如何保持中立：民事公益訴訟中法院的職權角色研究*

許尚豪

(中國人民大學法學院，北京 100872)

如何保持中立：民事公益訴訟中法院的職權角色研究*

許尚豪

(中國人民大學法學院，北京 100872)

在民事公益訴訟中，原告公益-被告私益的利益關系模式，在某種程度上打破了傳統上原、被告之間的對立平衡，法院為追求實質中立，依職權對失衡關系進行修正，有其正當性。在我國目前的法律及司法解釋中，存在將訴訟程序視為保護公益的一種行政手段的傾向。然而，法院職權應當固守在公權力限度內，主要針對職權探知及程序進行等事項，不得干預當事人作為程序主體所應當享有的權利，更不能代替當事人行使處分權，以免影響法院的中立裁判者角色以及公益訴訟的訴訟程序性質。

民事訴訟；公益訴訟；法院職權；實質中立；能動中立

在公益訴訟中，原告公益-被告私益的利益關系模式，在某種程度上打破了傳統上原、被告之間的對立平衡，加之法院作為公共機構，與公益具有立場上的一致性，因而，法院出于保障公益及平衡原、被告關系的目的，積極依職權而為某些訴訟行為，本屬正常。然而，我國目前調整公益訴訟的某些法律規范過于強化法院職權對于公益的扶助及對原告的監管，有意無意地忽視了法院的中立地位與裁判者角色，打破了訴訟程序應有的主體結構平衡，致使法院在某些情況下成了公益監護人和原告輔助者，公益訴訟有滑向補充行政執法程序的危險。鑒于此，筆者認為，應當根據訴訟程序的基本法理，對公益訴訟的相關規定進行完善，將法院職權嚴格限定在事實探知及程序進行等應當由公權力承擔的事項層面，避免對當事人的權利行使(特別是實體處分權的行使)進行干預，保持法院在兩造之間的中立地位，徹底消除法院職權在公益訴訟中所表現出的當事人化、行政化等不良傾向。

一、兩造失衡：公益訴訟主體結構的現實性

糾紛通常以雙方利益主張對立的形態出現，作為糾紛解決程序也采用與之相應的構造，在這種構造下，讓起訴者(原告)與被訴者(被告)一直以對立的形態參與整個訴訟，在對等地賦予雙方可充分主張利益之地位與機會的基礎上，法院對有關糾紛做出判決。*參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第88頁。因此，作為民事訴訟程序中的兩造，原告與被告在實體利益關系上處于對立狀態，在程序主體地位上則具有對等關系。實際上，原告、被告只是稱謂上的不同，并無優劣之分，二者的確定與區分只是一種假定，是根據誰先起訴加以確定的，與實體權利的真正享有不能劃等號，原、被告雙方都可能最后勝訴。因此，法院對雙方當事人應當一視同仁，不應存有偏見或采取區別對待的方法。*參見湯維建：《民事訴訟法》，北京大學出版社2008年版，第141頁。然而，與通常訴訟不同，公益訴訟中的原告，在實體層面，并非公益的利益主體。因此，原、被告之間不存在直接的利益對立關系，這種先天性的主體結構失衡，使得公益訴訟的兩造關系，具有了不同于通常訴訟的諸多表現。

(一)實體利益層面的主體對立缺位

理論上對公益概念的爭論一直未曾停息過，長期無法形成定論，*參見朱曉飛：《公益訴訟語境下的“公益”涵義解析》，《環球法律評論》2008年第3期。公益的內涵與外延亦呈現出復雜性、混亂性以及不確定性。*參見許尚豪：《公益訴訟當事人研究》，《蘭州學刊》2015年第3期。正如哈耶克所言，這個概念“直到今天仍是最難給出定義的”概念。美國著名行政倫理學家庫伯也坦率地承認：“要想給出一個能在理論界或實際工作者中公認的社會公共利益定義是不可能的?！?轉引自白彥：《我國民事公益訴訟的經濟分析》，《北京大學學報(哲學社會科學版)》2013年第6期。雖然對公益的內涵存在爭議，但涉及公益的理論中，有一點并無爭議且非常明確，那就是關于公益的主體。通常而言，公益的主體并非實體法上的一般主體，而是抽象意義上的社會、不特定人等主體，普通的社會組織、自然人等民事主體不是公益主體。具體到公益訴訟中，作為公益代表人的原告，其對訴求公益只具有程序主體地位，不具備實體主體地位。即便那些將公益界定為眾多私益集合體的觀點也都承認，公益訴訟中的原告雖然可能是此種公益概念中所包含的某一私益的主體，但就公益的整體層面而言，其并非為原告所擁有。因此，公益訴訟中的原告之所以能成為訴訟程序主體，是根據法律的直接規定以訴訟擔當人的身份實現的，并沒有遵循從糾紛的實體主體到訴訟的程序主體這一訴訟當事人慣常的身份轉化路徑。

