條例》第5條、第6條以及《土地登記辦法》第3條。。將所信托的農地經營權作為信托財產辦理信托登記后方產生公定力、確定力和約束力，不僅助益于厘清農地信托各方權責，亦利于信托財產獨立特性和破產隔離功能之實現。（1）農地信托登記的首要功能價值就在于保護善意第三人的利益，維護交易安全。信托財產作為目的財產， 具有對抗第三人的效力。于第三人而言，對信托事實缺少獲知之路徑，若依靠私力去盡力搜尋則必然增加其信息成本。因此須將有關財產已設定信托的事實向社會予以公布[29]。（2）農地信托登記也是平衡協調信托財產獨立性和交易安全原則的關鍵機制。一經登記，第三人即可充分查詢掌握財產信托狀況、受托人權限等信息，有效防范由于受托人超越信托權限導致的交易風險。另一方面信托財產登記后將產生公示效力和公信力，法律推定第三人有能力獲知所交易財產為信托財產以及相關的基本要素信息，若第三人仍然選擇與受托人進行交易，受益人撤銷權的效力將及于第三人，其可通過撤銷權的行使追回財產。

我國《信托法》第10條規定：“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力?！?但是由于具體登記制度缺失，登記機關和登記程序不明，導致信托財產登記陷入“有法可依但無法執行”之窘境。登記制度缺位再疊加當下對于農地信托財產性質認識的分歧，導致實踐中農地信托財產獨立性難以彰顯、增加了流轉的風險，不僅有礙于土地承包經營權人利益維護，亦難以拱衛善意第三人權益，更遑論農地信托受益權的憑證化與標準化，以及受益權流轉融資機制之構建。

（四）農地信托監管處境窘困

農地信托耦合財產信托和資金信托雙重屬性，囊括土地承包經營權人、農民合作組織、信托公司等多方利益主體。能否對其實施系統規范的監管事關農地信托創新的健康發展乃至社會秩序穩定。盡管《農業法》《土地管理法》《信托公司管理辦法》等已然分別明定了農業行政主管部門、土地行政主管部門、銀行業監督部門對于農地流轉、土地資源保護、信托公司及其信托業務活動等的監管職權。但是既有諸法對于聚合兼容農地流轉、財產信托、資金信托等多種要素特質的農地信托之監管主體、程序、權責等卻“集體失聲”。實踐中前述諸部門本著“權力不得濫用”之理念“謹言慎行”從而導致農地信托陷入監管缺失之窘地，嚴重羈絆了這一制度創新的培育延展。

三、域外土地信托制度的經驗及其啟示

信托制度濫觴于英國。正如梅特蘭所言，歷經數百年發展起來的信托理念乃是英國人在法學領域取得的最偉大的成就，亦是唯一被成功移植于大陸法系的普通法財產權制度[30]。信托在英國的最先發端即為土地信托，目前土地信托已成為發達國家信托業務的重要組成部分[31]。

（一）日本、美國土地信托制度的經驗

日本是亞洲最早引進信托制度的國家，也是移植信托制度最為成功的大陸法系國家[32]。其土地信托始于1984年。與我國相仿，日本農地經營也是主要以農戶為基本單位、呈現經營分散化特點。為有效利用土地資源，在不改變農地用途的前提下，農戶將農地所有權以信托方式轉移給受托人，受托人為受益人的利益管理運用信托財產，便形成了農地信托。日本農地信托功能亦主要著眼于兩個層面：一是作為土地集約之手段，將土地歸集后流轉給規模經營者。二是突顯融資功能，為農戶以及農業規模經營者提供融資渠道和優惠措施。

依據信托財產管理方式的不同，日本農地信托包含出售信托和租賃信托兩類。（1）前者的主要功能是融資和信用提升。委托人兼受益人一般為小規模的農戶，受托人多為農協。在信托合同簽訂后，農戶可以獲得土地評估價值的70%的無息融資，償還期間直至合同終止。受托人出售農地后，扣除融資成本和信托費用將剩余收益交付給受益人。（2）在租賃型農地信托模式下，土地的所有權人（委托人）將農地轉移給受托人，由受托人選定農地的租賃人，為了受益人的利益管理運用信托財產[33]。

為確保農戶信托利益，日本在法律層面上明確農地信托的受益人只能是農戶或其一般繼承人。除排除適用《信托法》有關共同受托人之規定外，對于適格農地信托受托人的規定呈現由單一到多元的特質：農村土地改革早期制定的《農地基本法》和《農業協同組合法》將受托人的資格單純賦予農協；其后制定的《農地經營基礎強化促進法》等將受托人資格擴展到農地保有合理化法人；2013年《農地中間管理事業推進法》進一步擴大到一般農業法人。

