論商標挾持行為的司法控制

摘 要：在席卷全球的財產非物質化浪潮中，在先注冊商標權人為追求不正當利益，通過惡意搶注商標并提出超高額索賠要求，要挾善意在后使用者。對這類商標挾持“寄生蟲”，由于主要是通過訴訟的方式獲益，采取司法控制更加有效。在司法實踐中，針對商標挾持的發案規律和特點，要注重審查“真實商標使用意圖”，注意甄別注冊商標權人的訴訟請求，慎重使用停止侵害措施、合理計算侵權賠償數額、靈活適用財產添附規則，充分發揮訴訟手段的積極作用，以提高預防和消除商標挾持行為的司法效率。

關鍵詞：商標權；商標使用；商標挾持；濫用訴權；司法控制

中圖分類號：DF523.3

文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.04.07

引言：并非偶然的制度功能“失靈”

隨著國家知識產權發展戰略和創新驅動措施的全面實施，商標制度在經濟發展方式和模式轉變中的作用日益增強。作為一種具有財產屬性的有限資源，商標注冊和使用過程中不同主體間難免產生利益沖突。夾雜在這些沖突表象背后實質上是權利濫用。緩解和化解這類沖突及控制濫權有賴于法院的積極干預。恰如菲力普·赫克（Philippvon Heck）所言：“法律之所以產生，原因就在于利益這一動因，沒有利益，人們不會去制定法律，法律是社會中各種利益沖突的表現，是人們對各種沖突的利益進行評價后制定出來的，實際上是對利益的安排和平衡。”

我國商標法在總體上保護在先注冊商標權人的合法權益，但對善意在后使用者的投資利益也通過適當的變通方式保護其正當利益。

不加限制的知識產權請求權無疑是一把“雙刃劍”。“極端的權利，最大的非正義（summum jus， summa injuria）：法律規范的盲目實施有可能導致極端不公的結果。”[2]因此，以機械和僵化為表征的法律文牘主義極有可能使得知識產權制度的激勵創新功能發生異化，并被作為法律或制度的漏洞“服務于”他人用于套取不正當利益。本文所指稱“商標挾持”現象便是適例。一些唯利是圖的不法分子“發現”了商標注冊制度中的“軟肋”，有所謂自然人專門申請各類注冊商標，坐等市場中出現相同或相似的商標，然后提起侵權賠償訴訟，以達到“斬獲一筆”的意圖。商標挾持現象最早出現在西方社會，近些年來，蔓延至我國經濟領域，典型者如2013年備受關注的“特斯拉（Tesla Motor）遇上‘商標流氓（trademark troll）”一案。

在司法實踐領域，最高人民法院針對商標挾持行為首次“亮劍”是在“‘卡斯特商標侵權案”的判決中。2016年1月最高人民法院通過再審判決法國CASTEL公司

法國CASTEL公司的中文譯名為法國卡思黛樂兄弟簡化股份有限公司，即原卡斯特兄弟簡化股份有限公司。賠償李道之、上海班提酒業有限公司50萬元人民幣。這一賠償數額讓媒體驚呼“大逆轉”“李道之及上海班提酒業有限公司訴法國卡思黛樂兄弟簡化股份有限公司侵犯商標權案”，參見：最高人民法院（2014）民提字第25號民事判決、浙江省高級人民法院（2012）浙知終字第166號民事判決、浙江省溫州市中級人民法院（2009）浙溫知初字第397號民事判決。。原兩審判決結果為3373萬余元人民幣，而本次最高人民法院的最終判決結果僅50萬元，與之前的判決金額相差甚巨。這一判決在商標司法領域影響深刻，既體現了司法嚴格保護商標權人的利益，也彰顯了遏制商標權濫用的鮮明立場和態度。

盡管司法機關及法學界關注到了商標挾持現象，但現有文獻表明，對于商標挾持等的研究尚處于初始階段，總體上缺乏系統性和全面性，在相關概念內涵、法律措施的正當性和路徑對策的分析上還不夠深入，對于建立相關控制型的司法機制的研究更是付之闕如。本文在界定商標挾持內涵的基礎上，通過揭示商標挾持的成因疏解商標挾持的危害，試圖論證法律控制的必要性和迫切性，最后以如何充分發揮具有獨特優勢的司法控制為基點，提出司法干預的具體對策，期冀積極有效的司法干預能為“大眾創新、萬眾創業”中的誠信經營者提供法律的蔭庇，降低現代商標制度運行中的社會成本和經營風險。

一、商標挾持的由來與真相

（一）商標挾持語義溯源

“商標挾持”這一表述在我國知識產權學界最初粗疏地劃入“惡意搶注商標”的研究范疇。后來，由于中外學術交流日趨頻繁，研究視野得以拓寬，該行為從相關概念中獨立出來成為專門研究對象。同時，有不少學者開始接受西方學術文獻中通用的“trademark troll”一詞（通常譯為“商標流氓”）。眾所周知，在歐美各國，實施“商標挾持”類似行為的人最初被稱為“troll”。國內對“troll”一詞也給予了較多關注。2015年11月18日，“知產力搜狐官方賬號”獲獨家授權發表原北京知識產權法院審判員、現華東政法大學博士生蔣利瑋《“Patent Troll”應當翻譯成什么？》一文，詳細地考證了“troll”的源與流，并指出“由于該詞一開始使用到現在，都帶有貶義，因此美國法官禁止在法庭上使用‘patent troll稱呼原告，理由是這個詞‘沒有證明價值而且容易對原告產生偏見”[3]。這是目前為止較為詳盡的解釋。