在公益訴訟中，被告之所以被起訴，原因在于他的行為損害了公益，但是，這種公益的屬性是從受損害利益的視角而言的，也就是說，在實體法上，被告侵權行為的指向對象為公益。在訴訟程序層面，訴求的指向恰恰與實體法上的侵權指向相反，訴求由原告指向被告，要求被告承擔一定的責任來彌補公益損害。被告為承擔責任而支出的利益，是被告個體所擁有的私益(除非被告同時為公益代表人)。因此，在公益訴訟中，系爭利益就具有了公益與私益的雙面性特征。對被告而言，無論是實體法的層面還是程序法層面，其都是私益主體，為私益而戰。在糾紛當事人轉化為訴訟當事人的路徑上，公益訴訟的被告與其他訴訟程序形態中的被告，并無實質差別，均遵循了從糾紛的實體主體到訴訟的程序主體的慣常路徑。

在通常訴訟中，系爭利益在歸屬狀態上存在著非此即彼的排斥關系，雙方當事人在實體上的利益對立，是他們在訴訟中對立的基礎。在公益訴訟中，原告并非訴求利益的實體主體，因此原、被告雙方并不具備相應的實體利益對立關系，甚至可以說，原告的主體缺位使得原、被告之間根本不存在實體法律關系。如此一來，就形成了糾紛實體主體缺位、程序兩造非糾紛兩造的特殊現象，原告作為純粹的程序主體而非實體利益主體，如何維護實體層面的公益，以及如何在訴訟程序中與作為利益主體的被告進行合理對抗，就成為了公益訴訟中法院職權必須面對的課題。

(二)程序法上非對等的兩造失衡關系

在公益訴訟中，原告雖然是程序主體，但它并非公益的實體利益主體，客觀上形成了程序主體關系與實體層面中的利益主體關系相脫節的現象，加之公益本身的特殊性，致使原、被告之間的兩造關系在程序形式上表現出不對等的失衡狀態。

1.原告的公益優勢

一些學者認為，當事人的訴訟平等是由民事法律關系的特點所決定的，民事法律關系是平等主體之間的關系，雙方當事人在民事活動中的地位平等，所以在民事訴訟中雙方的地位、訴訟權利也必須平等。然而，實際上，當事人在實體法律中的地位對其在訴訟中的地位并無決定性的影響，否則就很難解釋為什么地位并不平等的行政法律關系當事人在行政訴訟中卻具有平等的地位。*參見江偉：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999年版，第308頁。因此，當事人在訴訟程序中之所以具有平等的地位，其原因并不在于雙方實體法律關系上的平等，而在于訴訟程序主體結構平衡性及程序公正性的要求。雙方當事人唯有處于平等的地位，方有平等對抗的程序結構，才能在實現程序公平性的同時，法院亦可保持中立裁判地位。

在公益訴訟中，原告的訴訟目的不是為了個體私益，而是為了公益，被告卻仍在個體私益層面，雙方在訴訟程序層面的利益對立就從通常訴訟的私益對私益，變成了公益對私益。雖然從理論上講，無論公益還是私益，在法律保護方面一律平等，但是，在社會觀念上，西塞羅所稱的“公益優于私益”理念，一直延續到今天，成為現代各國包括憲法在內的所有法律制度的一項基本原則，*參見劉平：《公共利益與私人利益之平衡路徑》，《河南政法管理干部學院學報》2005年第5期。特別是在我國這樣一個長期強調公權、公益，漠視私權、私益的社會主義國家，公與私相比，在社會觀念的慣性力量下，仍然具有天然的道德優勢。雖然從理論上講，原、被告之間應當平等，但在公眾心理上總是自覺不自覺地傾向公益，表現在具體規則的設計上，則設計者會作出有利于公益的制度安排；并且，作為公共機構的法院，本身就有維護公益的天然職責，與原告具有立場上的一致性，從某種意義上講，親近原告就成了法院無可回避的選擇。因此，在公益訴訟中，作為公益代表的原告，相比私益主體的被告，具有天然的優勢，訴訟程序的兩造在實質地位上并不處于平等的狀態。