美國沿襲并發展了英國的土地信托制度，成為資本主義國家中土地信托制度發展最為完善的國家。其土地信托的根本職責是保護和經營土地，維護公共利益、社會和生態效益。主要包含土地開發融資信托、土地保護信托和社區土地信托三類：（1）土地開發融資信托旨在幫助農場主開發土地籌集資金，其核心作用是資金融通。土地開發人（委托人）首先購買未開發土地，為彌補開發資金的不足，委托人會將所購土地委托給土地信托機構（受托人），由土地信托機構發行受益憑證，委托人向投資者銷售該受益憑證，所獲資金用于改良和整理土地。（2）土地保護信托是為公眾利益而設立的信托，以政府管理機構為受托人，社會公眾為受益人。其運行的最終目的是對于公共資源的利用與保護。最初作為信托財產的是可航行水域下的土地、海岸和濕地，之后公園、自然保護區等內陸公地也被納入信托財產的范疇[34]。（3）社區土地信托旨在解決低收入家庭住房問題，受托人一般為非營利的社區土地信托公司，資金主要來源于政府撥款和捐贈。在獲得土地后，社區土地信托公司可自行開發土地，也可承包給其他住房開發者。房屋建成后，土地信托公司通過保留土地所有權、出售住房所有權的形式向符合條件的中低收入家庭提供住房。

我國農地信托同日本的租賃型土地信托和美國的土地保護信托較為相近。（1）從信托架構而論，農地信托是土地承包經營權人保留承包權將農地經營權在一定期限內信托給信托公司，由受托人結合資金信托業務的開展進行管理，信托受益權歸屬于土地承包經營權人的新型農地流轉融資方式。與此相仿，日本的租賃型土地信托在信托期間受托人需定期向委托人支付信托收益，受托人沒有處分土地及其附著物的權利，信托期限屆滿信托財產亦要歸于委托人[35]。（2）就信托目的而言，我國農地信托以農地規模化、產業化經營為皈依，以“農地農用”為底線，由受托人在不改變農業用途的前提下對農地進行經營管理或使用，并著力防范土地流轉后的“非農化”傾向，較為契合美國土地保護信托關注土地保護和資源可持續利用之訴求。

（二）域外土地信托實踐對我國的啟示

檢視域外土地信托實踐，盡管其生發延展的背景和基礎條件與我國迥異，但制度設計的宗旨和目標較為相近，都是基于保護并促進土地資源的可持續使用，且都是主要依靠市場手段配置土地和相關金融資源。他山之石可以攻玉，在我國農地信托制度構建中應當有選擇地引借發達國家制度經驗，構建適合國情的農地信托制度。

美國、日本等國土地信托發展首先得益于相對完備的立法，既從宏觀層面引導土地信托有序發展，又從微觀層面對土地信托具體操作進行規制。日本不僅出臺了《信托法》《證券投資信托法》《信托業法》等對信托業務進行全面規定，而且《農地基本法》和《農業協同組合法》《農地經營基礎強化促進法》《農地中間管理事業推進法》等專門法也從操作層面對農地信托進行具體指導規范。在美國，作為基本法的判例法明定土地信托各項原則和制度，《統一信托法》等成文法對土地信托中各方權利和義務進行了具體規范。法律制度供給與需求之間矛盾的解決正是我國立法完善和制度建設的出發點和著眼點。未來我國農地信托立法應當著眼于操作層面對于農地信托當事人的權利與義務、信托收益合理分配、風險防范和監管等進一步加以規定。

信托主體之間并非協調一致，而是充滿了沖突和抵觸。甚至多數受益人間亦存在著利益沖突[36]。正如龐德所說，法律的主要任務就是協調各種利益沖突以及保護、實現某種利益[37]。在以自身利益最大化為目的的土地信托行為中，農民在信息享有、談判技術和評估能力等諸多層面一般處于相對劣勢。發達國家普遍構建了以農民利益保障為要義的土地信托制度。日本農地信托制度將農戶作為唯一受益人，規定農戶不僅享有監督受托人行為的權利，可以行使撤銷權等，也可以直接請求受托人承擔責任[38]。我國農地制度改革的底線之一在于農民利益不受損，在農地信托制度構建中不僅要注意各信托主體權利義務的平衡，協調各方利益，尤其要注重切實保障農民權益。