誠然，本文的核心關鍵詞為“商標挾持”，英文翻譯擬為“trademark holdup”，避開了使用“troll”一詞，即不從主體層面進行抽象描述，而是將研究對象限定在行為方式上。筆者沒有使用廣義上的“惡意搶注商標”一詞，也沒有采用西方知識產權界早期使用的“商標流氓”一詞的通常譯法，而是采用“商標挾持”一說，并非標新立異，而且認為新的提法更為概括、準確，同時也有先例可資遵循。早在2008年華南師范大學梁志文教授就提出了知識產權要挾（intellectual property holdup）策略的概念，這一提法具有啟迪性 梁志文教授認為，知識產權要挾就是利用知識產權“敲竹杠”，它是指權利人以行使或以即將行使知識產權請求權為由，對被其權利所能涵蓋的知識產品的無過錯侵權人（innocent infringer）進行要挾，以獲取高于正常市場條件下的知識產權許可費用，而無過錯的侵權人因為預期能夠合法生產或銷售知識產品而投入了大量屬于沉沒成本的資金，在該種情形下常常不得不接受大大高于知識產權本身價值的、但尚不至于沒有任何利潤的許可使用費標準。（參見：梁志文.反思知識產權請求權理論——知識產權要挾策略與知識產權請求權的限制[J].清華法學，2008（4）：126.）。2015年清華大學崔國斌教授提出商標挾持的概念。他采用描述性的方式對商標挾持進行解釋，即先注冊商標權利人采用要求“停止侵害”的方式威脅在后的善意投資人，后者可能不得不接受注冊商標權人的不合理要求[4]。這是目前較為成熟的術語表達 2017年3月28日，中國青年政治學院互聯網法治研究中心的劉曉春博士、同濟大學知識產權與競爭法中心的張韜略副教授、浙江工業大學法學院知識產權研究中心的朱紅英副教授合作發表了題為《借電商平臺、行商標挾持：無顯著性商標惡意投訴之現狀與治理》的研究報告。這表明，“商標挾持”現象和用語在學界和實務界正獲得關注和認同。（參見：鄭丹媚. 學者批“商標挾持” 建議設惡意注冊人黑名單[EB/OL].[2017-04-06]. http：//china.caixin.com/2017-04-05/101074565.ht.）。有鑒于此，本文采用商標挾持作為基礎性概念進行研究和分析。

“商標挾持”通俗地講就是一種“敲竹杠”行為，用于本文論題，不妨稱之為“挾商標以令被告”。它是指在先注冊商標權人對其他真實善意在后使用該商標且投入大量成本的市場主體，以提起商標侵權訴訟獲得停止侵害形式的保護及高額賠償，或者發送律師函、利用向電商平臺投訴等手段相威脅，要求支付超高額費用及獲得更多市場占有量的行為。

（二）商標挾持行為的特征

根據前述界定，可以大致歸納如下：

特征之一，行為人目的性強。作為商標挾持實施主體的在先注冊商標權人，往往通過商標搶注、“商標投機”或擴展商標權行使范圍等手段撈取“籌碼”，這些人并不從事實質性的生產經營或者服務活動。如媒體稱為“商標大王”的王某強，18年時間里共注冊了將近200件商標用于出售[5]；有時候，即使他們從事某些實質性的生產經營或者服務活動，但通常屬于沒有實質性投入或者實質性投入不足。商標挾持者的行為目的意在以在先注冊商標為籌碼，繼而利用提起商標侵權訴訟或者發送律師函或者利用向電商平臺投訴等手段相威脅，要求對方支付高額價款。

特征之二，在后善意使用。即在后商標使用者并不知道所謂被侵權商標事先存在，“主觀上沒有商標侵權的故意”[6]。使用者在客觀上為商品生產或者服務提供投入了巨大的商業成本。如果明知侵權及預見將承擔的法律責任，必定不會冒險行事。

特征之三，沉沒成本巨大。通常情況下，在后商標使用過程中已斥巨資，并通過持續使用商標強化商標區別來源的功能，提升商標的顯著性，因此，商標的商譽和價值巨大。為了確保消費者對該商標及其產品有最大忠誠度和粘附度，難以放棄現有商標的使用。由于轉換成本高，沉沒成本已經產生，因而面臨進退維谷的境地。

（三）商標挾持行為的法律屬性

商標之所以存在，是因為它能夠用于識別商品和服務的來源。秉持商標注冊原則的趣旨在于構建公平合理、規范有序的市場。未獲授權擅自使用他人注冊商標的行為在財產非物質時代為規則所不允許，因為它一方面使得消費者對商品或者服務來源產生混淆，一方面違背了財富增長的游戲規則。商標挾持者正是利用了這種心理定勢和游戲規則，“巧妙”地撈取不義之財。從知識產權的角度講，就是利用了商標注冊制度的內在缺陷，其真實目的并不在于發揮商標的積極功能，而是為牟取超高額的許可費或者轉讓費。在法律上屬于濫用注冊商標權。

二、商標挾持行為的法律成因

作為一類復雜的社會現象， 商標挾持行為的致因因素多樣。然而，肩負調整該領域重任的商標法律制度存在著疏漏已成為共識。這些疏漏主要體現在以下三個方面。

（一）商標注冊原則尚存內在缺陷

1.注冊商標未與商譽之間建立必然聯系

注冊商標制度被認為是“提供了商標法領域最具挑戰性的難題”[7]，尚存某種內在缺陷。商標的生命力在于使用，沒有使用，商標就難以發揮識別功能。正如美國知識產權法教授馬克·A.萊姆利（Mark A. Leey）所言，“‘商標使用的概念扮演著訴前守門人的角色……”[8]從本質上講，商標法要保護的是商標與商品或服務來源之間的聯系，而不是商業標識本身。因此，只有經營者誠實使用商標并建立與之相對應的商譽，商標的價值才得以最大實現。而注冊取得商標權模式并不關注商標與商譽之間的內在聯系，不符合約翰·洛克（John Locke）的財產權勞動理論，在實踐中便給濫用留下“后門”。現實中，以注冊為手段圈占商標、搶注商標、投機的行為泛濫成災，嚴重威脅那些誠實主體。據初步統計，我國2015年申請商標數為2，658，674件，商標申請數連續14年位居世界第一。但從每千億美元GDP的商標申請量來看，中國是242，076件，美國是21，954件。換言之，就每千億美元GDP而言，我國需要的商標件數超出美國十倍。截止2016年12月15日，我國有效注冊商標總量已達11，143，475件 數據來源于國家工商行政管理總局商標局網站：http：//sbj.saic.gov.cn/tjxx/201702/W020170207387435818711.pdf. [2017-02-12].。