2.他利與自利：原、被告之間的動力失衡

根據亞當·斯密關于理性的理論，人都具有理性經濟人的屬性。在亞當·斯密看來，人會按照利益最大化的原則行事，追求自身利益是人們經濟行為的根本動機。*參見謝云山、陳曉丹：《理性經濟人述評》，《蘭州學刊》2004年第2期?；舨妓挂舱f過：“對于每一個人，其目的都是為著他自己的利益?！?轉引自蘇宏章：《利益論》，遼寧大學出版社1991年版，第90頁。因此，在社會生活中，人們總是從自己的利益出發來認識和把握萬事萬物的。人的行為也根源于人的利益，在人們做出某種行為之前，他的利益總會對他的行為動機進行檢查，肯定符合利益的動機，否定或抑制違反利益要求的動機，做出正確的動機抉擇，促使人遵守利益原則，履行一定的義務，做出符合利益要求的行為。*參見上注，蘇宏章書，第97頁。同樣，在民事訴訟中，當事人均有自己的私益追求，系爭利益對于雙方當事人來說，具有非此即彼的歸屬性，自利的本性促使他們為了各自利益的滿足而在程序中進行對抗，以實現自己私益的最大化。如果當事人沒有自利性，相互之間均為了對方的利益著想，或是為了一個共同的利益目標進行程序行為，那么，原、被告之間就失去了對抗性，訴訟程序亦失去了存在的意義。

在公益訴訟中，原告作為公益代表人，并非公益所有者，因此，無論案件最終的裁判結果如何，均不影響其個體私益(雖然可能影響名望等精神利益)，而且很多法律規定亦限制原告從公益訴訟中獲取個體私益。因此，原告參與公益訴訟缺乏現實的、與己相關的利益考量，而且，如果公益與其個體私益比如名望等出現沖突時，理性經濟人的自利天性可能會使其為了一己私益而采取損害公益的訴訟行為。因此，公益訴訟中的原告與被告，行為動機上存在他利與自利的區別，從而造成了原告的行為驅動力往往不如被告，表現在訴訟程序上，被告往往為了自己的私益而竭盡全力，原告則通常只是完成一種法律上賦予的任務而已。正是因為原告缺乏私益激勵，所以，法律對于其是否盡心盡責地維護公益持保留態度，通常在賦予原告以公益訴訟程序主體地位的同時，亦給予法院一定的公益監管權，而這種監管權客觀上造成了法院與原告立場一致的外在印象，在一定程度上影響了法院的中立形象。

(三) 特殊的主體形成程序

雖然從理論及立法上，對當事人的資格有諸多的限制，但通常而言，在立案階段不會對當事人的資格進行過多審查，特別是在立案登記制下，當事人的確定往往依賴于原告的起訴，也就是說，通過原告的訴狀即可以確定何者為原告、何者為被告(即起訴的人為原告，被訴的人為被告)。在公益訴訟中，由于利益主體并非實體法上的一般利益主體，何者能代表公益進行起訴，往往由法律確定一個資格標準，然后，法院對原告是否為適當的公益代表進行審查。在原告資格規定比較寬泛的國家，除了審查原告是否為法律所規定的適格主體之外，通常亦會對被告是否適當進行程序上的審查，包括當事人與公益之間的關系、訴訟能力等。比如，美國就要求適格原告必須是其合法利益受到不利影響的人，須表明自身受到具體、實在、迫切且有別于一般公眾的個人性的“事實損害”，該損害與被控違法行為具有可追溯的因果關系，以及損害能夠為支持性判決所補救等。除此之外，法院在司法實踐中發展起來的關于案件受理的一些慣例性規則[又稱“謹慎性原告資格”(prudential standing)]，如“利益區間”(zone of interest) 、“成熟”(ripeness) 、“訴由消失”(moot) 等，也對起訴起到制約作用。*參見鞏固：《大同小異抑或貌合神離：中美環境公益訴訟比較研究》，《比較法研究》2017年第2期。對于被告的確定，傳統訴訟并無特殊要求。只要原告起訴行為符合形式要件，被告的確定似乎是順理成章之事，即便原告因為選擇錯誤被告而敗訴，受到影響的也僅僅局限于原告的私益。在公益訴訟中，進行訴訟的成本高昂，法院需要花費的司法資源巨大，加之適格原告為保護公益而提起訴訟，如果被告選擇錯誤，輕則拖延訴訟流程，重則直接敗訴。這不僅使得訴訟成本和司法資源面臨重大損失，也使得公益面臨著持續損害的重大風險。*參見顏運秋、楊志華：《環境公益訴訟兩造結構模式研究》，《江西社會科學》2017年第2期。因此，公益訴訟的主體關系并非由原告起訴而自然形成，而是由法律規則疊加司法審查共同形成，原、被告的主體地位及相互關系由此具備了一定的穩定性，通常不會發生主體錯誤的現象，由此，原、被告之間的關系亦不再是單純的個體對立關系，而有了某種程度的司法確定的屬性。