農地信托本質是土地權利市場化，關鍵是發揮市場在農村要素資源配置中的決定作用。但是正如劉易斯所言：“沒有一個國家不是在明智政府的積極刺激下取得經濟進步的。” [39]觀諸美、日等國土地信托實踐，都離不開政府的支持和引導。（1）美國政府通過直接或間接的形式為土地信托提供多元化支持，大幅降低了土地信托運營成本，促使其快速發展。無論是土地保護信托中政府親自作為受托人，擔負保護公地資源之職責；還是耕地資源流失嚴重時，政府出臺土地資源管制法案等制衡措施來維護土地資源流轉秩序；抑或是在土地信托機構陷入資金危機時，政府以政策傾斜和補償措施給予扶持，甚至成立土地信托基金以保證農地信托流轉中的信貸暢通[40]。日本政府則通過了《信托檢查指引》等文件，對日本土地信托業務開展過程中的風險控制進行指引，從項目設立、運行到終止，全程建立嚴格的風險控制體系。市場機制中主體利益最大化的根本目標與農地經營領域高風險、低收益的矛盾決定了需要通過政府干預對農地信托市場失靈予以矯正。但是也要注意政府的介入不是替代市場，而是促進和保障市場機制在資源配置中決定作用的發揮，故而我國農地信托制度構建也要注意對政府之手作用時點、領域和程度的考量[41]。

四、農地信托法律障礙之克服路徑

要破解農地信托發展困局，當務之急是夯實法律根基，保證其“師出有名”。鑒于當下我國《信托法》立法體例結構主要是對信托關系施以統合性規范與調整，不宜將農地信托強加于其間予以規定 未來我國信托立法有待進一步發展。在信托業較發達的日本不僅有《信托法》《信托業法》等作為信托業的一般法律，還有《土地信托法》《貸款信托法》《證券投資信托法》等對于不同類型的信托業務進行特別規制，值得我國在立法中借鑒。 。斟酌考量農地信托流轉農地之效能以及其信托財產的特異屬性，筆者認為更宜先行在土地管理相關規范中對其予以明定。時下恰逢《農村土地承包法》修改已然啟動，筆者建議趁勢加以推促，更動立法表述，明定信托為法定流轉方式。并在《農村土地承包經營權流轉管理辦法》等相關規范性文件中對于農地信托主體、程序、權責等進行初步厘定。各地宜及時總結汲取實踐經驗先行出臺地方性規范。待農地信托實踐在全國范圍內普遍推行，立法條件成熟之時再行出臺國家層面專門規范，全面確立農地信托準入退出機制、權責配置關系、收益分配體制等[42]。具而言之，筆者建議著眼于以下層面進行制度籌設以襄助農地信托實踐穩步有序發展。

（一）明定土地股份合作社的法律地位

法律性質的準確定位是具體法律制度設計的前提和基礎[43]。當下，鉗制農地信托勃發乃至制度創新的一個關鍵在于土地股份合作社尚不具有民事主體資格。作為農地信托主體的土地股份合作社在出資與產權性質、利益分配、虧損承擔等方面均對《農民專業合作社法》有所突破，是基于土地承包經營權的特殊社會功能生成的一種異質化的“農民專業合作社”。故而現行《農民專業合作社法》不能直接對其遷移適用。

為促進農地信托規范開展，筆者建議盡快明確土地股份合作社性質，賦予其法人地位，并對其設立、運營、監管、終止等予以規定。尤其要著眼于土地承包經營權人權益維護，遵從民主原則構建合作社內部治理和農地股權持有者利益表達機制。本著尊重地方實踐、節約立法成本并提高立法效率之考量，筆者建議：先行出臺《農民專業合作社法》司法解釋，同時輔以地方配套規范性文件補充、完善土地股份合作社的特殊規制。中期目標是結合《農民專業合作社法》修改，將土地股份合作社納入其立法框架。《農民專業合作社法》本身具有一定程度的開放性，將土地股份合作社納入其立法框架，不僅可以豐富《農民專業合作社法》的具體制度，亦為將來統一合作社基本法的出臺奠定更廣泛的實踐基礎。未來在條件成熟時，順應國際合作社立法趨勢出臺囊括各典型合作社類型的合作社基本法[44]。

