試論商標的反向假冒

董庚

【摘要】2001年《商標法》修改的主要內容之一，就是新增第五十二條第（四）項，將學界慣稱為“反向假冒”的行為明確為法定的侵犯注冊商標專用權主要表現(xiàn)形式之一。2013年新修訂的《商標法》保留了這一條款，作為第五十七條第（五）項。但是十幾年來，相關的法制建設并沒有進一步發(fā)展，法條在司法案例中的運用也并不完善。本文分析了商標反向假冒侵權的相關情形，試圖就完善商標保護法律制度提出建議。

【關鍵詞】商標；反向假冒；反不正當競爭法

早在十七世紀的英國就出現(xiàn)過假冒商標的判例，大致意思是，任何人以不實的事實使公眾誤認其提供的商品或服務為他人提供時，他人有權提起訴訟。商標假冒是指假冒者通過替換商標的方式冒充他人或自己的商品，當假冒的商品或服務同被模仿者相似時，就構成商標假冒行為。而商標反向假冒的概念來自于美國的《蘭哈姆法》，該法規(guī)定，未經(jīng)商標權利人許可而撤換他人合法標識的商標后，再將商品投放市場的行為。商標反向假冒一般有兩種表現(xiàn)形式，一是摘除他人的商標后，換上自己的商標進行銷售，這種行為稱為顯性反向假冒，二是摘除他人的商標后；在無商標的情況下銷售，這種行為稱為隱性反向假冒。禁止商標反向假冒是國際社會保護商標的一個發(fā)展方向。在各國禁止商標反向假冒的過程中，產(chǎn)生了單軌制和雙軌制兩種主要的商標保護方式。單軌制是指單獨適用商標法或者反不正當競爭法其中之一來規(guī)制商標反向假冒行為，雙軌制是指同時適用商標法和反不正當競爭法兩部法律來規(guī)制商標反向假冒行為。

一、商標反向假冒侵犯了注冊商標的專用權

商標權，是指商標權人使用注冊商標的權利和因使用商標而能獲得的利益。商標權體現(xiàn)于使用權和禁用權，我國對于商標權的保護一般都是禁用權。《商標法》第七章“注冊商標專用權的保護”中絕大部分都規(guī)定了商標權人有權禁止他人使用自己的注冊商標，以及一些商標禁止使用的例外。但是商標的使用權也同樣重要，正是因為使用商標可以使經(jīng)營者獲得一種期待利益，因此出于對市場競爭秩序的維護所產(chǎn)生的《商標法》才會保護商標權人的商標專用權，而“商標專用權”這個名字本身就包含了商標的使用權。隨著市場經(jīng)濟和自由競爭的發(fā)展，消費者的消費習慣使得商標從簡單的標志來源的功能逐漸發(fā)展為了一種商品信息的載體。消費者將商標與商品的質量、品質、生產(chǎn)者的商譽等等聯(lián)系在一起。商標的本質并不是簡單的文字和圖形，而是經(jīng)營者的市場地位和聲譽。一個成功的商標能夠成為經(jīng)營者與消費者之間的紐帶，加強這個商標所標識的商品的競爭力。

對于商標權人來說，商標使用權才是他們注冊商標的目的，而禁用權只是達到目的所采取的手段，對于《商標法》來說過于關注商標禁用權而忽視使用權，是本末倒置。在商品上標識注冊商標，是商標權人獲得商標應有功能的基礎，沒有使用行為，商標就不能達到應有的功能，不能為商標權人帶來利益，那么注冊商標制度存在的基礎也就消失了。因此擅自將他人標識在商品上的商標去除的行為，相當于商標權人沒有在其商品上標識商標，分離了商標權人與商品之間的聯(lián)系，割斷了商標權人向消費者傳遞信息和商譽的渠道。這種行為降低了商標權人的市場競爭力，損害了他們因使用商標所能獲得的利益，是對商標使用權的直接侵害，因此屬于侵犯商標專用權的行為。

二、商標“隱性”反向假冒

商標反向假冒一般有兩種表現(xiàn)形式，一種是未經(jīng)許可將商標權人的商品上的商標去除，換上自己的商標，并將商品作為自己的產(chǎn)品再次出售的行為；另一種是將商標權人的商品上的商標去除，在無商標的情況下再次銷售的行為。前一種行為明顯的在商標上表現(xiàn)出了假冒的行為，因此稱為“顯性”反向假冒，后一種行為無法直接從商品上識別出假冒行為人，所以稱為“隱性”反向假冒。從《商標法》的法律條文中可以看出，法條側重于制裁以侵權人商標代替原本商標的“顯性”反向假冒，而對于去除原本商標，無商標銷售的“隱性”反向假冒則沒有明確的規(guī)定。

