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私權體系下專利權范圍界定的比較研究
——專利權解釋的價值取向*

2017-09-07 06:39:42韋稼霖
菏澤學院學報 2017年4期

韋稼霖

(國家知識產權局,北京100088)

私權體系下專利權范圍界定的比較研究
——專利權解釋的價值取向*

韋稼霖

(國家知識產權局,北京100088)

專利權范圍的界定是專利制度的基礎性問題,目前來看,關于專利權界定存在兩種價值取向,一為追求權利的確定性,尊重權利的外在表現形式;一為追求發明的實質價值,尊重權利表象背后創新貢獻。兩種方向背道而馳,一個體現剛性,一個體現彈性,這種博弈使專利權范圍界定的原則不甚清晰。本文嘗試以體系化的眼光看待專利權界定的問題,通過私權體系視角下專利權與物權、債權、著作權以及商標權的比較分析,認為專利權界定應當更為尊重權利的外在表現形式,注重專利系統對穩定、安全、可預期性的價值需求,鑄造創新的穩固根基。

專利權; 范圍界定; 比較分析; 價值取向

由于價值層面的沖突,專利權界定方面學說層出不窮,原則也林林總總,至今司法界與學術界對于這個問題依然多有爭論。價值判斷與權利所處的體系具有密切聯系,本文擬從知識產權法體系乃至私法體系的視角對專利權和其他私權進行對比分析,研究不同權利的共性和個性,探討其對專利權范圍界定價值取向的影響,以期探尋出有益結論。

一、民法體系下與物權及債權的比較分析

知識產權、專利權的私權身份如今已經毋庸質疑。吳漢東教授曾說過:“離開了民事權利體系,知識產權就會成為無源之水、無本之木,無法找到其應有的法律歸屬”。[1]因此,探討知識產權,需要放到統一的私權體系之下。知識產權是人身權與財產權共生的復合權利,但就專利權而言,其財產權屬性無疑更為突出。物權與債權是自羅馬法時期就已存在的傳統財產權類型,理論體系發展至今日已經細致而精密,就專利權與物權、債權進行對比分析,分析物權、債權的部分理論對于專利權界定的借鑒價值無疑具有重要意義。

(一)公示的核心-物權公示公信原則對專利權界定問題的啟示

與專利權相比,物權具有明晰的權利邊界。這是由于物權的權利客體是物,物是有體的,無論是所有權、用益物權或是擔保物權,其客體均以動產或是不動產的有形方式存在,可以獨立存在且被客觀、清晰、毫無爭議的感知。

專利權的客體是技術方案,是人們在科學知識形態領域所創造的精神產品,因此是無體的,這種權利邊界的確定需要借助外在形式的表達,專利權客體的外在表現形式即是以語言為載體的權利要求。由于有了權利要求這一載體,專利權同樣可以被感知,從而融入到經濟社會活動之中。如黑格爾所言:“諸如精神技能、科學知識、藝術以及發明等,都可以成為契約的對象,而與買賣中所承認的物一視同仁”。[2]然而,正因為專利的無體性特征,專利權的界定充滿不確定的風險。一是專利權外延由權利要求界定,權利要求由語言文字構成,語言本身就是主觀意志的產物,不同主體對語言的解讀必然使專利權存在權利范圍的多種可能,以精準的數學公式計算專利權利外延從而一勞永逸只能是天方夜譚。二是不同于物權對于空間的有效分割,專利權作為無體權利存在交叉與重疊,這種交叉使權利配置被多種利益(在先創新與在后創新、創新者與公眾等)驅動和撕扯,因此權利界限被動的存在彈性。三是專利權界定存在不同的程序階段,授權、確權、侵權等程序的特性導致權利邊界界定這一過程被程序性切割,面臨權利被不同程序沖突性界定的風險。

公示公信原則是我國《物權法》所確立的原則,對于管控經濟風險,保障交易安全具有重要作用。公示公信原則源于法律對穩定、安全價值的追求,體現在行政法上則是信賴利益保護原則,表現出對“由法律達成的安定”以及“關于法律本身的安定”的尊重。物權與專利權均為對世權,公示公信原則所體現的價值對專利權同樣適用。物權中表現的對交易安全的維護,在專利權語境下體現的則是對創新獲取的壟斷控制力、公眾可控的公共資源范圍兩者的穩定認知,不論是向創新付出或投資的合理回報預期,還是公眾對公知技術運用的合理界限,均要求對公示信息的公信力的維護。

