OHADA公司法管制協議制度研究

王顥棋

【摘 要】OHADA是非洲統一商法組織的（L′Organisation pour lharmonisation en Afrique du Droit des affaires）縮寫。該組織成立于1993年，旨在促進地區交流和投資，保證成員國商法和司法活動正常進行。目前，OHADA體系下有九部統一法。文章介紹《商業公司與經濟利益集團統一法》（以下簡稱“統一公司法”）中管制協議的構架，以指導中資企業對當地公司的治理和管理。

【Abstract】OHADA is the acronym of "L′Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires". It is a unified commercial organization of Africa. The organization was established in 1993 to promote regional exchanges and investment， and ensure the normal conduct of commercial and judicial activities in member countries. At present， there are nine unified laws under the OHADA system. The article introduces the framework of the “Uniform Law of Commercial Companies and Economic Interest Groups” （hereinafter referred to as the "Unifi Inc Law"）， so as to guide the management of the local companies by the Chinese funded enterprises.

【關鍵詞】管制協議；統一公司法；稽核員

【Keywords】control agreement； uniform corporation law； auditor

【中圖分類號】D93 【文獻標志碼】A 【文章編號】1673-1069（2017）08-0091-02

1 管制協議定義

管制協議本質上是公司與關聯人員簽署的可能影響到公司切身利益的協議。之所以稱為“管制”是因為這種協議需要在公司內部完成法定的特殊的流程后方可生效。

根據OHADA統一公司法，對于有限責任公司來說，管制協議簽約的一方為公司，另一方具有以下特點：

①為公司的股東或經理；

②其所有人同時是公司的經理或股東；

③其經理、董事、總經理、常務董事、承擔無限責任股東或公司其他領導同時為有限責任公司經理、股東的；

對與股份有限公司來說，公司與以下主體訂立的協議應當事先提交董事會批準：①公司董事、總經理或副總經理；②持有公司10%及以上股權的股東；③與公司的一名董事、總經理、副總經理或持有公司10%及以上股權的股東有間接利害關系的協議，或者他們通過中間人與公司簽訂的協議；④其所有人、承擔無限責任的股東、經理、董事、常務董事、副常務董事、總經理、副總經理或其他高管的是公司的董事、總經理、副總經理或持有公司10%及以上股權的股東。

2 管制協議的審批程序

有限責任公司定期召開股東大會之前，相關人員應當依法完成通知和報告的義務，以確保定期股東大會順利審議管制協議。

有限責任公司的經理應在達成管制協議后的一個月內通知稽核員（Commissaire aux comptes）[]。在會計年度內執行了以往會計年度內訂立的管制協議的，則應當在該會計年度結束后1個月內將該情況告知稽核員。

管制協議應當提交定期股東大會審議。經理或稽核員在定期股東大會作報告時或者在向股東提交文件時應當同時提交有關管制協議的報告。該報告內容（必備信息）包括：①協議名稱；②簽約方的身份信息；③協議的性質和標的；④主要條款，包括價款、折扣、付款期限、利息、擔保，以及用于說服股東通過該協議的說明；⑤前一會計年度繼續執行的管制協議的履行情況，發貨或服務提供的情況和收付款情況。

如果公司只有一名股東那么與此股東簽訂的協議，只需要在決議備案時記錄該情況即可。

設董事會的股份有限公司的管制協議應當先由董事會批準，之后再由定期股東大會批準。

相關董事、總經理、副總經理、股東應當自知悉該管制協議之時通知公司董事會。通知應包含的內容有：①其在協議中的情況和個人利益，具體說明其在協議中的參股情況、角色和與協議中的其他主體的關系；②獲取的個人利益的方式。

董事本人不得參與其本人申請審批該管制協議表決，不被計入法定票數和作出決議所需的多數票。否則，批準無效。

董事長，或董事長兼總經理應當在協議訂立之日起一個月內將董事會批準的協議通知稽核員，并在定期股東大會審議前一年度的財務事項時同時提交審議該管制協議。

稽核員應當就該管制協議向定期股東大會提交一份專門報告，定期股東大會對報告進行審議，并決定批準/否決已通過董事會批準的管制協議。

報告應包含：提交給定期股東大會審批的協議；相關董事、總經理、副總經理或股東的姓名或名稱；協議的標的與性質；有關價格、費率、回扣或傭金、擔保的主要條款；關于股東通過管制協議獲益的其他說明；交付的貨物和提供的服務情況；在本會計年度內因履行該管制協議而收付的金額。

