淺論公司法的強制性與任意性

李梅

【摘 要】公司法的強制性和任意性一直在法律適用問題上存在分歧。論文通過對學者研究成果的歸納、總結，試圖從經濟學角度論證強制性與任意性。

【Abstract】The legal applicability of the mandatory and arbitrariness of corporate law is still a matter of debate. By summarizing the research results of scholars， this paper tries to demonstrate the mandatory and arbitrariness from the angle of economics.

【關鍵詞】公司法；強制性；任意性；效率原則

【Keywords】corporate law； mandatory； arbitrariness； efficiency principle

【中圖分類號】D922.291.91 【文獻標志碼】A 【文章編號】1673-1069（2017）08-0101-02

1 引言

隨著“大眾創業、萬眾創新”的蓬勃發展，截至2015年底，全國實有各類市場主體8705.4萬戶，2015年全年新設市場主體1651.3萬戶，比2014年增長11.6%，新登記企業552.8萬戶，平均每天新登記企業達1.51萬戶。這是改革開放的巨大成果。隨著市場主體的活躍，與公司有關的糾紛也在逐漸增加。從這些糾紛中可以看到，人們已經開始意識到公司章程的重要性，但是章程可以規定什么、不可以規定什么，還是存在一定分歧的，例如是否允許限制股權的轉讓？是否允許同股不同權？是否允許規定股東會可以否定董事會做出的決定？等等。這些問題歸根結底，是公司法的強制性和任意性問題。

2 現行公司法強制性與任意性的分配

從制訂第一部《公司法》到歷經兩次大的修訂，有人統計過，第一部1994年7月1日實施的《公司法》共計230條，其中有200多條為強制性規范，只有2、3條屬于任意性規范，這時的公司法有著強烈的計劃經濟的痕跡；2006年1月1日實施的《公司法》共計219條，任意性規范已經增加到20多條，主要囊括了公司股東主要權益的規定，這時的公司法已經開始放松管制、強調自治，這次修改在公司法理論界產生了巨大的反響；到了2014年3月1日生效實施的《公司法》（以下簡稱“現行公司法”）共計218條，立法原則做了較大改變，“應當”、“不得”、“必須”等強制性字眼在現行公司法中共出現264處，其中“應當”出現177處，“不得”出現60處，“必須”出現27處；“可以”、“由公司章程規定”、“依照公司章程的規定”、“全體股東約定/公司章程規定……的除外”和“全體股東另有約定/公司章程另有規定的除外”等任意性字眼在現行公司法中共出現108處，其中“可以”出現86處，“由公司章程規定”出現11處，“依照公司章程的規定”出現6處，“全體股東約定/公司章程規定……的除外”和“全體股東另有約定/公司章程另有規定的除外”出現5處。

應該說，現行公司法大量增加了任意性規范，賦予公司股東一定的自主權利。但是，依然有一些規定，單純從字眼上無法區分是強制性的還是任意性的。法學家們試圖從各個方面進行分析、論證，深入研究公司法的強制性和任意性問題。

3 公司法的強制性與任意性研究

3.1 強制性與任意性的國外研究

國外學者對公司法的強制性與任意性的研究已經有了很長的時間，也取得了很豐富的理論成果，有很多有代表性的意見。

3.1.1 柴芬斯的三分法

加拿大學者柴芬斯將公司法規范分為三類：許可適用規范、推定適用規范與強制適用規范。許可適用規范是指只有在那些可能受其影響的人選擇適用時才起到管轄作用，類似賦權性規范；推定適用規范指除非受其管轄的人排除適用，法律推定其適用該規范；強制適用規范是指受其管轄的人自動適用的規范，不允許當事人變更或排除適用。

3.1.2 艾森伯格的三分法

美國艾森伯格將公司法規范分為三類：結構性規范、分配性規范、信義性規范，結構性規范主要調整權力分配的基本框架和治理體系，分配性規范主要調整股東投資者利益分配，信義性規范主要調整股東、管理人員法律義務和責任。同時，他將公司分為封閉式公司和公開式公司。結構性規范在封閉式公司屬于任意性的，在公開式公司屬于強制性的；分配性規范在封閉式公司和公開式公司均屬于任意性的；信義性規范在封閉式公司和公開式公司均屬于強制性的。