公示原則是指權利變動的事實需要通過一定的方法向社會公開,體現在動產所有權變動下,即為交付,體現在不動產所有權變動下,即為登記。公信原則是指對公示信息信賴利益的保護,不論是權利主體、客體還是內容。專利權是由公權力機關參與審查并授予的權利(行政許可抑或行政確認在所不問),專利授權文本中呈現的即為具有公信力的權利信息。只不過,專利權公示的核心與物權不同,由于物權客體的有形性、清晰性,物權公示的目的在于確定權利主體,明確權屬,因此權利歸屬是物權公示的核心。而專利權公示的內容包括了主體客體等多方面內容。在這其中,授權文本中的權利要求書是經過審查程序鍛造后的首次呈現,是公共審查資源的核心流向。通過權利要求的確定,授權文本的“精華”得以萃取抽離,混沌的“無體物”得以表現出權利載體,申請人與審查員的“博弈”得以達到平衡,私權與公共權益的界限得以明確劃定,因此權利要求所界定的權利范圍理應認為是專利權公示的核心內容。

因此,公示公信原則核心影響在于對物權權屬的尊重,以及對專利權范圍的尊重,亦即對權利范圍信賴的不可破壞性、恒久性的尊重。欲實現這種尊重,需要滿足兩方面的需求。一是對權利要求解釋彈性的限縮,明確規則而限制原則,維持權利范圍的橫向穩定,防止不同主體“仁者見仁,智者見智”,各執己見的情形泛濫。二是不同程序間解釋規則的統一,維持權利范圍的縱向穩定,防止程序性振蕩形成體系性沖突和信賴利益的破壞。在此意義上,現行《專利審查指南》和最高法《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》對于功能性限定權利要求保護范圍的確定采取截然不同的解釋規則,即是對公示公信原則的直接違背。

(二)解釋的原則-債權意思自治與專利權界定問題的比較

界定專利權范圍必然面對權利要求的解釋,債權界定,尤其表現在合同之債(為方便討論,本文債權不涉及締約過失、不當得利、無因管理、侵權行為之債)中,不論是基于口頭、書面抑或行為而產生的合同關系,也往往涉及意思表示的解釋問題。意思表示是發生私法上法律效果的基礎,是合同之債產生的依據。如同權利要求一樣,意思表示往往借助語言進行表達。“語言是理解行為得以推進的普遍媒介,滲透于人類交流的每一個環節”。[3]因此,意思表示的解釋核心也是在于理解語言的意義。語言并非絕對理性之物,語言的模糊性、主觀性、滯后性等問題導致語言在創設、傳遞上造成理解的多種可能,同時由于成本等因素的考慮,無論是意思表示的語言載體(口頭允諾、合同文本等)或是權利要求均具有精簡化的需求,“詞不盡意”的現象更為突出。

意思表示的解釋和權利要求的解釋受到債權及專利權性質及其權利形成的內在邏輯的影響。債權是相對權,意思表示往往僅適用于特定情形下的特定當事人。而專利權是絕對權,權利要求所劃定的權利界限具有對世效力,權利要求本身具有個別規范的意義,對于不特定的人而言是可以反復適用的,“相似情形作相同處理”的正義要求應當具有約束力,規范語言的用法應一以貫之。問題在于,意思表示的解釋與權利要求的解釋原則有巨大偏差,兩者出發點和落腳點炯然不同。“意思表示是私人自治的實現手段,規范意義存在于私人意志,若能探知表意人意志之所在,解釋即可告終結”。[3]

《德國民法典》第133條規定:解釋意思表示,應探究真意,而不應拘泥于詞句的字面含義。當然,意思表示的解釋目標存在意思主義和表示主義之爭,對于“表意人”和“受領人”有不同的側重,其核心在于表意人內心真意和特定相對人信賴利益的權衡,但是內心真意在意思表示解釋中仍然處于基礎地位。