以上說明，我國商標的含金量有待提高，“商標泡沫”現象應當受到有效抑制[9]。大量閑置商標“注而不用”浪費有限的商標審查資源，降低商標審查效率，擾亂商標秩序[10]。

2.避開在先注冊商標較為困難

對于注冊商標而言，由于獲取注冊資格的門檻條件——商標顯著性的認定具有一定的主觀性，導致商標權的歸屬和邊界存在模糊性，這為商標權人實施商標挾持提供了可乘之機。與此同時，其他市場主體從商標公開信息中識別相關商標是否與自己的商標相同是一項耗時費力、難見成效的工作。尤其是商標權的取得一般要經過申請、初步審定并公開、公告等階段，歷時數月甚至數年。如果商標申請未向公眾公開，是否存在在先申請外界不得而知。如果他人在商標申請公開前使用該商標，顯然與在先申請商標相抵觸，就難以避開在先申請商標。再者，商標申請的海量增長，各國的商標審查員數量的嚴重不足以及部分審查人員的素質低下等導致商標申請審查程序延滯或者疏漏，從而產生“問題商標”，也勢必為商標挾持提供可乘之機。

（二）禁止商標權濫用的規則缺位

權利是指法律確認的主體依法應享有的權力和利益。然而，權利主體的欲望是無止境的。正如孟德斯鳩（Baron de Montesquieu）說：“有權力的人都容易濫用權力，這是千古不變的經驗。”[11]由此，濫用權利的現象也就成為了一種必然。因為“任何權利的規定，原則上只是確定一種規范，將人們的行為納入一定的范圍，而不是具體規定權利主體如何行使權利以實現權利的內容，這容易為權利人濫用權利留下空隙。” [12]商標權是注冊商標人享有的一種獨占性權利，有權將該商標使用在其核準使用的商品、商品包裝或者服務、服務設施上，任何人不得干涉；有權禁止他人未經許可將與注冊商標相同或者近似的商標用于同種或類似的商品或者服務上；并有權根據法律的規定與他人簽訂商標許可合同或者轉讓合同；還可以基于商標權的交換價值簽訂商標權質押合同等。作為一種“壟斷性的私權”，商標權同樣具有權利濫用之稟性。經過分析，商標挾持行為的生成軌跡基本如下圖所示：

以上軌跡表明，注冊商標權人的“本錢”就是有意放大商標許可權和禁止權的功能，使其發生偏移。盡管我國《商標法》第七條確立了商標注冊、使用要遵守誠實信用原則，但并未厘清禁止商標權濫用原則和規則，這便形成某種“法律真空”，使得控制商標權濫用的法律機制難以發揮作用。

（三）商標侵權救濟制度供給不足

法諺道：“沒有救濟就沒有權利。”世界范圍而言，無論是英美法系抑或是大陸法系，在商標侵權的救濟措施中，獲得禁令和賠償尤為重要。西方商標法律體系中的禁令是指在商標侵權訴訟前、訴訟中或者訴訟結束時，法院責令一方當事人實施某種行為或禁止實施某種行為的命令，分別對應為臨時限制令、初步禁令、永久禁令。禁令的核發會阻止侵犯商標權的產品的上市和銷售，使侵權企業不得不考慮沉沒成本和替代成本，從而使從事實體生產的被告處于極端不利的談判地位，最后選擇和解并同意支付較高的商標許可費或者轉讓費。此外，對于作為原告的商標挾持人來說，由于部分主體不進行實體生產，只從事商標運營，因此，他在訴訟中承受舉證義務的負擔要輕許多，而被告恰好相反。這就導致被告在考慮是否卷入訴訟時，更多地不是自己使用商標中的“瑕疵”，而是高昂的訴訟成本、難耐的時耗、大量的人力、繁難的舉證義務。

與西方的禁令不同，根據我國《商標法》，各級人民法院在商標侵權案件審理中，一旦認定被告侵權，則依法判令停止侵權。這使商標權人在和解談判中占盡“先手”。而現實中“天文數字般的商標侵權賠償案”大大刺激了商標權人提起訴訟的“狼性”。比如“‘卡斯特商標侵權案”、“‘新百倫商標侵權案”“新百倫貿易（中國）有限公司訴周樂倫、廣州市盛世長運商貿連鎖有限公司侵害商標權糾紛案”，廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗中法知民初字第574號民事判決、廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第444號民事判決。中商標權人在一審中所獲賠償額分別為3373萬余元、9800萬元，這對于那些依靠“搶注商標”、“囤積商標”提起訴訟以謀取巨額“利潤”的商標挾持者來說，商標注冊制度為他們提供了“冒險家的樂園”。

綜上，可以說注冊商標的內在缺陷、禁止商標權濫用規則的缺位以及商標侵權救濟制度供給不足，為商標挾持滋生泛濫提供了現實溫床。

三、商標挾持行為的危害

商標挾持行為是商標法律制度的“副產品”，其對良好競爭環境的營造、商標法治秩序的形成、商標注冊者和善意使用者利益的平衡等帶來嚴重危害。

（一）商標權人的逐利秉性助長投機取巧

在新制度經濟學交易費用學派的視野里，契約理論是分析交易實效的基本工具，“契約人”的行為表現不同于古典經濟學中“經濟人”的基本理性假定。該學派揭示有限理性與產生機會主義的可能性。該流派經濟學家據此認為，在資產專用性前提下容易產生“可占用的專用性準租”，并出現事后的機會主義，進而形成“鎖定效應”，最后導致濫權，并使市場不再具有競爭性，單純的市場因素無法實現“帕累托最優”，這時就依賴于其他制度安排的介入，比如構建完備法律或積極的司法干預機制。

