“無證收購玉米”案被改判無罪的系統解讀

寧利昂+邱興隆

摘要： 王力軍“無證收購玉米”案被改判無罪，是通過個案正義推動法治和社會進步的示例。從實質層面來看，王力軍的行為并未造成有形或無形的損害，相反有利于當下糧食流通體制改革，缺乏構成犯罪所應具備的社會危害性。從形式層面來看，王力軍的行為既在行政違法性上存疑，又因附屬刑法條文的空心化而根本不具備刑事違法性，因而也就不符合構成法定犯所必需的“二次違法性”。從責任層面來看，對于王力軍的行為完全可以通過引導、教育來加以規制，即便要對之進行處罰，亦只應啟動行政處罰而非刑罰處罰。從錯案成因來看，在涉及非法經營的場合，一審法院對于逐級請示制度的忽視是首要原因，行政查處與刑事追訴的程序倒置為次要原因，機械司法、司法不謙抑和人性關懷的不足亦為重要原因。從司法責任來看，應結合當下司法改革的背景落實錯案責任追究制，實現權責統一，避免今后重現類似的司法錯誤。

關鍵詞：社會危害性；刑事違法性；應受刑罰懲罰性；錯因；司法責任

中圖分類號：DF73

文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.04.14

通過個案正義的實現來推動刑事法治，已經成為我國當下法治建設的一種常見做法，富有鮮明的時代特色。在諸多典型案件中，“王力軍無證收購玉米”案即為最近備受各界關注的一個示例。2016年4月15日，內蒙古自治區巴彥淖爾市臨河區人民法院以被告人王力軍沒有辦理糧食收購許可證和工商營業執照而進行糧食收購活動，違反行為時《糧食流通管理條例》相關規定為由，以非法經營罪判處王力軍有期徒刑一年、緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元。2016年12月16日，最高人民法院做出再審決定，指令巴彥淖爾市中級人民法院對該案進行再審。2017年2月17日，巴彥淖爾市中級人民法院再審宣判，依法撤銷原審判決，改判王力軍無罪。從個案角度觀之，無論是法律意義還是社會意義，該案的再審改判都得到了充分肯定“王力軍無證收購玉米”案被收入了本年度的最高人民法院工作報告。有關人士解讀到：“這個案件再審改判王力軍無罪，對于破解地方糧食流通體制障礙，鼓勵農民等多元市場主體入市收購糧食，推動解決一些地方糧食連年增產背景下農民‘賣糧難問題，切實保障農民利益和市場穩定，依法服務農業供給側結構性改革，都具有重要意義。”（參見：新華網.最高人民法院辦公廳副主任陳志遠解讀最高法工作報告[EB/OL].[2017-04-15].http：//news.xinhuanet.com/politics/2017lh/2017-03/12/c_129507849.htm.）。在此之外，同樣重要的，是對該案反映出來的深層次問題予以歸納，通過學理上的系統梳理，為今后類似情形的處理提供一個可供比對的思考路徑。

一、入罪的實質層面考察：本案的社會危害性追問

根據我國刑法關于犯罪概念的規定，任何犯罪都必須具備嚴重的社會危害性，正是在此意義上，嚴重的社會危害性被視為犯罪的本質特征[1]。事實上，只有有害的行為才應入罪，并非今天才形成的共識。早在作為古典學派與功利主義刑法學的杰出代表人物邊沁那里，刑罰不得遏制無害行為即已成為動刑的一條規誡[2]。具體到本案，王力軍的行為是否有害？如果有，是否達到了入罪的嚴重程度呢？

通觀本案的事實，王力軍的所為可以分解為三個方面來加以認識：其一，王力軍從農民手中買入尚未脫粒的玉米，此時的玉米尚屬半成品；其二，其用自己購置的玉米脫粒機將收購來的半成品玉米脫粒為成品玉米；其三，其用自己購置的運輸車將成品玉米運送并賣給國有糧庫。就第一個方面，即從農民手中買入尚未脫粒的半成品玉米而言，顯而易見，不具有任何危害性。因為王力軍所為的并非是一種強買強賣行為，而是與農民之間進行的一種自由交易。直言之，一方愿買而另一方愿賣，完全建立在雙方合意之上，而無任何強迫、威脅等其他因素的介入。這種自由買賣，與人們在農貿市場上通常見到的買賣行為并無二致，屬于正常的市場經濟活動。就第二個方面，即用自己所購玉米脫粒機將半成品玉米脫粒成成品玉米而言，孤立來看，屬于一種自助行為，嚴格說來只是玉米生產行為的自然延伸，其不與任何他人發生任何關系，自然也就談不上危及他人、害及社會的問題。至于第三個方面，即將成品玉米運送并賣給國有糧庫，更無從談及任何社會危害性的問題。因為從王力軍一方來看，這是一種銷售行為，而從國有糧庫一方來看，這是一種收購行為。這種買賣行為，不但是買賣雙方之間的一種合意行為，而且更重要的，這是在國家糧食收購價格的統一規制下進行的行為，買賣雙方間達成的契約甚至帶有不利于出售一方（即王力軍一方）的意味，在此，談何對作為合同相對方的國有糧庫或者國家的危害？

由上述分析可見，王力軍的所為并未產生“有形”的危害。但是，結合本案的追訴過程來看，王力軍所為涉及的是“非法經營罪”，該罪被置于《刑法》第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中的“擾亂市場秩序罪”一節，在犯罪分類上可被歸為法定犯的范疇與自然犯不同，法定犯本身并不違反社會倫理，而是根據法律的規定被認定為犯罪。（參見：馬克昌.比較刑法原理：外國刑法學總論[M].武漢：武漢大學出版社，2002：97.）。相對自然犯而言，法定犯在法益侵害上更多的為秩序、安全，因此在前述基礎上，還要對王力軍所為是否對市場經濟秩序本身產生了妨礙，亦即是否產生了“無形”的危害方面加以追問。