權利要求的解釋鮮有對表意人內心真意的探求,即便權利要求書的形成由申請人的力量推動,申請人在申請書、請求書或意見陳述書中對權利要求書的表述施加大量影響,但申請人的表意行為往往不可成為意思表示(除非是滿足授權條件下的自我權利限縮),不具有私法上的效果,也無法成為權利解釋的基礎。毫無疑問審查員在授權或確權程序中的表意行為亦不可稱為意思表示。權利要求文本最終的呈現自然來自于審查員與申請人的“討價還價”,但專利授權在于其創新高度得以確認,且滿足了其他授權標準,形成權利要求參與者的意圖充其量是輔助理解的參考資料,文本本身含義才是解釋的最終落腳點。

專利制度長期以來以“創新衛士”的功利性姿態慨然出現,這種價值取向體現了對“創新者”利益父愛般的關懷、對權利人表意呵護般的尊重。例如,以“理解發明精髓”為目的的“語境主義”解釋視角以語境為依據探尋表意者表達的原本含義,認為“專利文獻的形成并非一蹴而就,在撰寫的過程中,體現了撰寫人適用語言文字的意圖”,“只有理解了言說者的對話目的、意圖、有關場景、說話的背景等語境,才能準確地把握言說者所傳遞出來的信息,明白權利人在何種意義上使用有關的表述。”[4]而從文本含義解釋出發,我們無需費盡心思去探索發明的本來面目,權利要求呈現的面目即是權利邊界的依據,或者說,解釋應當是讀者中心主義而非作者中心主義。

尤為值得注意的是,表意人視角解讀在專利制度中亦有滋生土壤。首先,權利要求雖然是專利權保護的依據,但它(尤其是獨立權利要求)往往是申請人追求的符合授權條件下的“最大保護范圍”,深入全面理解技術方案往往需要結合說明書、權利人陳述等要素進行把握,解讀人無意中即會受到表意人的牽引,將語境要素引入權利要求。其次,在各項專利程序中,權利人必然參與其中,因而有自我管理的空間,具有維護自身利益的參與機會。最后,根據“管制捕獲理論”,[5]權利要求解釋所帶來的影響對創新者影響顯著,而對公眾而言卻是分散、間接、遙遠,而且利益傳導鏈條較長,公眾未必理解,也難以察覺到權利要求解釋所帶來的技術信息利用公共空間的衰減變化,因此造成對這種影響反應遲緩。同時,高度分散的相關人也難以組織協調,對相關問題施加影響。所以,真正對專利權解釋施加影響的往往是創新者而不是社會公眾。可見,權利要求解釋在關注創新激勵價值的同時須著重防止公共利益的忽視,從“受領人視角”出發矯正“表意人視角”對專利權范圍的扭曲,最大程度還原權利要求規范意義上的原本含義。

二、知識產權法體系下與著作權及商標權的比較分析

(一)沖突的可能-著作權對專利權界定問題的啟示

專利權與著作權分別代表了科技與文化藝術領域的創新成果。任何創新成果均是以公知知識為基礎,因此任何創新成果均須面臨私人領域與公共領域的劃界這一問題。然而在權利內部,即私人領域與私人領域,專利權系統與著作權系統表現出不同的競爭生態。專利權與專利權之間范圍交錯、摩擦頻仍、沖突激烈。著作權與著作權之間則表現的相對溫和。

原因體現在以下幾個方面。第一,壟斷強度的不同。專利權是絕對壟斷權,專利法通過規定禁止重復授權原則和先申請原則保障專利的獨占權,權利范圍相同的專利斷無共存的可能。同時,由于抵觸申請的存在,在后專利還需經過在先專利新穎性的考驗。著作權并非如此,即便是完全相同的作品,只要著作權人分別獨自作出,彼此亦可以互不侵犯的行使權利。因此專利權與著作權體現出權利之間的激烈對抗與平和共處、你死我活與法定共生的不同生態。