商標權是一種排他性權利，也是一種具有財產屬性的社會資源。它在資本形態上表現為無形資產。資本具有與生俱來的逐利天性，商標權也概莫能外。因此，商標權人的“有限理性”導致他總是追求以最少的成本，來獲取最多、最大的收益。特別是隨著商標在后使用者投入巨大商業成本（如專用型投資），或在該商標上承載了巨大的商譽（可視為準租金），此時不可避免產生誘發利益追逐者實施“敲竹杠”行為（主要表現即為商標挾持）。為確保市場競爭處于有序狀態，抑制有限理性和克制商標權人的逐利秉性，尋求包括司法干預在內的機制安排，控制商標挾持的合理性毋庸置疑。

（二）擾亂商標法治秩序

商標法律制度通過確認商標的歸屬，合理配置商標所有者和社會公眾的權利與義務，保護經營者和消費者的合法權益。作為一項法律制度，商標法律制度與其他任何法律制度一樣，旨在實現公平正義，即確保商標權人和社會公眾平等、公正地享有自己的權利，誠信地履行自己的義務。商標權是一種受法律保護的權利，權利人有權使用并有權禁止他人未經許可使用，但這種自由并非沒有邊界限制。立法者的本意要求商標權人在行使商標權時，應出于良好的動機，是一個“善意的人”，其行使商標權之目的不僅在于為個人增進財富，而且在于促進經濟發展和利于市場競爭。這就要求商標權人在行使權利時必須把握尺度，不得逾越權利的邊界。與此同時，商標權人在行使權利時所采用的方式不得具有社會危害性，不得利用商標權謀取不正當利益。

商標挾持源于商標權人的道德之“惡”：他將商標權視為一種“霸權”，憑藉商標權人的優勢，以提起訴訟或者發送律師函的方式相威脅，挾持在后但真實善意使用商標的主體，主張高額費用，僭越了商標權人的正當法律地位，從而減損了社會公眾福利。他利用商標法律制度的漏洞，將商標注冊制度和權利救濟制度功利化，以達到謀取超額費用之目的。這種行為破壞了商標法律制度的良好法治生態，侵蝕了商標使用之根基。欲全面凸顯商標法治之精義，則務必嚴加控制商標挾持等行為。

（三）妨礙商標權人和善意在后使用者之間的利益平衡

澳大利亞法學家彼得·達沃豪斯（Peter Drahos）、約翰·布雷斯韋特（John Braithwaite）曾對知識產權制度憂心重重，他們擔心現代知識產權制度正逐步滑向“信息封建主義”。這是因為一旦授予權利主體專有權，社會公眾對知識的使用就有可能被認定為侵權行為[13]。商標法律制度也難以獨善其身。面對保護與利用的棘手問題，唯有利益平衡機制可資責任擔當。當代法治語境中，利益平衡漸成重要價值取向，商標法律制度亦理應一體遵循。

商標挾持的實質是對商標權的濫用，該行為打破了商標權人和社會公眾之間的利益平衡狀態。行為人并不真正關注商標使用，而只尋求超額價款。如果得手，在后商標使用者將額外支付商標許可費或轉讓費或賠償費，這筆“損失”必定通過提高商品或者服務的價格轉嫁至消費者。而就真實善意的在后商標使用者而言，他不僅出于善意，而且在商業活動中積極提升商標的顯著性，增加商標所承載的商譽，降低消費者搜尋產品的成本。因此，商標挾持者故意擾亂商標秩序，致使社會公眾不能以最低的交易成本搜尋到產品信息。商標挾持的前行為還加劇了商標囤積，浪費了稀缺的商標審查和保護資源，增高了社會成本，應當受到遏制。

四、商標挾持行為的司法控制對策

在席卷全球的財產非物質化浪潮中，知識產權請求權濫用導致商標挾持行為近年來呈現多發狀態。行為人因伺機利用商標法律制度漏洞致商標法“功能失靈”，“挾商標以令被告”對商標制度構成根本性挑戰，致使商標制度不僅無法激勵創新，反而可能阻礙創新。對這類趨利性“寄生蟲”，應當采取有效措施加以阻遏。

（一）司法控制具有獨特優勢

1.司法是調整社會關系的最后一道屏障

亙古至今，社會關系穩定有序乃人類社會的現實需求。美國社會法學派的奠基人羅斯科·龐德（Roscoe Pound）說，“今天，社會控制首先是國家的職能，并通過法律來行使。”[14]控制商標挾持行為，主要采取立法、司法、行政三種模式。在三種模式中，真正發揮作用的并不都是立法者制定的商標法律規則，反而更多體現在司法機關對商標法律規則的適用；加之工商管理等政府部門的干預也有可能“往往非但不能彌補市場缺陷，反而帶來更多更大的問題”[15]，這就注定了：司法控制往往可以發揮不可替代的作用，具有獨特的優勢，從而成為保障實現個案正義的最后屏障。司法控制不但具有終局性、權威性，而且具有程序嚴密、科學、合理等特征，當為控制商標挾持行為的首選。誠然，商標挾持行為的控制是一項系統工程。應當采取包括經濟手段、行政手段、社會控制、輿論控制手段等在內的諸多措施加以綜合治理。