（二）構建信托公司的風險保障和激勵機制

于信托公司而言躋身農地信托的利潤回報遠無法與其風險比肩。康芒斯指出：“如果說支配人類活動的自我利益是蒸汽機的話，那么引導動力的便是制度這臺發動機?！盵45]制度的功能正在于激勵經濟人進行選擇、約束經濟人不擇手段選擇以及引導經濟人正確選擇[46]。歸根結底，農地信托具有在農地集體所有和家庭承包經營體制框架下矯治農村要素市場扭曲的正外部性。在當下資本善行意識成長性微弱的語境下，為保障農地信托可持續發展，尤其需要針對其風險的特異屬性出臺緩解措施，對于承受高風險的信托公司予以特別的激勵和保障。

當下我國信托法側重于保護委托人的利益而疏于關注受托人利益的實現。未來在立法中應注重委托人和受托人權利義務的平衡，同時適度拓寬受托人的權利范疇，以激勵信托機構積極參與農地信托實踐。在操作層面，除進一步完善農業保險外，建議針對信托機構風險進行特異化責任保險設計，構建雙重保障機制。分散其作為可能加害人承擔損害賠償責任的風險，填補受害人的損失。大道至簡，盡管農地信托是土地承包經營權人和信托公司依公平、效率原則自主進行的市場選擇行為。但是并不意味政府可以完全抽身其外。正如哈耶克所說：一個功能顯著的市場經濟，有時以國家采取行動為前提，有些政府行動對于增進市場經濟的作用而言極為助益，而且市場經濟還能容受更多的政府行動，只要是那類符合有效市場的行動[47]。當下農地信托市場失靈突顯于信托公司的市場進入動力不足，政府之手的適度干預和彌補不可或缺。且信托之目的在于驅動城鄉要素對接對流有效配置農村資源，含蘊較強的正外部性和公益性，建議政府通過制度安排給予激勵和保障。（1）出臺財稅優惠政策，通過財政補貼、稅收減免等多種形式，減輕信托公司負擔，鼓勵其進入農村開展農地信托實踐。以日本為例，中央政府一般通過都道府縣對于設立農地信托產生的事務管理費用間接予以補助[48]。（2）建議借鑒美國土地信托基金設置經驗，協調財政、國土、農業、水利等部門合力整合新農村建設等項目資金，同時在農地信托收益中提取一定比例，設立農地信托風險補償基金，構筑風險“防火墻”，依大數原則分散信托公司業務風險。

（三）籌設信托財產登記制度

信托財產登記制度是信托財產得以規范管理的制度根基。為與不動產物權變動公示登記制度相契合呼應，大陸法系國家對以不動產及其權利設立的信托規定了公示登記制度。我國《不動產登記暫行條例》已然構造了以土地為核心的登記制度體系，將集體土地所有權、建設用地使用權、宅基地使用權以及耕地、林地、草地等土地承包經營權等悉數納入統一登記范疇。農地信托顯然歸屬“應當辦理登記”之情形。

建立與《信托法》規定相配套的信托財產登記制度乃大勢所趨

《不動產登記條例（草案送審稿）》曾規定不動產信托登記但最終被立法機關刪除。該送審稿第75條規定：“不動產設立信托的，應當辦理信托登記。”（參見：國土資源部政策法規司，國土資源部不動產登記中心.不動產登記暫行條例釋義[M].北京：中國法制出版社，2015：291，39.）。令人欣喜的是2014年上海市浦東新區人民政府、中國（上海）自由貿易實驗區管理委員會依《信托法》已然率先出臺《信托登記試行辦法》，對于信托登記機構、登記內容、登記程序等進行了初步規定。當下中國信托登記有限責任公司已然設立，《信托登記管理辦法》呼之欲出，為明晰產權關系、防范信托風險，筆者建議汲取上海自貿區信托登記立法和實踐經驗，在呼應現行財產登記制度的基礎上推促信托財產登記制度盡快出臺，依法對登記主體、登記范圍、登記事項、登記效力等諸種要素予以明晰厘定[49]。

農地信托牽涉農地流轉和財產信托雙重視域，其登記制度設計亦需要周全考量。我國《信托法》并未明定信托財產登記機關。基于此，學界主要有兩種觀點：一種是成立獨立專門的信托登記機構，另一種是在原本的登記機關進行信托登記。依照我國《土地管理法》《土地登記辦法》等規定，農地確權和變更登記的權力主體為縣級以上人民政府，國土資源行政主管部門作為人民政府的職能部門，具體承辦登記工作。目前，我國臺灣地區的不動產信托登記即由地政機關辦理。地政機關除了在土地登記簿的所有權部記載土地為信托財產外，還在其后的信托專薄中對信托關系的具體事項予以登記[50]?；谛屎捅憷僮骺紤]，建議與既有農地登記制度相契合銜接，將農地流轉登記和信托登記機構合二為一，規定國土資源行政主管部門為登記機關，允許在辦理農地流轉登記的同時申請辦理信托財產登記。