第二,后續創新與先前創新的緊張關系不同。技術的發展和文學藝術的發展特點各異。技術的發展是線狀延伸的,體現出連續的、階梯狀上升的狀態,“踩在前人的肩膀上”是技術進步的先決條件。文學藝術的發展是點狀迸發的,體現出百花齊放、各辟蹊徑、以及充滿時代烙印的無規律狀態。天馬行空,恣意創造,揮灑才情在文學藝術領域可謂常態,而在科學技術領域難得一見,其表現的更多是冷峻、嚴謹、一絲不茍且絲絲入扣。由于技術和文學藝術發展的不同路徑。專利權和著作權的表現形式也各不相同。在專利權領域,每一項發明創造只是創新鏈條中的一環。在絕大多數產業中,每一個發明人既是其創新成果的首創者,也是整個連續發明過程中的后繼者。[6]“相對于開拓性發明,局部改進或組合發明在發明專利申請中所占比重越來越大”。[7]任何改進性發明都有技術發展脈絡可循,也均可找到相對應的“對比技術”。而專利權侵權的判斷標準是“落入”,如英文中將專利侵權稱為“infringement”,“進入保護范圍”、“落入保護邊界”即為侵權。因此只要“對比技術”在專利權保護期限之內,后續創新所產生的專利技術實施均需獲得許可,否則面臨侵權風險。甚至在諸多的技術領域之內還存在不可繞行的標準必要專利,對后續創新的鉗制力度更加強大。而在著作權領域,原創性作品則是作品最為重要的表現形式,除改編、翻譯、匯編所產生的作品外,其他作品并不存在向所謂“在先作品”尋求授權的問題。針對復制權這一著作財產權的核心權能來看,著作權的侵權判斷的核心在于判斷是否存在對作品表達的再現,以接觸加實質性相似為判斷標準。“而由于思想-表達二分法的限制,題材、主題、概念和事實、單純的情節等要素著作權并不予以保護,構成實質性相似具有較高的判斷標準,作品之間權利沖突的可能性也較低”。[8]因為著作權領域僅有文學藝術高度上不可逾越的高山,沒有法律層面不可跨越的路障。可見,專利權領域廣泛存在著先后權利之間的緊張關系,侵權與反侵權,許可與反許可等斗爭狀態普遍存在,而著作權領域的斗爭往往存在于原創作品與“剽竊”作品之間,合法權利之間則和平共處、互不干涉。

第三,由于著作權是因創作行為而自動取得的權利,因此在滿足獨創性的前提下不存在權利的合法性質疑這一問題。而專利權經由公權力機關審查授權,基于對授權合理性的質疑,專利法規定無效程序,為相對人提供了“釜底抽薪”式的法律武器。首先,無效程序為專利斗爭開辟了司法外的“第二戰場”,兩種程序的并存使相對人掌握了選擇權利,主動性和積極性得以提高。其次,不同程序之間由于判斷主體、程序特點等差異導致對部分問題認識標準不一,造成系統性沖突。最后,由于無需實質審查的實用新型及外觀設計專利的存在,相對人對此類專利的授權合理性存在天然懷疑,這進一步沖擊了權利的穩定性,增加了沖突可能。

第四,專利叢林時代的來臨加劇了專利沖突。百花齊放是文學藝術的盛會,專利井噴卻未必是科學技術的狂歡。由于前述后續創新與先前創新的緊張關系,專利數量的激增在某種意義上反而可能是加劇沖突、遏制創新的一劑毒藥。在信息時代,科技活動朝著前所未有的廣度、深度、復雜和精細程度演進,專利數量爆炸式增長,專利叢林時代來臨。“專利叢林體現為數量多、單項產品權利多、技術與技術之間距離近、不同專利之間重疊現象多發”。[4]“2015年,國家知識產權局共受理發明專利申請110.2萬件,首次超過100萬件并連續5年位居世界首位”,[9]在2010~2016年間,我國發明專利和實用新型專利授權數量也保持了高速增長(見圖1)。截至2016年底,我國發明專利擁有量已達到177.2萬件,同比增長23.1%,且我國《深入實施國家知識產權戰略行動計劃(2014~2020年)》明確提出我國每萬人口發明專利擁有量由2013年的4件提高至2015年的6件(根據知識產權局2015年中國知識產權保護狀況報告,此數據已達6.3件)以及2020年的14件的目標,因此在可預見的未來幾年,我國專利數量持續性的高增速將得以延續,專利叢林問題帶來的挑戰也將更加艱巨。如今,數字通信和計算機技術是專利申請增長最快的兩個技術領域。智能手機、LED等高技術和戰略性新興產業領域也成為“專利叢林”現象的重災區。每一個領域的再創新均有數量龐大且復雜的專利乃至專利組合橫亙在前,任何一個競爭者想要從這樣的叢林中突圍而出要么小心翼翼的繞開,要么經歷劈荊斬棘的過程,權利沖突愈發白熱化,權利合法性識別,侵權行為識別的成本也日益高啟。“密密麻麻專利編制成了天羅地網,后續研發者既要研究在先技術,也需要研究在先權利的禁區邊緣,在當今的狀況下,已經很難說上述哪項成本比重更大”。[4]顯而易見的是,如果專利保護范圍界定本身就如“閣樓朦朧細雨中”,那不確定性造成的信息處理成本的高昂已經足以使創新望而卻步。