2.司法控制方式具有直接的訴訟針對性

就商標挾持而言，商標權人申請注冊商標的目的只是為了待價而沽，而后以起訴為手段挾持真實善意的在后商標使用人。此種“亂象”無端耗費有限的司法資源；同時，不但嚴重消解商標注冊制度的價值、異化了商標使用的功能，而且還損害了誠信經營者的利益、破壞了市場競爭秩序；最終導致克減社會公眾福祉。

在諸多的控制措施與手段中，司法控制具有很強的訴訟針對性，能夠發揮商標挾持行為司法控制的獨特功能與作用，應當成為一種首選的治理手段。“司法的目的在于維護一種不斷展開的行動秩序。”[16]因此，借助審判力量而導入司法控制措施有望成為有效遏制商標挾持的重要抓手。當然，也要防止滑向一個極端。在訴訟進程中，人民法院要根據訴訟關系原理，實事求是地平等對待各方當事人，防止先入為主。認定商標權人“挾商標以令被告”時要堅持“以事實為依據，以法律為準繩”的司法原則。

3.司法控制還具有諸多其他優勢

司法手段不但具有一針見血、有效阻斷不法行為滋生蔓延的獨特效果，同時，從訴訟角度來說，它還具有諸多其他優勢。如司法審判人員專業化、職業化，具有豐富經驗，能夠準確、及時地認定和制裁不法行為；司法程序時限受到嚴格限制，能在法定的時限內有效化解糾紛；進入司法程序后，權利濫用一方迫于司法的威嚴和訴訟成本，其獲益動機與目的受到阻遏，這樣，就會減少解決糾紛的阻力，讓不法行為人知難而退；司法判決具有國家強制力作為保障，因而相對于其他控制手段而言具有更強的控制能力。從司法辦案的法律效果和社會效果上來講，越是被公眾廣泛關注案件的公正判決，越能夠產生良好的司法效果，從而達到提高全民法治意識，促進全面依法治國的落實。

（二）司法控制的具體對策

最高人民法院在2011年12月16日下發的《關于充分發揮知識產權審判職能作用 推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》（法發〔2011〕18號）要求各級人民法院結合審判工作實際“解放思想，能動司法，切實增強提供知識產權司法保障的責任感和使命感”，“加強商標權保護，培育和維護知名品牌，積極促進社會主義市場經濟的競爭性、創新性和包容性增長”。其中，第22條特別強調“妥善認定商標侵權抗辯，維護正當經營者的合法權益”。該司法解釋沒有直接涉及到以商標在后使用的“侵權抗辯”（即以本文研究的商標挾持密切相關的情形），但在能動司法審判指導原則下，控制商標挾持當屬時代主題。司法作為維護社會正義的“最后一道屏障”，為充分發揮司法審判在控制商標挾持現象中的能動作用，筆者以為，在加快完善商標立法進程，確立禁止商標權濫用若干詳盡規則的同時，當前審判實踐工作應當針對既有商標注冊制的內在缺陷，充分發揮司法控制的獨特優勢，在理解和適用商標法律的過程中注重維護正當經營者的合法權益。同時，要注重正確行使司法裁量權。從實體和程序兩個維度加以司法控制。具體而言包括以下控制對策：

1.注重審查“真實商標使用意圖”

最高人民法院2017年1月10日《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（法釋〔2017〕2號）第24條規定：“以欺騙手段以外的其他方式擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者謀取不正當利益的，人民法院可以認定其屬于《商標法》第44條第1款規定的‘其他不正當手段”。據此，國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱商標局）對以“其他不正當手段”申請商標作出的“駁回、不予注冊、不予公告”等決定，人民法院應予以支持。對于已經核準注冊，或者注冊商標權利人沒有正當理由連續三年不使用的，商標局作出無效或者撤銷等決定，人民法院應通過裁判方式加以維持。

對于如何認定“其他不當手段”，筆者以為，在審判實踐中，判明“真實商標使用意圖”是一個主要方法。在這一點上，美國司法中對于“真實商標使用意圖”的做法可資借鑒。比如在聯邦巡回上訴法院審理的“M.Z.Berger & Co.v.Swatch AG案”中，法官認為，雖然“真實商標使用意圖”是一個非常主觀化的概念，但申請人僅僅在提起商標申請時表達其具有使用的意向是不夠的。與此同時，雖然“真實商標使用意圖”客觀證據要求并不高，但商標申請人至少需證明其具有實際使用商標的意圖，而僅僅提供商標申請方面的材料不符合客觀的標準 M.Z. Berger & Co. v. Swatch AG，2015 U.S. App. LEXIS 9276 （Fed.Cir. 2015）.。

筆者認為，“真實商標使用意圖”的具體分析判斷方法可以采用 “五步驟法”，即：（1）查看商標申請人或者商標權人是否提供在合理的而且可預見的將來有使用或恢復使用商標的計劃方案。（2）識別該計劃方案是否具體、是否具有可實施性。（3）通過對為商標使用之目的而開展的準備行為進行推定。比如印制標簽、制作帶有商標的包裝等，即使該商標尚未用于真正的商業使用中，宜可作為商標權人使用了商標的證據加以認定[17]。（4）不能僅以商標權人口頭上具有真實使用意圖的陳述加以認定。（5）行使自由裁量權，進行合理的推定。

2.注意甄別注冊商標權人的訴訟請求

在商標注冊獲準后，人民法院對他人在同一種或者類似商品上使用與該商標相同或者近似的標志的真實善意使用行為，應從商標的近似性、商品或服務的類似性、商標的顯著性、商標的知名度等方面加以綜合考量 囿于篇幅的限制，本文對商標使用行為的侵權判定未論述。可參見筆者的另一篇文章：李曉秋，孫卿軒.商標侵權判定中的重要考量因素[G]∥沈德詠.法律規則的提煉與運用：人民司法案例重述.知識產權卷（2011-2015）.北京：法律出版社，2017：278-293.。如真實而善意的商標使用者使用的商標與注冊商標實際上不相同也不近似、爭議商標與注冊商標所區別的商品或者服務不具有類似性、注冊商標本身的顯著性不強、使用爭議商標的行為并未造成混淆，人民法院應認定真實而善意使用商標的行為不屬于侵權行為。