一方面，在本案中，王力軍收購玉米的流程足以表明，相關行為并不屬于為人詬病的囤積居奇行為，并不存在將糧食高價賣出牟取暴利的情形，因為其出售價格受到了位于終端的國家糧食收購價格的限制。

另一方面，嚴格說來，王力軍的所為應理解為幫助國家收購糧食的行為。理由如下：其一，其所收購糧食的最終歸宿在國有糧庫而不是其他市場經濟主體；其二，其所實施的行為發生于特定的時空背景之下，國家為了解決農民的“賣糧難”問題，早在21世紀初就開始實行托市收購政策，這其中無疑需要付出各種顯性和隱性的成本，而王力軍的行為從微觀、個體的層面降低了國家所要付出的收購運營成本。

綜上，本案所涉的糧食根本沒有脫離國家的控制，其收購行為沒有擾亂國家制定的糧食收購價格，并且能夠減少市場經濟條件下的收購成本，因而具有幫助國家收購糧食的性質。關于王力軍所為具有對糧食收購管理秩序的侵害性這一說法，著實無從談起。

實際上，如加以更為深入的考察，不僅會發現王力軍的行為無害，還會得出與之相反的行為有益的結論。因為這種所謂的居間行為在客觀上充當了玉米生產方即糧農與國有糧庫即收購方之間橋梁的角色，對于破解和疏通現實存在的糧食流通體制障礙的作用是顯而易見的。往大的方面說，王力軍的行為加快了作為商品的玉米的流通；往小的方面說，既避免了因為農民玉米脫粒方式原始、運輸工具匱乏而導致的糧食滯銷、腐爛變質等情形，充分保障了糧農的利益，同時也相應地提高了國有糧庫的糧食收購量，確保了所收購糧食的質量，穩定了一個良好的市場，從社會參與的角度對當下正在開展的“供給側改革”提供了參考和助力，屬于值得提倡、保護的活動關于糧食供給側改革新近工作的推進參見：新浪財經.糧食供給側改革推進，市場調控方向明確[EB/OL].[2017-03-15].http：//finance.sina.com.cn/roll/2017-01-09/doc-ifxzkfuh6211248.sht.。

正是由于王力軍的行為既沒有造成“有形”的危害，也不具有對國家糧食收購管理秩序和糧食安全的“無形”危害，還在相當程度上屬于有益于當下供給側改革的行為，因而不具備所謂的“嚴重的社會危害性”，不應納入犯罪的范疇來予以規制。

二、入罪的形式層面考察：本案的刑事違法性追問

學界通說認為，嚴重的社會危害性是犯罪的實質特征，而刑事違法性則是犯罪的形式特征[1]46。兩者相輔相成，形成了有關犯罪行為的雙重認證[3]。這里，繼上文從實質層面的論述之后，就本案的形式層面予以進一步分析。

在此需要注意的是，由于本案所涉罪名“非法經營罪”的法定犯歸屬，因而必須進行有別于自然犯的“二次違法性”考察[4]。詳言之，法定犯首先考慮的是行政違法性而非對自然法的違反，只有在違反有關前置法的前提下，才能進入到第二次違法亦即刑事違法性的考察中去。因此，圍繞本案形式層面的分析應當對行政違法性和刑事違法性這兩個方面予以同時關注。

（一）行政違法性之質疑

從相關報道可知，原審到再審，無論檢察機關、審判機關還是學界，在王力軍的行為具有行政違法性這點上，基本持的是肯定態度有關報道參見：新華網.王力軍收購玉米被判非法經營罪一案再審開庭[EB/OL].[2017-03-22].http：//news.xinhuanet.com/legal/2017-02/13/c_1120458047.htm.又可參見：盧建平.王力軍改判無罪的深層邏輯[EB/OL].[2017-04-15].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2017/02/id/2546603.sht.。具體說來，即認為王力軍既無糧食收購許可證、又無工商營業執照而收購玉米并出售給國有糧庫的行為違反了當時有效的《糧食流通管理條例》（2013年）第41條的規定，同時也違反了《無照經營查處取締辦法》（2011年）第4條第（一）項和第14條的規定。對于此種共識，筆者持不同看法。

在本案中，王力軍沒有獲得相關證照這一關鍵事實是認定其違法的基礎，但是王力軍的所為是否必須以獲得相關證照為前提，亦即其行為是否屬于上文提及的若干法條的調整范圍，未見有這方面的探究。就本案關涉的“糧食收購”而言，《糧食流通管理條例》（2013年）第52條規定：“糧食收購，是指為了銷售、加工或者作為飼料、工業原料等直接向種糧農民或者其他糧食生產者批量購買糧食的活動。”王力軍一案不存在這里所列的“作為飼料、工業原料等”的情形，于是，關于所謂的“銷售”“加工”的理解就顯得特別重要。以一審判決認定有罪來看，毫無疑問地，前文提到的將半成品玉米脫粒為成品玉米定位為“加工”行為，將脫粒后的成品玉米出售給國有糧庫認定為了“銷售”行為。但是，也正如前文所分析的，王力軍的行為在嚴格意義上應視為幫助國家收購糧食的行為。不僅如此，進一步說，從農民的角度，王力軍的行為同樣屬于一種幫助性質的行為，即便利和促進了糧農進行玉米銷售的行為。就此意義而言，可以說王力軍的行為并不具有類似于玉米生產者行為和收購者行為的獨立性，也就不能定義為《糧食流通管理條例》（2013年）第52條規定的所謂“收購”行為。實際上，從實質解釋的角度，第52條中的“銷售”一詞，應當理解為居間牟利的倒賣行為或與之相當的行為，而“加工”一詞則應理解為深加工（如將玉米原材料制作成為淀粉或玉米油）等行為。顯然，王力軍的行為與這些情形完全無涉，無任何等同性可言。以此認識來審查王力軍的所為，就會發現關于其行為應當取得特定證照的說法缺乏堅實的根據，自然也就存在行政違法性的缺乏，進而無須再深入到刑事違法性的環節予以考察。