圖1 2010~2016年我國各項專利授權數量

(二)變化與穩定-商標權對專利權界定問題的啟示

專利權是“硬”權利,而商標權是“軟”權利。具體而言,專利權體現剛性,商標權體現彈性,“商標權的邊界不是逕渭分明的,各種具體的商標權的范圍也不是等同劃一的,而具有較大的伸縮性。我們可以將其稱為商標權的彈力性”。[13]

從橫向角度來看,不同商標之間,不同案件之間商標的保護力度是不同的。“商標保護的是商業標識的區別性,是以禁止不正當模仿和維護公平競爭為核心和立足點的,既是為了保護商業標識所承載的商譽,又是為了防止公眾受誤導。”[10]由于保護的不僅是商標標識本身,不同標識之間的保護力度自然不會整齊劃一,區別性強、承載較大商譽的商標自然可以獲得更大的保護范圍,例如知名度較高的馳名商標可以獲得跨類保護。而既是以禁止模仿和維護公平競爭為核心,主觀惡意自然會成為權利界定的考量因素,例如對于惡意搶注,類似商品的范圍可以得到擴大,商標在相關商品上的排斥力可以得到強化。

從縱向角度來看,不同時間節點商標的邊界是變化的、成長的。商譽的培育,商標自身的發展能夠增強標識區別性,有利于防止混淆,形成“逕渭分明”標識格局。同時,賦予承載較強商譽的商標更大的禁用權外延有利于激勵商標權人塑造強勢品牌,這對于形成良好競爭秩序具有重要意義。因此法律允許標識的區別性以及承載商譽的變化所帶來的商標權邊界的變動。例如,商譽可以從無到有,從弱到強,如“小米”、“微信”等原始顯著性不強的商標幾年時間即可以蛻變為知名品牌,其權利邊界會迅速膨脹;也可以從強到弱,從生到死,如馳名品牌“三鹿奶粉”因三聚氰胺問題使積累商譽毀于一旦,體現出“百年成之不足,一朝毀之有余”的獨特生態,其權利邊界會瞬間限縮;也可以持續演進,不斷續展,例如可口可樂、全聚德等百年品牌只要經營得當便可以長久時間內持續存續下去,這些商標的權利邊界則體現出穩步擴張的狀態。基于這些變化,商標的邊界在其生命周期之內不斷變化波動。

專利邊界卻是穩定的。從橫向角度來看,不同授權專利均需要公平的保護力度。一方面,由于專利權邊界劃定私人與公共權利界限,穩定的劃界標準將降低后續創新者、社會公眾的識別成本,明確行為空間,促進公共資源的高效利用。另一方面,任何創新的投入均需要穩定的回報預期,由于個體創新經濟收益的高度不確定性,穩定、公平的法律預期是降低不確定性,保障創新從整體上回收沉默成本,從而維持創新資源投入的重要保障。因此不同專利技術之間需要有統一的劃界標準。因而,法律不去過問授權專利的創新高度而予以一視同仁的保護,無論是開拓性發明抑或改進性發明其保護范圍均由授權文本呈現。

從縱向角度來看,不同時間節點的專利的邊界需保持一致。首先,專利劃定了公知技術和私有技術的界限,表征公眾自由利用知識的范圍,公知技術和私有技術表現出彼進我退、彼退我進的關系,因而不能在可預見的時間之內發生動蕩。其次,專利保護的是技術方案,任何技術都如黑白膠片一般定格在特定的歷史節點,技術方案不會隨時間的推移發生改變,從而產生新的值得保護的內容。專利權基于對技術方案創新高度的確認而產生,創造性高度必然需以歷史的眼光來看待,創造性貢獻是歷史的,而不是發展的。任何專利在誕生的一刻起就無可避免的走向10年或20年以后的消亡。基于此,其權利邊界必須體現出較強的剛性,不能隨時間的發展而搖擺不定。