二、匡正中立：法院職權的正當性立場

作為訴訟程序的基本主體，原告、被告、法院三方正常的關系模型為等腰三角型結構，原、被告為底邊上平等的對立兩點，法院則為與兩點等距的頂點。由于公益訴訟中原、被告之間兩造失衡，如果法院仍然居于原來的頂點位置，那么，法院與原、被告之間的兩腰則變得長短不一，程序主體關系即會失去等腰三角型的基本結構，在這種情況下，法院在原、被告之間就無法保持中立裁判者的角色，公益訴訟的訴訟程序性質亦會因之發生根本改變。因此，在不否定公益訴訟程序的性質仍然屬于訴訟程序的基本前提下，法院必須根據原、被告在程序中的位置，主動依職權調整頂點位置，使其與原、被告的兩腰始終處于實質上的等距狀態，在保持中立的同時，亦捍衛公益訴訟的訴訟程序性質定位。因此，在公益訴訟中，法院較多地主動行使職權，其目的不在于輔助一方當事人或特意保護公益，而在于框正實質上失去平衡的程序主體結構，使程序主體關系始終保持在兩造對立、法院中立的合理狀態。

(一)公益訴訟的三種性質模式

在基本原理和模式上，民事公益訴訟是否仍然處于民事私益訴訟的范疇之中，存在著三種不同的立法實踐，亦可以將它們稱之為公益訴訟的三種性質模式。

1.形式訴訟模式

可以說，此種模式之所以稱為形式訴訟模式，就在于它只具備了訴訟程序的外在形式，如需要當事人起訴、法院審判等，但就實質內容而言，已與訴訟程序的基本性質與原理相去甚遠。就法院的職權角色而言，事實上已經超越司法職能的限制，承擔了立法或者行政執法者的角色，*參見孫海濤、趙國棟：《印度環境公益訴訟制度評析與啟示》，《河海大學學報(哲學社會科學版)》2016年第2期。公益訴訟在某種程度上異化成了行政執法的一種補充與變體。應當說，此種模式通過強調法院的職權能動性，依托司法機構建立起了對公益進行保護的新機制，有一定的積極意義；但其也模糊了司法、行政、立法之間的權力界限，法院的角色與現代法治及訴訟理念格格不入，因而，其并非公益訴訟的理想模式，不為多數國家采納。

2.通常訴訟模式

此種模式下并不存在特殊的公益訴訟程序形態，而是以通常訴訟程序審理涉及公益損害的案件。因此，涉及公益的案件，與其他類型的案件，如合同案件、侵權案件等相比，只存在案件類型的差別，在訴訟程序的具體內容上完全一致。許多國家在立法上確定獨立的公益訴訟形態之前，對于涉及公益的案件，通常都是采取這種模式，我國亦是如此。

3.能動職權模式

在形式訴訟模式下，雖然可能會對公益的保護有一定的積極作用，但是，它造成了司法與行政的角色混亂，法院在公益保護方面有淪為隱性行政機關的風險，并不符合現代法治的基本要求。通常訴訟模式又沒有考慮公益的特殊性，固守在私益模式下的通常程序，不利于對公益的保護。因此，多數國家都采取了折中的能動職權模式，一方面將公益訴訟的程序性質界定為訴訟程序，避免法院在公益訴訟中因過于強勢失去司法特性，另一方面在不影響訴訟程序基本性質及法院中立裁判者角色的前提下，使法院通過有限度的積極行為，理性能動地發揮職權作用，動態地平衡雙方當事人兩造結構，使形式上失衡的兩造關系實現實質上的平衡。