（二）行政違法性之再質疑

退一步說，即便堅持將王力軍的所為認定為“糧食收購”行為，在進入圍繞其沒有取得國家頒發的特定證照的后續論理之前，也要事先明確合法行為與一般違法行為的界限。因為眾所周知，對于公民行為而言，“法無禁止即自由”英國啟蒙思想家洛克曾指出，“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”。（參見：洛克.政府論（下篇）[M].北京：商務印書館，1964：35.），既然在糧食收購領域需要以取得國家頒發的相關證照為前提，那么，究竟是但凡進行糧食收購的都需要取得資格，還是只有在特定的情形下才考慮資格的取得，此問題必須予以厘清。

根據行為時的《糧食流通管理條例》（2013年）規定《糧食流通管理條例》（2013年）是根據2013年7月18日《國務院關于廢止和修改部分行政法規的決定》對《糧食流通管理條例》（2004年）進行的修訂。，并沒有對合法行為與行政違法行為的界限加以清晰說明。根據我國立法的慣常做法，在法律或行政法規沒有具體說明的情形下，有關的細節大多是在部門規章中加以規定的。在此，國家糧食局、國家工商行政管理總局于2004年聯合發布的《糧食收購資格審核管理暫行辦法》即承擔起了具體解釋的任務“無證收購玉米”案一審判決以后，國家糧食局經國家工商總局同意，于2016年9月14日將《糧食收購資格審核管理暫行辦法》（2004年）修訂為《糧食收購資格審核管理辦法》（2016年）。。其第8條規定：“凡常年收購糧食并以營利為目的，或年收購量達到50噸以上的個體工商戶，必須取得糧食收購資格。年收購量低于50噸的個體工商戶從事糧食收購活動，無須申請糧食收購資格。個體工商戶申請糧食收購資格的條件是須具備籌措經營資金3萬元以上的能力。”據此規定，結合王力軍的具體情況來主張其收購玉米的活動必須取得相應的資格，的確有法可依。此處條文加上《糧食流通管理條例》（2013年）、《無照經營查處取締辦法》（2011年）的相關規定，大體構成了支持王力軍所為具有行政違法性的法文本依據，應當說，在僅限于行為一般違法性認定的場合，上述理解是無可厚非的。

但須注意，在本案中對于“行政違法性”的理解并非止步于一般違法階段，而是貫穿于整個法定犯認定的過程中。因此，作為“二次違法性”的第一次違法，不能孤立、割裂地看待，而應聯系刑法文本的相關規定予以系統分析。與之相關的是，我國《刑法》第96條早已規定：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”不難發現，該法條清晰地表明了部門規章并不屬于刑法意義上的“國家規定”，進而決定了在法定犯視域中認定“違反國家規定”的場合不能援引相關規定。于此，就產生了與之前限于行為一般違法性認定相悖的情形，即必須將發揮具體闡釋作用的部門規章的規定剝離出有關法定犯前置法的范圍，也就必然出現因相關前置法規定不明而無法具體認定相關行為第一次違法的情形。其實，類似例子在我國現行立法中并不少見，此類情形出現的根源在于刑法與其他部門法的調整范圍、功能定位的不同。申言之，其一，相對于其他部門法，刑法是位于終端調整的保護法[5]；其二，行政法具有積極性，而刑法相對而言更為穩定。兩類法根基的不同，構成當下立法脫節的主要原因。

故而，立法確有存在相互抵牾之處。這種沖突也許具有一定的現實無奈性，但不能因為此種立法上的問題，就不對限于一般違法意義和作為法定犯第一次違法意義上的“行政違法性”加以識別。因為產生的影響是出、入罪的不同，對于行為人而言是重大權益的得失。回到王力軍一案，從以上解析來看，應堅守刑法的克制立場，在經由一般違法通往刑事違法的管道中要嚴密關切，牢固把握《刑法》第96條的規定，因此，王力軍無證收購玉米的所為在法定犯視域下的“行政違法性”存疑。

（三）刑事違法性之否定

筆者不僅對王力軍所為在法定犯視域下的行政違法性持有懷疑的態度，也認為其不符合第二次違法的要求，亦即不具有刑事違法性。

回到“二次違法性”說，就非法經營罪而言，在承認行為符合前置性違法的前提下，要過渡到刑事違法的確認，必須經由“附屬刑法”這一“安全閥”。也就是說，行為所違反的前置法的罰則或責任條款中要明確規定應當追究刑事責任的情況。根據有關梳理，迄今為止我國附屬刑法的立法規定可以分為三大類型：其一為籠統式的規定，其二為依照式的規定，其三為比照式的規定[6]。