3.1.3 戈登的強制性規范四分法

美國學者戈登在公司契約論的基礎上，根據具體規范的作用，認為公司法的程序性規范、權力分配性規范、經濟結構變更性規范、誠信義務規范屬于強制性規范。程序性規范，規定分配時必要程序條件的規范，例如股東大會的書面通知期限；權力分配性規范，規定權力分配問題，例如關于董事與股東權力的規范；經濟結構變更性規范，例如公司合并、解散、重大資產出售等；誠信義務規則，即規定董事、監事、高級管理人員信義義務的規范。

3.2 強制性與任意性的國內研究

趙旭東教授將公司法規范劃分為調整內部關系的和調整外部關系的，根據公司類型和調整對象，劃分為強制性或任意性的。

調整內部關系的，主要是股東股權認購、紅利分配等規定，一般是任意性規范；調整外部關系的，主要是維護債權人利益的規定，一般是強制性規范。

有限公司，具有人合性、封閉性特征，股東更方便直接參加管理，一般是任意性規范；股份公司，具有資合性特征，股東多難以直接參加管理，一般是強制性規范。

4 關于公司法強制性和任意性劃分的個人看法endprint

4.1 經濟學理論中的效率原則，應當是公司法遵循的原則

公司法的發展，不僅是一個國家法學理論和立法技術的發展，也是現代經濟學和現代公司管理學理論的發展，以使公司法的相關法律制度能夠在經濟學意義上獲得支撐，所以有學者講，公司法的修改從廣義上講，還不完全、不僅僅是一個公司治理結構的問題，從更廣闊的背景上講，也是一個經濟學的問題。公司法的強制性和任意性的劃分，尤其是在處理公司治理結構、股東之間關系、公司與債權人之間關系問題上，不僅需要法律視角的判斷，同樣需要從經濟學角度獲得支撐。

法學家追求的是正義、公平，經濟學家看待問題，主要是從效率角度出發。在經濟學家眼里看公司法的強制性和任意性，主要是經濟學原理或者原則考察法的必要性和有效性，即通過經濟學視角，考察公司法律規范如何有效實現資源配置的效率和經濟剩余總產出的最大化，實現經濟的效率性。

4.2 公司法強制性的規定，應當是實現交易成本最低、最有效的權利分配方案

根據科斯定理的交易成本理論可以得出這樣的結論：法律是用來最大程度地降低交易成本而存在的。沿著這種思路，法律規定的強制性和任意性，不是追求公平地分配法定權利，而是分配社會風險和交易成本，促進交易而取得效率。

效率原則，要求公司法的強制性規范，一定是帕累托最優選擇的結果，是實現交易成本最低、最有效的權利分配方案。

4.3 Calabresi & Melamed 模型的應用

有學者提出Calabresi & Melamed 模型，即三個規則、由此所產生的六種備選方案以及選擇的標準。

三個原則是：財產規則、責任規則和不可讓渡規則。

財產規則，是在財產規則之下，得到權利的一方應繼續享有權利，除非其自愿讓渡權利。權利轉移通常是通過對價的方式進行，對價由雙方協商決定。

責任規則，是在責任規則之下，沒有獲得權利的一方可以通過支付對價的方式迫使權利方出讓權利，對價是由法官或者相關政府職能部門確定的，不能完全依據合意原則。

不可讓渡規則，是在有些情況下，不管對方支付多少或者何種對價，有權一方的權利都不能讓渡給其他人。

六種選擇方案是：

方案一：原告的權利根據財產規則得以保護，被告不得侵犯該權利。如果被告仍想獲得權利，則只能與原告進行協商解決。

方案二：原告的權利根據責任規則得到保護，原告享有權利，但被告可以通過支付一定的對價獲得該權利而無須原告的同意。對價一般是由法官或者政府機關確定的，并不需要原告的認可。

方案三：被告的權利根據財產規則得到保護，原告不得侵犯該權利。如果原告仍然希望獲得該權利，則需要支付令被告滿意的對價。

方案四：被告的權利根據責任規則得到保護，原告有權支付一定的對價（由法院或者政府機關確定）來阻止被告行使該權利。原告支付對價阻止被告從事爭議行為的做法可能最初顯得不合常理，而且由于對價數額確定的難度大，法官一般不會選擇這種方法。

方案五和方案六：原告或者被告的權利根據不可讓渡規則獲得保護，而且不得轉讓給另外一方。

三個選擇標準：經濟效率、分配目標以及其他正義標準。

Calabresi & Melamed 模型為解決公司糾紛提供了一種思維方法。這種思維方法，是效率原則的選擇方法，同樣可以運用到公司法的強制性與任意性的劃分之中。endprint