（四）型構農地信托多維監督機制

農地信托復合套嵌了農業、土地和金融等多重屬性，更暗含包容了產業、金融、法律等多重風險，由銀監部門、農業行政主管部門或土地行政主管部門單獨監管均可能陷入顧此失彼之窘境。這就要求一方面要將監管對象、監管內容、監管領域作為一個整體施以系統監管，避免出現監管真空和重復監管。另一方面盡量集中統一行使監管職權，避免政出多門[51]。建議在秉承現有部門監管職能“版圖”劃分的先置條件下，探索置備農地信托監管協同機制。明確厘定監管部門權責，構造農地信托監管協同機制：（1）農業行政管理部門監管的核心在于“農”，主要是對農業生產進行管理、對農地經營權流轉施以指導和監督。（2）土地行政管理部門監管的焦點在于“地”，主要職責在于對農地信托流轉中實行嚴格的土地用途管制，限制農用地轉為建設用地，維護土地安全。同時依法辦理農地經營權變更登記，保障交易安全。（3）而銀行監督管理部門的監管的中心在于“信托”，主要監管信托公司及其開展的土地經營權財產信托業務和相關資金信托業務，以匡助維護金融秩序和安全。在明晰權責的基礎上亦要加強部門協調與合作，建立機構間的信息共享機制、及時磋商和協調機制，理順彼此間的監管合作關系[52]。未來待條件成熟時可仿效美國設立專門的農地金融監管部門全面負責對農地信托的監督和管理。

為有效防范農地信托風險還需強化囊括農地所有權人、信托受益人和信托監察人監督的多元化的信托監督構造。（1）建立農地所有權人監督制度。追本溯源，作為衍生于土地承包經營權的新型權利，農地經營權之本源權利在于農地所有權。誠然我國農村集體土地所有權被規定于物權法中，但卻主要以公權的形式存在，體現公權力的政治偏好[53]。作為農地所有權人的農村集體經濟組織對于農地經營權信托理應具有監督權，有權對于是否堅持農地農用之原則、是否保障農民土地權益以及土地流轉利用是否依法合規等施以監督和約束。（2）確立受益人會議制度以消弭單一受益人監督能力之不足。農地信托實然為一種以土地承包經營權人為受益人的集合信托。由于受益人人數眾多，在信托過程中彼此難以進行有效的意思溝通引致其監督作用發揮乏力。日本2006年《信托法》修改的一個亮點就是增加了受益人為多數時集體意志形成的特殊規則。無論在受益人對受托人進行指示時，還是在追究受托人責任時，提供一種能形成多數受益人共同意思的程序是非常必要的[54]。建議借鑒日本信托法的受益人會議制度和我國《信托公司關于集合資金信托計劃管理辦法》的受益人大會規則，通過受益人會議以協商形式確立受益人共同意思，將眾多的受益人個人意志整合成集體意志[55]。（3）為彌補受益人專業能力不足而致監督權難于行使的缺陷，大陸法系國家和地區信托法中普遍設置的信托監察人制度亦值得借鑒。信托監察人是為了保護受益人的信托利益，對受托人管理和處分受托財產的行為進行監督的主體，享有信托文件和法律授予受益人的全部權利[56]。在日本、韓國及我國臺灣地區稱為“信托管理人”或“信托監察人”。當下我國信托法僅概括規定了公益信托監察人 參見：《信托法》第64條、第65條。 。有鑒于土地承包經營權人作為信托受益人在組織能力、信息獲取和利益維護能力等方面之弱勢地位，筆者建議在農地信托設立時于合同中約定設立信托監察人并明定信托監察人權責。

結論

毋庸諱言，農地信托有效契合了我國農村土地“三權分置”的改革邏輯，為農地流轉融資制度發展探索了一條可供選擇的道路。但是作為制度創新，農地信托在主體資格、信托登記和監管體制等諸多領域均面臨障礙，亟待借鑒域外經驗通過制度構建加以克服。企圖通過法律進行社會變革是現代世界的一個基本特點[57]。但是徒法不足以自行，檢視西方農地信托制度的構建不僅得益于其高度發達的資本市場亦受助于規范的地籍管理以及完善的農業保險和農村社會保障制度，這些基礎或配套制度正是各國經濟、政治、社會制度長期發展的結果。

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Key Words： rural land trust； rural land management right； rural land transfer and financing

本文責任編輯：李曉鋒