其一，作為當時認定本案具有行政違法性之根據的《糧食管理流通條例》（2013年）與《無照經營查處取締辦法》（2011年），均具有附屬刑法性質的條款。《糧食管理流通條例》（2013年）第41條就“未經糧食行政管理部門許可或者未在工商行政管理部門登記擅自從事糧食收購活動的”所規定的處罰分為三個級別，即“由工商行政管理部門沒收非法收購的糧食；情節嚴重的，并處非法收購糧食價值1倍以上5倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。此處的第三個級別“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，即屬于籠統式規定。《無照經營查處取締辦法》（2011年）第14條規定的處罰分為四個級別，即在“由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得”的基礎上，“觸犯刑律的，依照刑法關于非法經營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，并處2萬元以下的罰款；無照經營行為規模較大、社會危害嚴重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款；無照經營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的，沒收專門用于從事無照經營的工具、設備、原材料、產品（商品）等財物，并處5萬元以上50萬元以下的罰款”。此處的第一級處罰，即“觸犯刑律的，依照刑法關于非法經營罪……的規定，依法追究刑事責任”，即屬于依照式的附屬刑法規定。可以看出，無論是前《條例》還是后《辦法》中的附屬刑法規定，都沒有對一般行政違法與嚴重刑事違法的邊界予以具體說明，呈現出空心化的狀況，放棄了作為“安全閥”的過濾或把關作用，將實質性審查的任務拋給了刑法典的對應規定。

其二，我國《刑法》第225條在具體列舉三項情形后，于第四項規定了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。顯而易見，此處的兜底性條款所涉及的情形，應當具有與前三款所列情形的相當性，理應進行限制性解釋。然而，從立法實踐來看，諸多的司法解釋對于該兜底性條款的內容予以了進一步的擴充，將繁雜多樣的情形放入其中，使得該條款在司法中被膨脹化適用，也造成了非法經營罪淪為1997年《刑法》以來的一個“口袋罪”在此之前的1979年《刑法》中，“投機倒把罪”亦為典型的“口袋罪”之一。。但須注意，即便如此，在非法經營罪兜底性條款內容大幅擴張的現狀下，也并未有具體的司法解釋對本案王力軍的所為予以明確的規定。既然這樣，從罪刑法定主義的要求和底線來說，若沒有法律或有權解釋的明確規定，就不能進行不利被告的類推，換言之，即應當杜絕入罪化的認定，司法不能逾越這一原則性的界限而恣意妄為此種嚴格性，不僅應體現在欠缺社會危害性的場合，還延伸至了某些具有社會危害性的情形，如陳興良教授指出的，“當某一行為雖然具有社會危害性，但法律并未明文規定為犯罪的情況下，即實質合理性與形式合理性發生沖突的情形下，根據罪刑法定原則，法無明文規定不為罪，形式合理性是唯一的選擇”。（參見：陳興良.入罪與出罪：罪刑法定司法化的雙重考察[J].法學，2002（12）：32.）。因此，從這一角度來看，王力軍之所為也不具有刑事違法性。

結合本文第一部分所引發的思考是，在談及社會危害性的場合，也許因其實質意味較強而可能各有己見、分歧叢生，但可以從違法性這一形式側面的考察予以進一步明晰。對于違法性的理解，并非冰冷、死板與僵硬，而是也要遵從法律的內在精神。有利被告理論應得到一體性貫徹，從具體的相關語詞到法定犯中“違反國家規定”的理解，再到附屬刑法規定存在缺失的場合、涉及模糊、概括、兜底性條款的理解的場合[7]41-42。唯其如此，才能在刑事違法性的判斷上，實現與社會危害性判定的同步。

三、刑事責任層面考察：本案的應受刑罰懲罰性追問

在社會危害性與刑事違法性之外，傳統理論認為犯罪行為還應當具有應受刑罰懲罰性[1]46-47。反言之，不具有應受刑罰懲罰性的行為就不應當認定為犯罪。

關于犯罪的這一特征，我國學者陳忠林教授就曾主張，“應受刑罰懲罰性不僅直接地全面地反映了犯罪的本質，能為人們的直覺所把握，而且也是區分犯罪與其他行為的科學標準。因此，它是犯罪的本質特征”[8]19。不難察覺，該論斷是建立在刑罰作為終極制裁手段之事實的基礎之上的，其基本思路為，依據法律制裁手段的嚴厲性不同來辨識不同嚴重性的行為。在此之后，刑罰的必要性原則或者說不得已原則開始出現并得到倡揚，直言之，即刑罰不到迫不得已的情況下不得適用[9]7-8。與之密切相關的是，本文第二作者也提出了刑罰的必要性原則[10]209-213。該原則在前述必要性的基礎上，突出強調了刑罰的效益亦即刑罰資源的投入產出比的問題，對刑罰的發動提出了更為嚴苛的要求應當說，無論是應受刑罰懲罰性的本質特征論、刑罰的必要性原則或不得已原則，還是刑罰的必效性原則，都是具有深厚的功利主義理性的。這一合理性，可追根溯源到古典功利主義大師邊沁那里，其構建起的刑罰學說以意志自由論為基礎、以預防未然之罪為指向，較大程度避免了酷刑威嚇論的弱效、無效性，也擺脫了報應論的僵硬和機械性，為人類事務的處理提供了一個可欲也可行的方案。。回到王力軍一案，在對其追究刑事責任之前，也應對其所為的應受懲罰性進行考察，這既是對前述諸學說有益成分的吸收，亦為“報應功利一體律”在動刑上的基本要求之一[11]327。

（一）引導與教育應為首選規制措施

對于王力軍無證收購玉米的應然規制，前文提及的《無照經營查處取締辦法》（2011年）（以下簡稱《辦法》）其實已經給予了十分清晰的說明。該《辦法》第8條規定：“工商行政管理部門依法查處無照經營行為，實行查處與引導相結合、處罰與教育相結合，對于下崗失業人員或者經營條件、經營范圍、經營項目符合法律、法規規定的，應當督促、引導其依法辦理相應手續，合法經營。”顯然，王力軍既具備資金實力即籌措經營資金三萬元以上的能力，又具有設備優勢即擁有脫粒機、運輸車等設備，并且，其出身農民并無其他工作而專門從事收購糧食的工作，更為重要的，沒有出現因為其經手的玉米有質量問題而被國有糧庫拒收的嚴重情況。可以說，將王力軍歸類為本《辦法》第8條中提及的應當加以“督促、引導”的人員，完全符合相關規定的精神主旨。反言之，如果類似王力軍這樣的情形不被納入“督促、引導”的范圍，那么難以想象到底需要怎樣的條件才符合此處立法的提示和說明。