管制協議由定期股東大會表決通過。其中，涉及管制協議的股東不計入法定人數，不參與表決。endprint

無論有限責任公司還是股份有限公司，出現下列情況之一的，定期股東大會審議通過的管制協議無效：①經理或稽核員未對管制協議作出報告的；②經理或稽核員對管制協議作出的報告未包含上述必備信息的；③涉及管制協議的股東的投票計入多數票的或計入法定人數的。

3 管制協議審批的例外

協議為公司日常業務并在正常條件下締結的，則無需股東大會批準。

股東薪酬協議不屬于管制協議。

日常業務指公司在其經營范圍內習慣性開展的業務，其可以是公司日常經營的業務，如公司銷售其生產的產品；也可是在類似條件下的公司均可能發生的業務，如租賃不動產、獲得融資等等。

正常條件是指相關公司對類似協議適用的條件，或者，在同行業的公司對類似協議適用的條件。換句話說，如果協議中約定公司對對方給予優惠或者作出對方是優先合作或獨家合作方的承諾（即具有排他性），那么該協議應當被認定為管制協議、需要經過股東大會的批準。

因此，正常條件應當符合兩個要素，一是公司習慣性作出承諾的條件，二是在同一行業或者同樣類型的營業活動中習慣性的條件。實踐中常審查以下要素用以確認是否符合“正常條件”：①價格：判斷價格是否在公司一般情況下就同一業務達成的協議價格區間內十分重要。在一些涉及技術或工程類的合同中，還需注意相關的單位換算用以對比價格的真實水平。②期限：如付款期限、違約金計算期限等等。③解除或終止合同的條件：若約定單方解除，則應當是對等的條件。

4 管制協議的效力及法律責任

有限責任公司的管制協議未獲得股東大會的批準并不會使得協議無效，但是由于公司未能批準管制協議，因此管制協議對公司沒有效力。此時，由該經理或股東承擔協議給公司造成的損失。

股份有限公司的定期股東大會批準或否決的協議對共同簽約人和第三方均會產生效力，除非協議因為欺詐被無效。但是，若不存在欺詐，因管制協議而對公司造成的損害后果，尤其是公司遭受的損失和不當得利，應當由相關的董事、總經理、副總經理或股東，甚至可能有其他董事成員承擔。

除了利害關系人應當承擔責任外，未經董事會事先批準而訂立的管制協議對公司造成了損壞后果的，該協議可被無效。

股份有限公司管制協議的無效性可通過以下程序得以補救：

①稽核員專門報告對未遵守批審批程序的原因進行說明；②由定期股東大會通過專門表決通過。

無論何種公司形式，管制協議的訴訟時效均為三年，自協議訂立之日起算；協議被隱藏的，自發現該協議之日起算。主張管制協議無效訴訟可能由公司的機構或股東以個人名義提起。

5 管制協議的監督

前幾個會計年度締結和批準的管制協議在本次會計年度繼續履行的，應當在本次會計年度結束后一個月內通知稽核員。

稽核員監督公司對管制協議的規定遵守情況并在提交給股東大會的報告中指出所有違反管制協議審批的行為。

稽核員應該在定期股東大會召開至少十五天前，出具有關管制協議的專門報告，并交付公司的注冊地。

6 啟示與指導意義

通過上述對OHADA統一公司法管制協議的介紹可以看出，管制協議旨在保護股東利益，防止具有某些優勢的股東通過關聯交易損害公司或者損害其他股東的利益。

相比之下，中國的公司法并沒有像統一公司法的管制協議那樣對關聯交易作出具有普適性的約束，但公司股東利用關聯交易損害其他股東利益的，同樣可以訴諸法律尋求救濟。此外，對于一些上市的公司，相關部門也出臺了規定，例如《上海證券交易所上市公司關聯交易實施指引》明確了披露關聯交易的義務、批準關聯交易的程序等規則。

總之，中國企業作為投資者在OHADA成員國境內設立公司的，應遵守OHADA統一公司法的一些強制性規定，也應積極研究和了解這些規定，利用法律規定保護自身的合法權益。endprint