能動職權模式仍然將公益訴訟的性質嚴格限定為訴訟程序，在這一點上，它與通常訴訟模式完全一致，二者的差別在于，通常訴訟模式下，并不強調公益案件的特殊性，而是強調通常訴訟對于公益案件的適用性；能動職權模式下，則強調公益案件具有不同于其他類型案件的特殊性，法院應當通過能動的職權行為滿足公益案件特殊的程序需求。當然，如果在通常訴訟中，一國的法院職權本來就十分強大，那么，即便在公益訴訟中強調法院的職權能動性，這種職權能動性亦可能無法做到更強大、更能動，因為，職權不能無限強大，總有一個限度，這個度就是不能強大到否定公益訴訟的訴訟程序性質定位的地步，以至于使公益訴訟程序成為非訟程序或行政程序。因此，在適用強職權主義或職權主義訴訟模式的國家，公益訴訟即便在理論上采用所謂的能動職權模式，但在具體規定上，亦很難突破通常程序所規定的職權強度。從這一點上講，公益訴訟中的法院職權特色是否明顯，往往取決于通常訴訟中的法院職權是否強大，如果通常訴訟中法院的職權已足夠強大，那么，公益訴訟與通常訴訟相比，職權色彩就不明顯，反之，職權色彩就比較明顯。

(二)職權與中立的關系

對權利與權力進行劃分首先意味著權利的領域變成權力的邊界，意味著國家權力不得任意侵入公民權利的領地，權利乃國家權力止步之處；反之亦然。*參見鄧名奮：《論權力制約的三種機制》，《國家行政學院學報》2005年增刊。在訴訟程序中，法院的職權屬于權力范疇，它的邊界就是當事人的權利，法院職權必須尊重當事人的權利，不得隨意進入權利范圍。不過，也有觀點認為，從維護社會公共利益的角度出發，在涉及公益的案件中，當事人在訴訟程序的各環節不充分享有訴訟權利，而是處于權利被排除或受限制的狀態。法院不必局限于當事人提出的訴訟標的和訴訟請求，而是可以發揮職權作用，超出或替換當事人確定的訴訟標的或訴訟請求作出裁判。簡單地說，民事公益訴訟中適用職權干預主義，實質上就是要采用緩和的處分權主義。*參見石春雷：《職權主義非訟法理在民事公益訴訟中的適用》，《中南大學學報(社會科學版)》2017年第2期。筆者認為，這種觀點實際上模糊了權力與權利的界限，在導致法院職權不當擴張的同時，亦使法院有喪失中立性的危險，因為權力介入后的權利行使，實質上已非單純的權利，而是有了權力的某些內涵，法院依職權為一方當事人的權利進行“背書”，就意味著法院站在了此方當事人一邊，法院自然就失去了中立性。同時，法院介入當事人的權利行使，亦會帶來訴訟程序上的不公平。假如在原告提出訴訟請求之后，法院依職權進行變更，那變更之后的請求，是法院的請求還是當事人的請求？如果是法院的請求，被告可以辯駁嗎？如果可以辯駁，豈不是與法院形成了對立關系？而且，法院主動提出的請求，還有審理的必要嗎？法院總不會判定自己提出的請求不成立吧。如果經過法院變更的訴訟請求均可勝訴，審理程序豈不成了表演？所有這一切，對被告而言，均難有公平可言。

實際上，訴訟權利可分為兩類，一是包含有實體權利內容的訴訟權利，比如訴訟請求的變更權、訴訟請求的放棄權等；二是不含實體權利內容的純粹的訴訟權利，比如證據調查權、辯論權等。對于前者，因涉及當事人的實體利益，法院職權不得介入，否則，就會形成前述的不公平結果，影響法院中立。對于后者，有觀點認為，法院可依職權主動介入，比如法院對證據的職權調查權，就是法院對于當事人證據調查權利的介入。筆者認為，此種理解并不準確，因為，法院對于證據的調查，是法院的職權行為，它雖然在客觀結果上可能有利于一方當事人，但法院的主觀目的并非輔助一方當事人，而是通過職權行使更好地實現程序公正，在這一過程中，法院行使的是自己的職權而非當事人的證據調查權利，亦沒有插手當事人的權利行使。比如，當事人調查A證據時，法院認為應當調查B證據，此時，法院依職權禁止當事人對A證據的調查，屬于法院職權對當事人調查權利的介入與干預；如果法院不是依職權禁止當事人對A證據的調查，而是依職權對B證據進行調查，那么，這是完全屬于職權范圍的事情，與當事人的訴訟權利行使并不沖突。