既然如此，對于王力軍所為的首選規制措施應為“引導”和“教育”。就“引導”而言，告知其業已開展經營活動的非法性，指導其按照相關法律規定辦理糧食收購許可證和工商營業執照；就“教育”而言，提示其今后在開展經營活動時多關注合法合規性的問題，不明就里的要到相關管理部門多咨詢，避免遭遇法律風險。然而，本案一審對王力軍判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元，則完全背離了《無照經營查處取締辦法》（2011年）的立法取向。盡管判處的自由刑是緩刑而非實刑，并且也許王力軍本人都不太清楚違法和犯罪的本質不同為何，但對其個人造成的影響卻是長期的、深遠的，此點確鑿無疑。撇開法律上的影響不談，因為定罪量刑的個別威懾使然，可以肯定的是，王力軍在其后不敢再從事之前的糧食收購工作，迫使其通過變更工作、找尋其他出路來維持生計。同時，從大的方面來說，通過本案判決結果所產生的一般威懾效應，在普遍、全局的意義上增加了國家收購糧食的成本和提高了農民出售糧食的難度，顯然與當下的供給側改革和長遠的市場經濟發展背道而馳此乃刑罰的個別威懾與一般威懾之功能的必然的、具體的體現。。

因此，在王力軍案首選規制措施的決斷中，以實然的刑罰來取代應然的“引導”“教育”，從而導致于國家、于個人都毫無益處、相反有害的結果，此為沒有注意到本案應受刑罰懲罰性缺失的表現之一被譽為“近代刑法學之父”的貝卡里亞認為，“預防犯罪的最可靠但也是最艱難的措施是：完善教育”。盡管貝氏在此提及的“教育”面向的主要是年輕人，并且其是在與“懲罰犯罪”這一概念相并立的“預防犯罪”的論題下來敘說的，但從刑罰的合理功利性這一視角觀之，又與正文中指出的應為首選規制措施的“引導”“教育”具有內在的邏輯一致性。（參見：貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].北京：中國大百科全書出版社，1993：108.）。

（二）行政處罰應當優先于刑罰處罰

如前文所述，即便主張王力軍的所為具有行政違法性，也應當在一般違法的意義上來加以認識，因此，在“引導”“教育”的措施之外，即便要對王力軍予以處罰，也應遵循行政處罰優先刑罰處罰的思路。

與之相對應，《無照經營查處取締辦法》（2011年）第14條設置了四級處罰，其中行政處罰就有三個層級。對于并未達到“規模較大、社會危害嚴重”的情形，可適用最低的行政處罰，即采用“依法予以取締、沒收違法所得”加“罰款”的模式。根據相關規定，罰款數額為“2萬元以下”，而王力軍在一審中被判處的罰金正好為人民幣二萬元，退繳的非法獲利人民幣六千元則由偵查機關上繳國庫相關消息參見法制網.內蒙古農民王力軍收購玉米被判非法經營罪一案進入再審程序[EB/OL].[2017-04-15].http：//www.legaldaily.com.cn/index/content/2017-01/09/content_6948203.htm？node=20908.。兩相比較便不難發現，一審中非人身自由相關的刑罰效果的獲得完全可以通過該《辦法》中最低層級的行政處罰來加以實現。并且，王力軍在一審中被判處的自由刑是緩刑而非實刑，足以說明對其人身危險性大的否定。由此，動用刑罰來對王力軍的所為予以規制，即便能取得效果，也根本沒有考慮為此需要付出的成本，因而也就缺乏必要性。

就算認為王力軍的無照經營行為已達到“規模較大、社會危害嚴重”的程度，進而主張最低層級的行政處罰不具有規制相關行為的有效性，在調用刑罰資源之前也還有兩個層級的措施可以拿來應對。其一，“并處2萬元以上20萬元以下的罰款”。顯而易見，盡管罰金和罰款在性質上根本不同，前者屬于刑罰而后者屬于行政處罰，但從個別預防的角度觀之，處以相對數額更大的罰款比處以相對數額更低的罰金對王力軍的威懾力更大，并且，一審判決中主刑與附加刑并重的刑罰效果，也可以通過罰款數額的具體調節來予以等同性或相似性的實現。其二，盡管沒有證據顯示，但如果王力軍的所為“危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源”，還可根據相關規定“沒收專門用于從事無照經營的工具、設備、原材料、產品（商品）等財物，并處5萬元以上50萬元以下的罰款”，這種更為嚴厲的處罰完全可以實現規制機能。

由此，在進行作為次要規制措施的處罰時，應確立行政處罰優先于刑罰處罰的思路，這是從刑罰的必要性推導出來的必然結論。一審判決屬于反向而行，此為本案忽視應受刑罰懲罰性之考量的表現之二。

綜上所述，撇開前文第一部分就本案社會危害性的實質考察與第二部分就刑事違法性的形式考察不談，從刑事責任屬于行為人在違背刑事法律義務后所應承擔的應受刑罰懲罰的法律后果的角度加以衡量，對本案的處理既存有通過“引導”“教育”措施來化解有關問題的渠道，又可經由多級行政處罰所形成的體系來規制。可以說，無論是說刑罰不到迫不得已不得動用，還是依據刑罰的必要性原則，本案都不符合相關的要求。因此，說本案缺乏應受刑罰懲罰性，既有來自行政法的文本根據，也有來自學理的充分支撐。