商標挾持行為屬于一種濫用商標權的行為。一般而言，權利濫用的法律后果表現為：該行為無效、權利被剝奪、權利被限制、承擔民事法律責任。因此，在司法實踐中，權利濫用既可以作為侵權抗辯事由，也可以作為侵權行為另行提起侵權之訴。為此，對于商標挾持行為，真實而善意使用商標的行為人可以以商標權人濫用商標權為由，以此作為自己不構成商標侵權的抗辯。人民法院在結合證據和案件事實的基礎上，可以判令被控侵權行為不屬侵權。最高人民法院的最新指導性知識產權案例顯示，司法中可以徑直以商標挾持者濫用商標權為由，判令不支持商標挾持者的訴訟請求 參見：最高人民法院指導案例82號（最高人民法院審判委員會討論通過，2017年3月6日發布）：“王碎永訴深圳歌力思服飾股份有限公司、杭州銀泰世紀百貨有限公司侵害商標權糾紛案”。。

3.慎重使用停止侵害措施

商標司法中的停止侵害措施作為一種民事責任形式加以適用時，如果商標使用人未進行專用性投資或者未產生“沉沒成本”，責任后果尚可承受，但是如果已投入巨資，“停止侵害”后則可能“血本無歸”。尤其是相關判決的執行可能涉及公共利益時，利益權衡殊為關鍵。

對此，域外經驗值得借鑒。美國法院在審理商標侵權案件過程中，對于是否核發永久禁令 此處的“永久禁令”類似于我國《民法通則》等法律中規定的“停止侵害”。，按聯邦最高法院2006年在“eBay案” eBay， Inc. v. MercExchange， L.L.C.，547 U.S. 388 （2006）.中確立的規則，采取“四要素測試法”：（1）權利人是否遭受不可彌補的損害；（2）損害賠償對權利人是否足夠；（3）權利人和侵權人的利益是否失衡；（4）是否破壞公共利益。除此之外，法院還會考慮權利人和侵權人有無競爭關系、權利人是否是知識產權非實施主體等諸多因素。在“中心制造公司訴布倫特兄弟公司商標侵權糾紛案”中，地區法院和上訴法院均認為，中心制造公司的所有人利奧·斯托勒（Leo Stoller）對于“Stealth”商標雖有許可行為，但并沒有提供真正投入使用的證據，盡管原告1984年提出注冊申請并于2001年在棒球拍上獲得注冊商標權，而被告自1999年使用該商標以來，共賣出25000個棒球拍，因此法院駁回了商標權人提出的向被告發布禁令的訴訟請求 Central Manufacturing， Inc. v. Brett， et al.，492 F.3d 876 （7th Cir. 2007）.。

近年來，最高人民法院多位領導的講話和有關司法解釋都涉及到責令停止侵害的自由裁量問題。比如，2009年發布的《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》（法發〔2009〕23號，以下簡稱《審判意見》）明確規定，如果知識產權侵權行為并未造成當事人重大利益損失，也未損害社會公共利益，或者實際上已經停止，法院可以僅判令侵權人承擔賠償責任 參見2009年《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》第四部分第十五條。。具體到商標挾持人提起的訴訟案件中，如若判決停止侵害會導致當事人之間重大利益的失衡，或者損害公共利益，或者不符合商標效用最大化原則，人民法院可以根據《審判意見》的精神，不適用停止侵害制裁方式。在一定條件下，可采取替代責任方式，比如允許行為人以添加其他標識加以區分、支付合理使用費等為代價繼續使用商標。《審判意見》的精神已經體現在有關司法實踐中，在“‘鱷魚商標侵權案” “（法國）拉科斯特股份有限公司（Lacoste）與（新加坡）鱷魚國際機構私人有限公司（Crocodile International Pte Ltd.）等侵犯商標專用權糾紛上訴案”，最高人民法院（2009）民三終字第3號民事判決。、“‘張小泉商標侵權案”“杭州張小泉集團有限公司訴上海張小泉刀剪總店、上海張小泉刀剪制造有限公司商標侵權及不正當競爭糾紛案”，上海市高級人民法院（2004）滬高民三（知）終字第27號民事判決，上海市第二中級人民法院（1999）滬二中知初字第13號民事判決。、“‘鴨王商標侵權案”“北京鴨王烤鴨店有限公司與上海淮海鴨王烤鴨店有限公司、國家工商行政管理總局商標評審委員會商標異議復審糾紛申請再審案”，最高人民法院（2012）知行字第9號行政裁定。和“‘自由鳥商標侵權案”“廣東自由鳥服裝有限公司、連云港市自由鳥服飾有限公司訴連云港朗婷服飾有限公司侵犯商標專用權糾紛案”，江蘇省高級人民法院（2009）蘇民三終字第0009 號民事判決。中，法院均未支持權利人的停止侵害請求，從而保護了真實善意的在后商標使用者的利益。

4.合理計算侵權賠償數額

根據我國《商標法》規定，侵犯商標專用權的賠償數額為商標權人的實際損失，或者為商標侵權人所獲利益，或者為商標許可使用費的倍數，或者依據法定賠償確定，在侵權人主觀上存有“惡意”時還要承擔懲罰性賠償。此外，賠償數額還包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。在司法實踐中如何確定“實際損失”、“獲得的利益”、“商標許可使用費”以及如何認定“惡意”仍然是個待解難題。正如吳漢東教授所言，“制裁侵權行為、實現賠償救濟是目前知識產權司法裁判最為重要也是最受困擾的問題。”[18]商標侵權賠償的“困擾性”恰好為商標挾持獲利提供了“想象的空間”，尤其是懲罰性賠償，無疑能為商標挾持者提供“超高利潤”。因此，精細化賠償已成為堵住制度漏洞、減緩制度壓力的有效手段。