因此，只要法律規則固守權力與權利的界限，法院在規定的范圍內的行使職權，就不意味著對當事人權利的干預，即便客觀上可能會產生對一方當事人有利或不利的后果，這種后果也是法律允許甚至希望達到的，不能依此而認為法院通過職權限制或幫助了一方當事人，進而否定法院的中立性。

(三)形式中立與實質中立

對于法院中立存在兩種理解，一是形式中立，二是實質中立。所謂形式中立，就是要求法院對當事人同等對待，在雙方之間保持中立、不偏不倚的態度。如果說雙方當事人在訴訟程序中處于相對平衡的地位，那么，法院在二者之間保持形式中立，并不影響訴訟程序的公正性。然而，如果當事人在訴訟程序中的地位處于失衡狀態，比如取證能力、盡責程度等差距過大，那就意味著二者無法平等對抗，根本不可能同等地影響到法院的心證。在這種情況下，法院如仍在程序形式上保持中立，那么，無異意味著放縱強勢一方對弱勢一方的欺壓，從某種意義上講，這種放縱亦使法院有了強勢一方的“幫兇”的嫌疑。所以，決策者的中立和他的裁決的實體正確性是兩個互不相干的變量，一個宣告了正確結果的決策者很可能不平等地對待了當事人，而一個平等地對待所有當事人的決策者又可能宣布一個錯誤的結果。*參見[美]米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法和國家的多重面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2000年版，第203頁。因此，一旦當事人之間的地位在程序中發生嚴重失衡，法院就必須依職權將失衡的兩造關系予以匡正，給予弱勢一方以程序扶助，保證程序的實質性公正。這就要求法院在形式中立的基礎上，同時追求實質中立。法院的實質中立，某種程度上說，是對形式中立的 “否定”與 “揚棄”，它與形式中立兼容，并對形式中立進行了修正，*參見陳如超：《中國法官刑事審判時的中立類型學》，《法制與社會發展》2011年第3期。而這種修正目的在于程序的實質性公正。

公益訴訟中的雙方當事人，實質上處于不平衡狀態，因而，法院就不能如通常程序中那樣，嚴格保持形式上的中立，而應當通過主動行使職權，改變當事人的不平衡狀態，使法院在兩造之間達到實質上的中立，以體現訴訟程序的實質公平與公正。

三、能動中立：我國法院職權在公益訴訟中的應然角色

公益訴訟中，法院應當采取積極的職權行為，調整當事人之間的不平衡關系，使自己在雙方當事人之間能動性地實現實質中立。然而，公益訴訟畢竟仍然屬于訴訟程序，法院職權的目的在于實質中立，而非從根本上改變訴訟程序的主體結構關系，更不是將公益訴訟程序改造成行政程序或類行政程序。因此，法院的職權及其行使，必須保持在公權力應有的限度內，不得進入當事人的權利領域，以免違背訴訟程序兩造對立、法院中立的基本法理。

(一) 能動中立的基本要求

在公益訴訟中，法院的能動中立包含兩層含義，一是能動，其要求法院積極行使職權，將當事人的不平衡狀態調整至程序平衡狀態；二是中立，此處的中立指的是實質中立，其要求法院通過能動的職權行為，對“兩腰”距離進行調整，實現法院在兩造之間的實質中立。

1.尊重當事人的程序主體地位

2.嚴格區分訴求公益與一般公益

公益具有社會性、公共性，因此，在民事訴訟程序中，凡是涉及公益領域的部分，法院均可依職權主動審查。比如，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》[法釋(2015)5號](以下簡稱：《民訴法解釋》)第九十條第二款規定：“對于涉及身份關系、國家利益、社會公共利益等應當由人民法院依職權調查的事項……”該解釋第三百二十三條規定：“第二審人民法院應當圍繞當事人的上訴請求進行審理。當事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的除外?！?/p>