四、程序之失與司法理念滯后：本案錯因追問

除了實體方面，本案在程序方面也存有若干富有爭議和值得考究之處。首先，本案一審是以非法經營罪來定罪量刑的，針對相關非典型情形的法律適用問題，最高人民法院早已確立了一套逐級請示的制度。而在本案中這一制度似乎并未發揮應有的作用。其次，對應于上文關于行政處罰應當先行的論述，在程序上也存在行政查處和刑事追訴的先后順序問題，從相關報道來看，這一順序也被輕易打破。程序公正是實體公正的保障，程序之失必然反映出司法理念中存在的深層次問題。

（一）違反了逐級請示制度

最高人民法院于2011年下發了《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（以下簡稱《通知》），該《通知》第3條明確規定，“對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示”。

此種變通舉措具有明顯的雙重目的。第一層目的，當然是充分發揮非法經營罪之規定在社會主義市場經濟秩序中的積極規制作用。因為若對“法無明文規定不為罪”的刑法基本理念加以絕對嚴格的理解，則只要屬于“有關司法解釋未作明確規定”的情形，就一律不能進行入罪的考察而應予以出罪的處理，此處《通知》要求的“逐級向最高人民法院請示”，無疑留下了入罪處理的可能性，追求的是嚴厲打擊犯罪的效用。第二層目的，即吸取以往立法和司法中的經驗教訓。曾在1979年《刑法》中規定而在現行刑法中被廢除的投機倒把罪就遭到過猛烈的抨擊，關于該罪名遭到任意解釋、司法濫用的批評不絕于耳。為了使脫胎于投機倒把罪的非法經營罪恪守其現代法治屬性而避免其恣意擴張適用的弊端，將相關非典型情形性質的認定權提升至最高人民法院，又是對法官釋法的一種審慎的限定，體現了禁止濫用非法經營罪兜底性條款的取向正如有學者指出的，案件請示制度有其合理性，“必須將其放在整個社會背景和政法體制中加以改良”。（參見：侯猛.案件請示制度合理的一面——從最高人民法院角度展開的思考[J].法學，2010（8）：126.）。

可見，上述的變通舉措是以我國最高司法機關的權威性為保證的。具體到本案，可以確定屬于相關法律、司法解釋都沒有明確規定的情形，是否納入現行《刑法》第225條中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的范疇來進行規制，如若完全遵循《通知》中的程序性規定來加以認定，可以得到一個于情有理、于法有據的處理結果。令人遺憾的是，本案一審法院違反了《通知》中的這一“應當”性規定，在沒有逐級請示最高人民法院的情況下徑直對王力軍予以了定罪量刑。這一程序上的架空，使得本案一審喪失了打擊犯罪與防止濫用的雙重目的制約下的最后一道司法環節的把關，導致不得不在其后因一審判決的不合理、不合法而啟動再審糾錯的程序，再現了本可以完全避免的以往罪名被濫用的經驗性錯誤，不僅造成了司法資源的浪費，而且更重要的是沒有確保基本的程序公正。此為本案的首要錯因。

（二）行政查處與刑事追訴倒置

撇開前文質疑不談，即便認定王力軍的所為具有行政違法性，從本案的處理流程來看，也存在十分明顯的不合理之處。根據《糧食流通管理條例》（2013年）第41條和《無照經營查處取締辦法》（2011年）第14條的規定，對于本案中沒有辦理糧食收購許可證和工商營業執照的行為，均應歸口于工商行政管理部門處理，唯有情節嚴重到構成犯罪的程度，才能由工商行政管理部門移交公安機關立案偵查。實踐中，之所以應當如此來操作，具有但不限于以下理由。

第一，從法律體系的有序性、統一性來看，上述流程才符合部門法之間的協調要求，才可能實現行政權和司法權的分工與合作[12]136。違反這一順序，將會造成公權力體系在配置層面和運行層面的不匹配和錯亂化，影響公權力的整體效能發揮。

第二，自2012年第二次修正以來，我國《刑事訴訟法》第52條第2款規定了“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”。該規定在一定程度上體現和印證了行政查處先行于刑事追訴的基本流程。

第三，與之類似的違法行為和法定犯的處理，亦同樣遵循行政查處先行的模式。比如逃稅案件的辦理，稅務稽查部門和公安經偵部門在分工合作上遵從的就是前者先行介入、后者等待前者移送的方式。尤其是《刑法修正案（七）》以來，對逃稅罪規定了一個“不予追究刑事責任”的特別條款，強烈彰顯出刑事追訴相對行政查處的后置性，盡管現行刑法中非法經營罪無相同的規定，其中精神蘊涵的同一性卻是不難看出的。

在本案中，王力軍是到公安機關投案自首的。按照正常程序，公安機關應當告知其到工商行政管理部門說明情況并接受處理，而不是直接予以刑事立案。然而，事實卻與之相反，公安機關越俎代庖，在王力軍投案自首后即立案偵查，導致刑事追訴程序的啟動，進而引發移送審查起訴、提起公訴、審判的系列連鎖反應，而使得本來可以在行政處罰環節予以規制的案件被不合理地定罪量刑。

應當指出，公安機關與其他行政執法部門在執法中的職權不分、“刑行不分”的現象十分普遍，王力軍一案便是這種亂象的折射和體現。此為本案的次要錯因。

（三）司法理念滯后

如果說上文提及的違反逐級請示制度和行政查處與刑事追訴倒置是本案發生錯誤的兩大直接原因，那么從更為寬廣的視野和更為深厚的層次來看，還存在機械司法、司法不謙抑和司法人性關懷不足等并非不重要的原因。