無論是“‘卡斯特商標侵權案”還是 “‘優衣庫商標侵權案”“廣州市指南針公司會展服務有限公司等訴迅銷（中國）商貿有限公司等侵犯商標權糾紛案”，上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第 113 號民事判決，上海市高級人民法院（2015）滬高民三（知）終字第96號民事判決。該案被列入“2016年中國法院50件典型知識產權案例”。（參見：最高人民法院網站：http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-41682.ht.[2017-04-25].），判決意見都體現了法官合理分配舉證責任并把握證明標準、綜合考慮并權衡利弊的精湛司法技術。以“‘卡斯特商標侵權案”為例，最高人民法院法官綜合考慮了多種因素，如：侵權行為的性質、期間、后果、商標的聲譽、商標使用許可的方式、范圍、時間、許可費的數額等因素；并分析了各種情況，如：各方當事人間的歷史糾葛及談判過程、被指控侵權人的被訴侵權行為表現形式及其是否具有惡意、關于訴爭“卡斯特”商標的使用及其知名度情況、關于被指控侵權人生產銷售的葡萄酒的知名度情況、訴爭商標許可費的情況等。法官最后改判被指控侵權人賠償給商標權人50萬。

對于商標挾持者而言，由于他并無實際使用意圖，僅僅將注冊商標作為索賠工具或者要挾他人的利器，在民事訴訟中可以不支持其損害賠償請求。根據《商標法》第六十四條第一款，“注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。”換言之，在商標挾持訴訟中，即使真實而善意使用商標的行為是一種侵權行為，但因注冊商標專用權人未能提供此前三年內實際使用的證據或者所遭受的損失證據，人民法院可以判令在后商標使用者不承擔賠償責任。人民法院在商標侵權案件中結合具體案情進行裁判，體現了嚴格保護知識產權的基本司法政策，同時通過司法方法使那些期冀通過訴訟制度的“幫助”以獲取巨額賠償的愿望落空，有利于阻止商標挾持的產生，實現法律效果和社會效果的高度統一。

5.靈活適用財產添附規則

“添附元素在知識產權諸多領域已經存在。”[19]而“作為規范無形財產之支配 、利用關系的法律， 知識產權法和其他無形產權法與規范有形財產歸屬關系的物權法并無本質區別 ，故無形產權應當作為與物權相關或相聯系的一種財產權利而存在，物權法的基本原則，對于無形產權應當具有直接的指導作用。”[20]為此，筆者以為，引進添附制度，特別是基于加工而形成的規則適用于商標法領域，用于解決商標挾持中的利益沖突具有一定的可行性。一方面因為添附制度的立法目的在于解決在先財產權與在后投資者利益的沖突，重新確定增值后的財產所有權的歸屬和價值分配，平衡所有權取得人和失權人之間的利益。另一方面因為在后商標使用者以己之力對他人的商標進行真實善意使用，促成商標的增值和商譽的提升，理當分享利益。盡管此種“投入”與“加工”存在對象的有體和無體的區別，但二者在本質上類似：對象都是財產、均未得到他人同意、結果體現為原財產價值增值。

因此，在商標挾持訴訟糾紛中，法院如果責令商標注冊后真實善意的在后商標使用者停止使用訴爭商標，應考慮到使用者所作出的貢獻和較小的過錯，可以要求因此受益的商標權人給予被告合理的補償，返還不當得利，從而減少被告的“沉沒成本”，防止被告因小疏忽鑄錯而受到過重懲罰，體現人性化司法理念。因為法律不僅僅是“正義的利劍”，亦是“善良之術”。我國關于添附制度的規定尚不足以有效解決未經許可的知識產權使用行為帶來的增益分配問題，有必要加以立法改進。但法院的導向性案例顯示，司法實踐已不乏創新性的做法 比如“杭州大頭兒子文化發展有限公司訴央視動畫有限公司侵害著作權糾紛案”，浙江杭州市中級人民法院（2015）浙杭知終字第356、357、358號民事判決，浙江杭州市濱江區人民法院（2014）杭濱知初字第634、635、636號民事判決。該案被列入“2016年中國法院10大知識產權案件”。（參見：最高人民法院網站：http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-41672.ht.[2017-04-25].）。

6.充分發揮訴訟手段的積極作用

（1）嚴格審查并適用訴前禁令等請求的條件

知識產權民事訴訟中存在管轄、舉證責任、當事人、訴前責令停止侵權行為和訴前財產保全等特殊程序，這些程序有時也成為惡意訴訟者打擊競爭對手的重要手段。以訴前禁令為例，它是指在起訴前向人民法院申請責令停止有關行為，是常見的一種行之有效的程序救濟手段，但運用不當也會給被告以及其他利益方造成一定的影響。基于此，訴前禁令的申請受理應審慎，審查應嚴格，發布應滿足相應條件和標準。

我國《商標法》第65條確立了該制度的基本框架

《商標法》第65條：“商標注冊人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以依法在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。”，最高人民法院《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》（法釋〔2002〕2號）就訴前停止侵犯注冊商標專用權行為的申請人、訴前禁令的管轄、當事人提出申請應符合的條件、人民法院對該申請的審查、如何確定擔保、如何實施責令停止侵權的措施以及證據保全等問題作了較為詳細的解釋，從而使得該制度更加趨于完善，操作性更強。但在司法實踐中，訴前禁令還存在著審理期限過短、當事人利益保護不平衡等積弊，因此，對于真實而善意的商標使用行為，法院應嚴格審查申請人的資格以及相關證據，要求申請人必須提供擔保，從而確保雙方當事人的利益不發生失衡。

