也論刑法中職業禁止的法律性質

徐翕明

摘要：《刑法修正案（九）》第1條新增“禁止從事相關職業”的相關規定，其法律性質不同于非刑罰措施，也不宜認定為刑罰的輔助性或者附帶性措施，更不是新的刑罰種類，而應當將其視為保安處分措施。同時，介于保安處分措施的二元主義立場以及該措施的四大基本分類，應進一步將職業禁止的法律性質認定為狹義的保安處分措施最為適宜。

關鍵詞：職業禁止；性質；非刑罰措施；保安處分

中圖分類號： D914 文獻標志碼： A 文章編號：1672-0539（2017）04-0032-05

根據馬克思主義哲學的基本立場，某種事物的性質應當由事物主要矛盾的主要方面決定。那么，要厘清職業禁止的法律性質，就必須準確定位“矛盾”這種特殊的事物內在屬性關系。筆者認為，職業禁止的內在特殊屬性關系，無非源自于學者們對職業禁止的認知站在不同的立場。故，下文的論述也正是基于此展開的。

一、引論：職業禁止法律性質的學界觀點

針對《刑法修正案（九）》對職業禁止作出的最新規定，目前學界對此的評論可謂呈現“百家爭鳴”的景象。筆者經過總結，將職業禁止法律性質的主要觀點歸納為以下五種：

第一，職業禁止屬于新的刑罰種類。持該觀點的學者認為，“職業禁止規定在刑法第三章第一節——刑罰的種類之中，因此按照刑法條文體系化的理解，本條規定屬于對原條文中刑罰種類的增加，在本質上屬于新的刑罰種類。”[1]

第二，職業禁止屬于刑罰的輔助性措施。持該觀點的學者認為，“職業禁止是根據犯罪情況和預防犯罪的需要而設立的，并不是真正要對犯罪進行制裁，而是為了保護公眾免受個人利用職業便利或職業要求的特定義務犯罪而受到侵害，其性質屬于刑罰的輔助性措施。……