其一，司法機械、不謙抑。從“惡法亦法”的角度觀之，立法滯后所導致的“惡”是法治發展、進步的必要代價，在此意義上不能歸咎于司法人員。但是，司法人員畢竟擁有法律所賦予的自由裁量權，所謂“惡法”，如通過善良的司法人員來適用，本會產生的“惡”就會盡可能地得到遏制。問題在于，有關司法人員往往缺乏能動的良性司法意識，主要表現為機械性司法和司法不謙抑兩方面。

就機械性司法而言，在本案中，公安機關簡單認定王力軍的行為具有行政違法性，原審司法機關則步調一致地將之裝入了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這個口袋中，并以其經營數額已達五萬元的立案標準為據，對行為人定罪量刑。在此，王力軍的所為是否真正具有社會危害性，其行政違法性如何，是在一般違法的意義上而言還是在法定犯第一次違法的意義上而言，相關規制是否及于行政處罰即可，原審司法機關全然未予深入考察機械性司法的現象比較普遍，并非限于本案。如在前不久廣為媒體報道的“天津大媽非法持槍”案中，天津大媽趙春華因擺氣球射擊攤被一審法院以非法持有槍支罪判處有期徒刑三年六個月，表面看來是相關司法機關一絲不茍執行有關司法解釋的規定，即行為人所持有的經鑒定為槍支的數量達到六支，而據相關司法解釋規定非法持有槍支五支以上即應判處三年以上有期徒刑。但是，一審法院在將行為人所持有的槍支數量作為量刑的唯一基準的同時，并未看到或有意無視了槍支殺傷力不同而帶來危險的不同、持有槍支原因的差異、行為人期待可能性的大小等多項量刑情節。該案二審改為判處有期徒刑三年、緩刑三年，則是良性能動司法的范例。相關報道參見：新浪司法.天津大媽持槍案二審宣判，改判有期徒刑三年[EB/OL].[2017-04-15].http：//news.sina.com.cn/sf/news/ajjj/2017-01-26/doc-ifxzyxmt1307300.sht.。就司法不謙抑而言，在本案中，原審司法機關對王力軍的所為只關注其行政違法和經營數額，并進而只緊盯刑法的入罪規定，而對同樣處于刑法中、發揮平衡之效的出罪規定視而不見。這一做法，無疑架空了刑法總則中關于但書的規定，體現出刑事司法中“擴張有余、緊縮不夠”的趨向，違反了刑罰終極性、必效性在司法適用中的必然推論，即關于刑法的適用，能不適用就盡量不適用，能少適用就盡量少適用，當屬司法不謙抑的體現類似的問題同樣存在于醉酒駕車、扒竊等行為的入罪評判中。就醉酒駕車而言，往往只看酒精檢測結果是否達到客觀標準，而無論駕車的時間、地點、緣由等與危險駕駛的危險程度直接相關的其他重要因素。就扒竊而言，往往只注重扒竊的形式外觀，而忽略了既遂、未遂、所得數額等影響行為社會危害性的其他重要因素。。

其二，司法人性關懷的不足。從王力軍一案的背景來看，其發生于行政法規嚴重滯后、遠遠不能適應市場經濟發展的情形下，從王力軍本人的動機來看，亦非通過囤積居奇、壟斷市場、擾亂秩序來獲得超于尋常的巨額利潤，從王力軍所為產生的實際效果而言，非但沒有害處，反而具有益處。如此多重的事實、情形的疊加，理應觸動司法人員去換位思考，考慮“法不強人所難”在此的適用合理性。因為司法精神中有“當嚴則嚴，當寬則寬”的蘊涵，在不違背立法原意的前提下，應對行為人所為的背景、動機、性質等諸方面予以充分的考量，該理解的予以理解，該同情的予以同情，該寬容的予以寬容寬嚴相濟與刑事司法的密切關系，及其中關涉的司法人性關懷。（參見：馬克昌.論寬嚴相濟刑事政策的定位[J].中國法學，2007（4）.）。在這一總的宗旨之下，通過嚴控入罪或重刑的門檻，將不應或可以不入罪的行為或者不應或可以不適用的重刑拒于個案司法的門外。由此可見，本案一審對王力軍定罪量刑，顯示出人性關懷嚴重不足。

綜上可見，在本案的處理中，若能嚴格遵守業已確立的程序性制度，切實規范案件的基本處理流程，仍能守住正義底線而不至于發生錯誤。在此基礎上，如能摒棄機械司法、司法不謙抑、倡揚司法的應然人性關懷，則更為可欲也更為可取。本案一審的錯誤，再次警醒人們“徒法不足以自行”，程序正義和良好的司法理念不僅對于個案的正確處理具有直接的影響，對于普遍意義上的司法也同樣擁有舉足輕重的作用，必須得到踐行此外，有學者從“直接”與“間接”兩個方面，來對導致刑事錯案的原因予以了概括性的分析。（參見：陳永生.論刑事錯案的成因[J].中外法學，2015（3）.）。

五、并非結語：本案司法責任的追問

王力軍無證收購玉米一案經過再審改判，無罪已成定局。這是個案正義的實現，盡管其中歷經了曲折。同時，這一判決結果上的定局并非意味著本案所應帶來的相關問題思考的終結。

具體到本案的一審而言，姑且不論其在實體審查方面的缺憾，就基本程序而言，既然在定性上是朝著非法經營罪的方向考慮的，就應嚴格遵守最高人民法院于2011年下發的《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》。因為該《通知》已明確指出，要嚴格把握非法經營罪兜底性條款的適用范圍，對于有關司法解釋并未作明確規定的情形是否為該兜底性條款所涵括，應當作為法律適用問題，由下級人民法院逐級向最高人民法院請示。違反該《通知》的規定，實質上是否定了最高人民法院在此議題上所擁有的定罪的終局性決定權，應當區分不同情況來追究責任：其一，盡管很難想象，但如若一審法官確系對與正在辦理的案件直接相關的司法解釋一無所知，結合本案一審的錯誤判決而言，認定相關責任人員玩忽職守并不為過；其二，如果相關人員明確知悉相關司法解釋的規定而故意為之，則依具體情況按涉及徇私枉法等問題進行處理。