“如皋市印刷機械廠訴軼德公司侵犯商標專用權糾紛案”，是典型的商標隱性假冒案件。如皋市印刷機械廠系從事印刷機械生產(chǎn)及銷售的企業(yè)，1991年12月20日受讓取得南通市礦山機械廠用于印刷機械的“銀雉”商標后，將該商標標識和產(chǎn)品技術參數(shù)、該廠廠名一起制作成產(chǎn)品銘牌，固定在其生產(chǎn)的膠印機上。被告軼德公司于1997年7月注冊設立，經(jīng)營范圍為印刷機械的組裝、修理和銷售。該公司自2001年以來，多次購買他人使用過的“銀雉”牌舊印刷機械，除去機械銘牌，經(jīng)修理后重新噴涂，以無標識的形式銷售給用戶。

被告去除了原本的商標，將無商標的產(chǎn)品銷售，屬于“隱性”反向假冒。注冊商標作為商標權人與消費者之間的紐帶，只有附在商品上隨著商品流通，才能加強商品的知名度和競爭力，使消費者認知商品生產(chǎn)者及其商品的價值，增加商品的市場競爭力。商標與商品具有不可分離的屬性，商標權人有權在商品的任何流通環(huán)節(jié)，要求保護商品商標的完整性。去除原有商標的行為割斷了商標權人和消費者之間的聯(lián)系，不僅使消費者無從知道商品的實際生產(chǎn)者，剝奪了消費者的知情權，還消滅了該商標的市場傳播，直接侵犯了商標權人的商標專用權，并最終損害商標權人的經(jīng)濟利益。因此，被告擅自將 “銀雉”商標與該商品分離，是侵犯商標專用權的行為。

三、商標權利用盡

“商標權利用盡”原則是指商標權人在商品合法投放市場之后不能對該商品的進一步流通如轉銷、分銷進行干預。商標作為識別商品出處的標記只需在首次投放市場的時候受到商標所有人的控制，之后的繼續(xù)流通并不會改變商品出處的事實，如果在商品尚未到達最終用戶之前仍然允許商標所有人對商品的流通渠道進行控制，則可能使商標所有人獲得不合理的權利，甚至會造成市場分割、妨礙商品的自由流通。因此有人認為，如果有人合法購買了一件商品，那么這件商品就離開了商標權人的控制，購買者獲得了商品的所有權，可以隨意處置這件商品，包括改變商標再次出售。如果改變商標再次出售也會侵犯商標專用權的話，那么商標權人不僅獲得了商品的出售價值，還將獲得侵權賠償金，獲得了不合理的利益。endprint

但是要注意商標權利用盡的前提是因為商品售出后的流通不會改變商品的出處，如果改變了商品的商標，那么商品的出處就被改變了，商標權利用盡的前提發(fā)生了改變。商標不僅是商標權人的私人財產(chǎn)，它還具有一定的社會公共利益，商標能夠促進商品的流通，而市場的發(fā)展也需要商品便于識別出處來有效的保護消費者的權益。因此商標法不僅保護商標權人的合法利益，也防止商品來源的誤認、混淆和欺詐，來保護消費者的利益和市場的競爭秩序。因此當商品在不改變商標的情況下正常轉銷時，不會影響商標的公共利益，因此法律沒有對這種行為進行規(guī)制。但是如果有人反向假冒商標的話，將會導致商品來源的混淆，這會影響正常的市場秩序，也不利于消費者保護自己的權利，因此不能采取商標權利用盡原則。

四、完善商標反向假冒法律制度的建議

（一）對商標反向假冒相關法律條文進行修改

增加對“隱性”商標反向假冒的規(guī)定，將《商標法》第五十七條第五款的“更換商標”改為“去除或更換商標”，將“顯性”反向假冒和“隱性”反向假冒都在法條中明確的規(guī)定為侵犯商標專用權。

（二）對“投入市場”做擴大的司法解釋

最高人民法院應該在適用《商標法》的司法解釋中對于“投入市場”應做擴大解釋，不僅限于在市場中銷售，只要侵權人在公共場所廣泛使用，或者進行廣告宣傳，只要是為了建立商譽，為了獲取預期的經(jīng)濟利益的行為都應該包括在投入市場行為之中。這樣才能更好的保護商標權人的合法權益，維護正常的市場秩和公平的競爭機制。

（三）合理分配舉證責任

在商標反向假冒案件中，不要單純的適用“誰主張，誰舉證”原則，應合理分配舉證責任。當原告可以證明被告銷售的產(chǎn)品與原告的產(chǎn)品完全一樣后，舉證責任應該轉移給被告，由被告證明自己產(chǎn)品的合法來源。如果被告無法舉證的話，就可以合理推理被告的產(chǎn)品來自于原告。在相關的司法解釋中明確規(guī)定雙方的舉證責任，方便訴訟的進行和合法權利的維護。

所以在未來的立法中應加強《商標法》與《反不正當競爭法》的協(xié)同合作，共同構建一個較為完善的商標權保護機制。將我國規(guī)制商標反向假冒單軌制發(fā)展為雙軌制，以維護市場競爭秩序，最終保障經(jīng)營者和消費者的合法權益。

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