（2）發揮訴訟費和律師費的杠桿調節作用

根據《商標法》第63條的規定，侵權人應賠償權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。其中合理開支包括權利人或者委托代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用以及符合國家有關部門規定的律師費用 參見《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第17條。。但此規定未提及法院認定被告為非侵權人時，被告所產生的合理開支由誰承擔。司法實踐中，法院通常僅支持勝訴原告獲得因調查、制止侵權所支付的合理費用的賠償。顯然，此種做法對于控制商標挾持產生的濫訴不利。

值得稱贊的是，最高人民法院已對非誠信訴訟行為發力，并在2016年9月12日發布的《關于進一步推進案件繁簡分流優化司法資源配置的若干意見》（法發〔2016〕21號）第22條（“引導當事人誠信理性訴訟”）中規定：“加大對虛假訴訟、惡意訴訟等非誠信訴訟行為的打擊力度，充分發揮訴訟費用、律師費用調節當事人訴訟行為的杠桿作用。對于造成訴訟對方或第三人直接損失的，當事人如有濫用訴訟權利、拖延承擔訴訟義務等明顯不當的行為，人民法院可視具體情況，對無過錯方提出的賠償律師費用等正當要求予以支持。”

商標挾持作為一種商標權濫用行為，在一定情形下應被認定為侵權行為。無過錯的在后商標使用者可以據此提起訴訟，要求行為人賠償相應的損失及其合理的律師費用等，人民法院對合理訴求應當支持。通過這種方式，增加商標挾持人的訴訟風險，迫使其更加不敢輕易提起侵權訴訟。同時，也可以在一定程度上鼓勵在后商標善意使用人消除高昂律師費的疑慮，大膽維權，勇于“為合法利益而斗爭”。

（3）加大處罰力度

最高人民法院在2015年4月1日印發《關于人民法院推行立案登記制改革的意見》中專門規定：“對虛假訴訟、惡意訴訟、無理纏訴等濫用訴權行為，明確行政處罰、司法處罰、刑事處罰標準，加大懲治力度。”

《關于人民法院推行立案登記制改革的意見》第5條“制裁違法濫訴”之（四）“健全相關法律制度”。這為遏制商標挾持等行為提供了司法指引。

在司法實踐中，對于商標權人提起的侵權訴訟，如果在審理過程中被認定為濫用商標權要挾他人，則應當明確要求原告不得撤訴。經過審理，最終被法院認定為濫用商標權提起訴訟的，則應對訴訟提起人處以一定數額的罰款。處罰的具體數額可以參考當事人的主觀惡意程度和實際造成損失的大小，主要由法官行使自由裁量權確定。在這種制度設計下，可以防止濫用商標權者在訴訟過程中借助媒體炒作案件，達到詆毀競爭對手的目的后又撤訴，逃脫法律的制裁。同時，這一制度可以對濫用商標權提起訴訟者形成一定的震懾，以防其濫用商標權給真實善意的商標使用者造成難以挽回的損失。而對于訴訟中注冊商標權人提供商標使用的虛假證據，影響人民法院對該案件的正確判斷和公正審理之行為，人民法院還可以依照法律規定判令注冊商標權人承擔訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以根據情節輕重予以拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

結語：商標法律制度功能的祛魅與歸真

與德國著名學者馬克斯·韋伯（Max Weber）所揭示的“世界的祛魅”進程相類似 In the modern age we are witnessing the disenchantment of the world with the rise of science and the declining influence of religion.，當代語境中，知識產權的神秘性、神圣性、魅惑力漸趨消解。商標注冊制度的生命在于合法的實際使用，現行的商標法雖以商標注冊為表象，卻以商標使用為內核。不斷使用的商標是商譽積累的“活水之源”。但是，商標法與其他部門法相比較而言具有某種或然性，商標注冊制度設置具有在先的內在缺陷，商標權有可能異化為符號權，商標挾持行為以“正當的名義”從根本上挑戰商標注冊制度的功效[21]。如何重新劃定商標權的邊界便是一個具有時代內涵的命題。人類行為蘊含著效益最大化的經濟性動機。“鼓勵誠實守信”是黨和國家對司法審判、執行和其他工作開展的根本要求 參見2015年10月12日最高人民法院《關于在人民法院工作中培育和踐行社會主義核心價值觀的若干意見》（法發〔2015〕14號）之“九、鼓勵誠實守信”。。剛剛通過的《中華人民共和國民法總則》秉持繼承與發展理念，創新民事權利行使的規則[22]，明確規定禁止民事權利濫用《中華人民共和國民法總則》第132條：“民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。”，體現了國家主導的社會核心價值觀中的“守誠信”，是實現國家治理體系和治理能力現代化的重大舉措。因此，通過司法控制以阻遏商標挾持行為，讓沉睡的“禁止商標權濫用原則”盡快復蘇應是一劑良方[23]。從利益平衡的視角，對真實善意的在后商標使用者保持適度關切，以促成個案公平正義和效率的有機統一，方能確保商標法返璞歸真，順利實現社會調節功能。

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Abstract： In the globe wave of dematerializing property， some of the registered trademark right holders are in the pursuit of the unjustified interests through squatting the trademark and putting forward an extra large claim to threaten trademark users with good faith who come after the registration.The judicial control is more effective to curb this kind of “parasite” which profits mainly through litigation. In judicial practice， the judges should focus on reviewing trademark applicants and right holders “real intention to use trademark”， carefully examining the trademark right holders claims， prudently granting the cessation of the infringement committed by the trademark users， reasonably making the calculation of the amount of compensation for infringement and flexibly using accession rules in the field of property law， also fully playing a positive role in the lawsuit according to the characteristics of trademark holdup， in order to improve the judicial efficiency for preventing and eliminating trademark holdup.

Key Words： trademark right； trademark use； trademark holdup；abuse of right to litigation；judicial control

本文責任編輯：林士平