在公益訴訟中，存在著兩種意義上的公益，一是作為訴求對象的公益，二是一般意義上的公益。前述司法解釋中規定的公益均是通常觀念上的一般公益。法院作為公共機構，具有依職權維護一般公益的職責，在這一點上，公益訴訟與其他訴訟并無實質性區別。然而，訴求公益與一般公益不同，它在公益訴訟中，一方面是法院的審理對象，另一方面又是當事人的系爭利益，因此，法院在公益訴訟程序中不宜再作訴求公益的監管者，否則，易于造成法院與原告在訴求公益維護方面的身份功能重疊，此種情況下，法院既是中立裁判者，又是原告一方的同行人，角色混亂的同時，亦使訴訟程序變成了原告與法院共同對付被告的“二對一”結構，完全失去了訴訟程序的應有之義。此外，如前所述，在公益訴訟中，法律已經指定了公益的程序代表人，法院此時再以公益監管者的角色出現，一方面易于造成法院與原告在行使主體權利時發生沖突，另一方面也與立法指定公益代表的初衷相悖。因此，在公益訴訟中，訴求公益作為審理及系爭對象，已屬原告的程序權利內容，不應當再具備一般公益的程序地位，法院作為中立的裁判者實無必要依職權對其進行特殊保護。

(二)我國法律及司法解釋的完善

在我國目前的法律及司法解釋中，有將訴訟程序視為保護公益的一種行政執法手段的傾向，相當部分的規則使法院職權偏離了公權力應有的定位，嚴重影響了法院的中立性，公益訴訟程序替補行政功能色彩明顯，有失去訴訟本性的危險。當然，之所以出現此種情況，還有一個原因，那就是法律規定過于粗疏，法院為了公益訴訟程序的順利進行，不得不放棄中立的身份，輔助一方完成相關的訴訟程序，甚至協助、替代一方實施權利。

我國法律及司法解釋中，關于公益訴訟的規定主要有我國《民事訴訟法》、我國《環境保護法》、《民訴法解釋》、《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：《環境公益解釋》)、《關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》以及最高人民法院的相關通知、規定等等，由于內容繁雜且存在重復之處，筆者于本文中對這些規定不再面面俱到地進行分析，僅僅圍繞我國《民事訴訟法》、《民訴法解釋》、我國《環境保護法》、《環境公益解釋》，以環境公益訴訟為例進行分析。

1.資格原告的訴權與法院對適格原告的選擇權

可以說，我國關于合資格原告的規定，為公益訴訟設定了大致的原告范圍，但是，應當看到，這個范圍相當大，就全國而言，符合環境公益訴訟起訴資格的主體將近千家，那隨之而來問題就是，這么多的主體在具體程序上都是適格的原告嗎？如果它們都起訴，都能被列為原告嗎？如果存在多主體訴權積極沖突的情況下，法院應當如何處理呢？總不至于適用代表人訴訟來解決吧?！睹裨V法解釋》第二百八十七條規定：“人民法院受理公益訴訟案件后，依法可以提起訴訟的其他機關和有關組織，可以在開庭前向人民法院申請參加訴訟。人民法院準許參加訴訟的，列為共同原告?！痹摋l中的“準許”兩個字，似乎賦予了法院審查權，但是，在資格原告中，法院以什么標準進行審查呢？相關法律和司法解釋沒有規定，而且，原告起訴，只要符合法律規定的條件，法院似乎沒有權利否定原告的訴權。可能是基于這個原因，《環境公益解釋》在用語上，就將“準許”改成了“應當”。該司法解釋第十條規定：“有權提起訴訟的其他機關和社會組織在公告之日起三十日內申請參加訴訟，經審查符合法定條件的，人民法院應當將其列為共同原告?！焙茱@然，對于原告訴權的積極沖突，法律并沒有提供可供參與的依據，當出現多個或眾多原告起訴的情況時，只能由法院依職權選定，如此一來，在客觀上就可能會造成法院的職權選擇權與資格原告訴權之間的沖突。

從法理上講，法院無權對合乎起訴條件的資格原告進行選擇，而且不應當進行選擇，一方面，法院會因為出于證明自己選擇的合理性，而有讓原告勝訴的傾向，影響法院的中立性；另一方面，法院所選的原告一旦敗訴，法院是否因其選擇錯誤而對公益承擔責任呢？如果需要承擔責任，顯然與法院的裁判者角色不符合；如果不需承擔責任，只有權利而無責任，亦不符合權責相當的原則。因此，對于資格原告的起訴，法律及司法解釋應當增加程序適格的內容，比如禁止敗訴過多的資格原告的起訴、禁止同一原告同一時間內提起多起公益訴訟等；同時，應當確定原告的數量及順序規則，比如數量以三位為限，順序則以先后為準等，使法院不再行使對原告的選擇權，從程序起點上就保持中立，不再介入當事人的訴權領域。