專利系統是充滿矛盾與沖突的系統,專利系統又是強烈需求穩定的系統。由于權利界限是權利沖突的基礎性要素,是界定沖突“前線”的標準,解釋的程序一致性,規則伸縮性對矛盾是否加劇,沖突是否加深具有重要影響。

除縮減解釋規則的彈性以外,實現專利權界定的穩定至少還需要以下三個要素。一是統一解釋的時間基準,突出申請日這一時間節點對解釋的約束作用。二是統一解釋主體,以擬制人,即本領域普通技術人員為解釋主體。三是保證不同程序間解釋規則統一。前兩個要素爭議不大,最后一項要素則遠未達成共識。例如,有的學者提出“授權、確權和侵權判定程序的性質和任務不同、權利人修改專利申請文件或專利文件的尺度不同,權利要求的解釋可以并允許存在一定的差異。”不同程序之間的解釋尺度應當不同。再例如,有的學者認為應當通過解釋規則的不同校正不當授權,“如果本不應當授權的功能性權利要求獲得授權,而該權利又沒有被宣告無效,在嚴格分離主義的語境下,在侵權程序中適用2009年司法解釋第4條的規定”[4]是適當的。以上觀點,無論是在有意為之還是無奈之舉,均破壞了程序間統一性,是以個性化程序需求侵蝕共性化系統需求,以工具價值否定體系價值的表現,將產生顯著的不利影響。至少,一方面,程序間解釋規則的不同導致成本輸送的方向呈現變化,選擇性的注重對自己有利的程序,弱化對己方不利的程序,沖突格局更加復雜多變。另一方面,不同程序尺度不一導致的規則彈性加劇使沖突的根基本身就虛無縹緲,降低了可預期性,在規則間搖擺的裁決也將導致訴訟成本的暴漲以及人們對模糊性專利的畏懼加深,對專業團隊的依賴也將使專利權沖突愈發成為精英游戲。程序沖突及規則模糊殊途同歸,最終將導致穩定的破壞,創新的預期價值得不到保證,激勵創新也無從談起。

三、結語

專利權與物權均需要受到公示公信原則的約束,而兩者公示公信的核心要素一個在于權利的歸屬,一個在于權利的范圍;專利權與債權均需要面對權利解釋的問題,而兩者解釋的原則一為探索表示真意,一為挖掘文本含義。與著作權相比,專利權系統內部充斥矛盾與沖突,而與商標權相比,專利權界定又需求穩定。無論是民法體系下與物權、債權的比較,抑或知識產權體系下與著作權、商標權的對比,所有的探討均指向統一的價值需求,即專利系統對穩定、安全、可預期性的要求。穩定不僅是法律的基本價值,也是創新的根基,如果不能對這一基本價值需求達成一致,那么針對專利權界定的爭論將伴隨著層出不窮的學說、林林總總的原則永無止境的繼續下去。

[1]吳漢東.知識產權多維度學理解讀[M].北京:中國人民大學出版社,2015:2.

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(責任編輯:陳光磊)

A Comparative Study on the Definition of Patent Scope upon the Private Right System——The Value Orientation of Patent Right Interpretation

WEI Jia-lin

(State Intellectual Property Office, Beijing 100088, China)

The definition of patent scope is the basic item of patent system, which has two kinds of value orientation at present. One is to stress the external manifestations of rights based on certainty, the other is to stress the creative contribution behind the appearance of rights based on the real value of invention. The two are opposite to each other; one embodies rigidity while the other embodies elasticity, which makes the definition principles unclear. This paper attempts to take systematic view over the definition problem to compare and analyze patent right, property right, obligatory right, copyright and trademark right from the perspective of private rights system. The definition of patent should pay more attention to the external manifestations of rights stability, safety and predictable value requirements to lay a solid foundation for innovation.

patent right; scope definition; comparative analysis; value orientation

1673-2103(2017)04-0068-06

2017-06-15

韋稼霖(1990-),男,山東巨野人,碩士,研究方向:知識產權戰略實施及強國政策,專利復審、無效及訴訟相關問題。

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