上述追責思路，完全符合我國關于錯案責任追究制度的相關規定。如最高人民法院于2015年9月發布了《關于完善人民法院司法責任制的若干意見》，對應當依紀依法追究違法審判責任的若干情形予以了規定，相應地，該《意見》對導致案件按照審判監督程序提起再審后被改判的、不得作為錯案進行責任追究的幾種情形也給予了規定詳言之，該《意見》第26條從正向追責的角度，對七類應當依紀依法追究違法審判責任的情形予以了規定，第28條從反向免責的角度，對八類按照審監程序予以改判但不得作為錯案進行責任追究的情形予以了規定。。就本案而言，顯然符合該《意見》中第26條第7款規定的“應當依紀依法追究相關人員的違法審判責任”的情形，即“其他故意違背法定程序、證據規則和法律明確規定違法審判的，或者因重大過失導致裁判結果錯誤并造成嚴重后果的”情形。當然，根據相關報道披露的情況來看，本案中相關責任人員并非有意為之，因此在認定上可往“玩忽職守”的方向上考慮，并且，結合刑法規定的玩忽職守罪的構成要件和司法機關確立的追訴標準來看，本案情形更宜作為一種錯誤行為的“玩忽職守”而非犯罪意義的“玩忽職守”來認定。具體追責時，可以結合當下司法改革的背景，采取行政記過、取消入額資格等處分，實現追責的有效性、公正性和妥當性。

在全文行將結束之時談及本案中涉及的司法責任問題，并非無的放矢。關于錯案責任追究制，有學者認為，“實踐證明它不但未能有效減少冤假錯案，反而提高了冤假錯案率，且使洗冤程序難以啟動，它還導致司法行為扭曲。其原因在于該制度存在不可克服的內在邏輯矛盾……是人治社會的產物，與法治國家建設的目標相沖突，必須放棄”[13]129。筆者認為，在當下司法改革的背景下，錯案責任追究制不僅不應被拋棄，恰恰相反，應當予以進一步強化。因為以往制度不適的環境土壤已然發生深刻的改變，“讓審理者裁判、讓裁判者負責”的權責統一論已提升為從上至下的共識，而“審者不判、判者不審”的錯誤邏輯已被否定和打碎[14]11-12。現在關鍵的是要在錯案責任追究制的大框架下，予以細化并落實到位。某種意義上說，本案提供了一個檢驗司法責任追究合法性和合理性的樣本或示例，又拓展了可討論的空間。

綜上，“王力軍無證收購玉米”一案一審被判有罪，是多重因素疊加、共振所產生的階段性后果。經由二審改判無罪，從王力軍本人來看無疑是不幸中的萬幸，而于國家、社會而言，則具有個案推動法治進步的意義。通過對本案基本案情的了解及隨之展開的系統分析，應清楚地意識到以下幾點：其一，原本從實體到程序，再到蘊涵其中的司法理念，都被賦予了界分犯罪行為與非犯罪行為之嚴格把關的期待，本案中這些關口一再空置，著實引人深思也對我們發出了警醒；其二，以王力軍一案為典型案例，在法定犯的認定上，要對其二次違法性予以區別于以往的更為深刻的體認，強化附屬刑法的“安全閥”作用；其三，在涉及關鍵詞語、法條銜接的理解時，存疑情形下的有利被告理論應得到切實貫徹，此一規誡在刑事司法實踐中被嚴重忽略的局面應當得到扭轉；其四，從本案的處理可看出，慎刑思想仍未深入人心，不僅有悖于刑法近現代以來的精神追求和取向，亦不符合當下時代、社會發展的需要；其五，一旦錯案形成，司法責任追究必須同步跟上，此為當下司法改革的重要內容之一，通過與其他舉措的體系化協調來發揮作用，有著新的內涵與使命，多元化與落到實處是要加以改進的地方。以上幾點認識，盡管出自于王力軍一案的司法個例分析，卻是可能在諸如此類的其他案件中同樣存在的，無論是指出的問題也好還是從中得到的啟發也罷，最終的指向都是為了中國法治的理性化、常態化。在此意義上說，本文可謂拋磚引玉。

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Abstract：Wang Lijuns acquittal in Unauthorized Acquisition of Corn case， is an example of promoting the rule of law and social progress through justice in individual case. From a substantive point of view， Wang Lijuns behavior is lack of social harmfulness， because it did not cause any tangible or intangible damage， on the contrary， its conducive to the current grain circulation system reform. From a formal point of view， Wang Lijuns behavior doesnt meet the requirement of legal crime on the characteristic of twice lawbreaking， because there is some doubt whether it has administrative illegality， and meanwhile， it is lack of criminal illegality definitely because of the hollowness of subsidiary criminal law. From the point of view of responsibility， Wang Lijuns behavior can be regulated by guidance and education， even if this behavior is to be punished， it should initiate administrative punishment rather than criminal punishment. From the cause of this wrong case， the primary reason is that the system of instruction upon request was overlooked by the court of first instance， and the secondary reason is that the order of administrative investigation and criminal prosecution was reversed， and besides， other important reasons are mechanical justice， justice which is not modest and humanity concern insufficiency. From the perspective of judicial responsibility， it is necessary to implement the accountability in the context of current judicial reform， in order to achieve the unity of power and responsibility， and to avoid similar judicial errors.

Key Words： social harmfulness； criminal illegality； culpability； wrong reason； judicial responsibility

本文責任編輯：周玉芹