2.訴訟請求的確定權

嚴格意義上講，如何確定訴訟請求是原告的權利，不過，公益訴訟中，原告訴訟請求不是其個體私益，而是公益。故原告是否具有訴訟請求的獨立確定權，存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，確定訴訟請求是原告固有的權利，他人無權干涉；另一種觀點則認為，公益訴訟中，原告并非公益主體，因而，原告對訴訟請求并不具獨立的確定權，作為公共機構的法院，應對訴訟請求的確定予以監管。筆者認為，雖然公益訴訟的訴訟請求具有公益屬性，在實體層面原告確無獨立的支配權，但法律既然賦予了原告以起訴及程序主體資格，那么，從法律層面而言，就意味著法律認可了原告具有對公益進行保護的能力、水平及責任心；并且，我國法上確定的原告，或是國家機關如檢察院，或是有公權背景的專業社會組織等，在公益保護方面，法院與之相比并無特別的優勢，在此情況下，法院介入訴訟請求的確定實無必要。此外，如果法院與原告共同確定訴訟請求，或法院單獨確定訴訟請求，那么，法院除了與原告有共謀之嫌外，法院如何審理自己所確定請求，也是一個難題。如果請求不成立，說明法官法律素養及業務水平不高；如果所訴請求都必須成立，那審理程序就純屬多余，對被告顯屬不公。

3.和解與調解

和解與調解不同，和解是當事人程序之外的私法行為，調解則是在法院主持之下的司法程序行為。目前我國有關公益訴訟的法律及司法解釋，只是規定了原告的訴訟主體資格，沒有規定原告在訴訟程序之外的公益代表資格。因此，原告并不具備訴訟程序之外的和解權，我國《民訴法解釋》及《環境公益解釋》關于允許和解的規定顯屬越權，應予廢止。同時，《民訴法解釋》及《環境公益解釋》中，均規定了法院對調解協議是否損害社會公共利益進行審查，筆者認為，此處的公益應當是一般公益，而非訴求公益，因為法律明確賦予了原告在程序中的公益代表資格。如何處分系爭利益，是程序主體的權利，法院不應干預，否則，法院就成了一方當事人的輔助者，影響其中立地位。

4.職權行為的理性規定

雖然法院的職權行使并不必然影響法院的中立，但如果法院在公益訴訟中職權行為過多，那就有替代或是輔助當事人而為訴訟行為的嫌疑，影響法院的中立形象。因此，既然法律賦予了某些主體以原告資格及程序主體地位，那么，就應當認為這些主體具備了進行公益訴訟的能力，在這種情況下，法院實無必要事無具細地通過行使職權來實現保護訴求公益的目的。

實際上，我國的公益訴訟之所以給人以職權過度的印象，與立法、司法解釋對于職權有意無意的重復強調有直接關系。比如，《環境公益解釋》中第十四條規定：“對于審理環境民事公益訴訟案件需要的證據，人民法院認為必要的，應當調查收集。”很多學者將其視為是公益訴訟中法院對證據調查的職權特色之一。實際上，我國《民事訴訟法》第六十四條就有同樣的規定，《環境公益解釋》只是照搬了我國《民事訴訟法》規定而已。單就證據這個領域而言，《環境公益解釋》中諸如此類的條款還包括第十三條、第十五條、第十六條等，和解、調解等其他方面同樣存在著相似的情形。如果剔除掉與上位法實質重復的內容，公益訴訟在程序設計方面，除了個別地方存在對當事人權利的不當干預之外，法院職權并無想象的那么突出。當然，這也是因為在我國的通常訴訟中，關于法院職權的內容已相當充分，完全可以滿足公益訴訟對于職權的需求，因此，法律及司法解釋并無再做重復規定的必要。

(責任編輯：徐瀾波)

許尚豪，中國人民大學法學院副教授，法學博士。

*本文系作者主持的國家社會科學基金一般項目“民事訴訟重復起訴規制問題研究”(項目編號：16BFX081)的階段性成果。

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