論觀念交付教學設計的關鍵

李憣

摘要：觀念交付是民法學教學難度最高的內容之一，其教學設計的關鍵是在我國只承認占有（直接占有）的前提下，提出解釋觀念交付的傳統直接占有、間接占有理論的替代理論，以及擬制交付的類型歸屬和我國物權法第26條的理解。占有、返還請求權理論可作為直接占有、間接占有理論的替代理論，擬制交付屬于觀念交付，我國物權法第26條應理解為對指示交付和擬制交付的一體規定。

關鍵詞：觀念交付；替代理論；擬制交付；我國物權法第26條

動產觀念交付是民法學教學難度最高的內容之一。主要困難有二：一是其抽象性，即通常無可見的交付行為，即使有（指擬制交付），也不是標的物的現實交付；二是直接占有、間接占有理論及其替代的可能性，即觀念交付發源并奠基于直接占有和間接占有理論，在我國并未接受這種理論的條件下是否有可能有一種可以替代的理論解說。通說認為擬制交付屬于觀念交付，而有的認為擬制交付屬于現實交付，還有的認為擬制交付是現實交付和觀念交付之外的特殊類型，擬制交付的歸屬是涉及以上兩方面困難的一個問題。這又涉及對規定觀念交付的我國物權法第25～27條的理解問題，第25條規定簡易交付、第27條規定占有改定，對此并無異議。但涉及對第26條的不同理解，如果認為擬制交付屬于現實交付，則第26條只能理解為關于指示交付的規定；如果認為擬制交付屬于觀念交付，則第26條有可能理解為關于指示交付和擬制交付的規定。以上問題的解決就是觀念交付教學設計的關鍵。

所有權適用觀念交付的情形最為典型，課堂教學應立足于這種情形，其他物權適用觀念交付的情形，可作為思考題予以安排。

一、占有、返還請求權理論對直接占有、間接占有理論的替代

用直接占有、間接占有理論解釋觀念交付非常簡潔流暢，直接占有的交付就是現實交付，間接占有的交付就是觀念交付。但是，在這一理論下，擬制交付的類型定位容易產生歧義。

要想找出直接占有、間接占有理論的替代理論，就首先要分析這一理論本身。

任何占有都有占有的事實和自己占有的意思兩個要件，直接占有、間接占有在意思要件上并無區別，區別的關鍵在于事實要件：如果一個占有，是直接的管領，就是直接占有；如果一個占有，體現為權利人對直接占有人的返還請求權，就是間接占有。比如我把手機借給了張三，或者我的手機被張三搶走了，張三就獲得了對我的手機的直接占有，而我不管在哪種情況下，都有權要求張三返還手機，亦即我對張三具有返還請求權，這時我對自己的手機的占有就是間接占有。直接占有既有合法的也有非法的，間接占有則只有合法的，因為返還請求權是權利，而權利本身就包含合法性。

間接占有不能單獨存在，必須以他人的直接占有為基礎。自己直接占有自己之物不會產生間接占有。間接占有、直接占有一般由所有分化而來，當一人之物為他人占有時，所有就分化為該人的間接占有與他人的直接占有。而當一物之上的間接占有、直接占有歸于一人時，就合并為所有。

教學上，可以也應當應用直接占有、間接占有理論對觀念交付進行解說。但是在我國，立法上接受的占有只是直接占有，不包括間接占有，故而不能只進行這樣的解說，還要在占有僅指直接占有的條件下對觀念交付進行解說。

從以上對直接占有、間接占有理論的分析中，可以發現間接占有與返還請求權具有同質性，亦即返還請求權可以替代間接占有。這樣，就完成了占有、返還請求權理論對間接占有、間接占有理論的替代，正如以下“觀念交付示意圖”所示。而且，通過這一替代理論，可以更加清晰地看到擬制交付應屬于觀念交付，而不是現實交付。

下面結合該圖（課堂教學中應板書該圖，或以PPT的形式演示）予以解說：

二、簡易交付

簡易交付，指交付時受讓人已經占有（直接占有）動產，只須出讓人與受讓人達成物權讓與的合意，即完成交付，而不須現實交付。比如，我把手機借給了張三，張三看中了我的手機，非要買，我說行，張三付了錢，手機就是張三的了。

所有權這樣發生轉移，不是魔術，而有著法律上的道理。當我把手機借給張三的時候，張三占有（直接占有）手機，我對張三具有返還請求權（間接占有）。簡易交付中，我并不是什么也沒有交付給張三，而是把我對張三的返還請求權（間接占有）讓與了張三。這樣，按照直接占有、間接占有理論，張三既直接占有手機，又間接占有手機，而當一物之上的間接占有、直接占有歸于一人時，就合并為所有，因此，手機就變成張三的了。按照占有、返還請求權理論，當我把手機借給張三的時候，手機的所有權仍然屬于我，但我所能掌握的所有權權能，只剩下了對張三的返還請求權和處分權，占有權能已經轉移到張三那里，當我對張三進行所有權轉移處分時，我只須再把僅剩的返還請求權轉移給張三，張三就獲得了所有所有權權能，從而獲得了該手機的所有權。

有同學質疑，在以上的情況下，我可以先把手機從張三手里要回來，再現實交付給他。這不是不可以，但是，不僅是在做無用功，還會使交付程序變得復雜從而增加交付成本。簡易交付可以簡化交付程序，這就是稱之為簡易交付的原因。

這樣，直接占有、間接占有理論中間接占有的轉移再占有、返還請求權理論中，就變成了返還請求權的轉移。

三、占有改定

占有改定，指交付時，動產由出讓人占有（直接占有），只須在出讓人與受讓人達成物權讓與的合意時，特別約定該動產由出讓人繼續（直接）占有，即完成交付，而不須現實交付。比如，張三看中了我的手機，非要買，我說這手機我也挺喜歡的，現在賣給你可以，但我還得留用一段時間，張三說好，張三付了錢，手機就是張三的了。張三獲得了手機的所有權，卻沒有拿到手機。這是怎么回事呢？

因為這里，我實際上是以張三買我手機的同時借我用一段時間為條件出賣手機。當手機在我手里由我的變成了張三的的同時，手機就變成張三借給我的了，張三因而獲得了對我的返還請求權，也就是間接占有。endprint

這個返還請求權不是從有到有，而是從無到有。交付意味極淡，更加觀念化。占有改定中，所有權在出讓人手里就改由受讓人所有了，這是稱之為占有改定的原因。

四、指示交付

指示交付，指交付時，動產由第三人占有（直接占有），出讓人將其對于第三人的一般返還請求權讓與受讓人，以代替現實交付，即完成交付。比如，張三對我說，我看中你的手機了，賣給我吧？我說行，可是我把手機借給李四了，如果你現在就要買，你看這樣行不行，我跟李四說一聲，你直接向他要就行了，張三付了錢，手機就是張三的了。我給張三說一聲，法律上稱為通知，這里稱為指示。這就是稱之為指示交付的原因。

五、擬制交付

擬制交付，指交付時，動產由第三人占有（直接占有），出讓人將固定著該動產返還請求權的權利憑證讓與受讓人，以代替現實交付，即完成交付。

特殊請求權之所以特殊，就在于與一般返還請求權相比，被固定在了權利憑證上，返還請求權成了證券化的權利，拿著該憑證就等于拿著返還請求權。這表現在兩個方面：一是憑證提貨，免去了一切其他的繁瑣程序；二是可以背書轉讓，即在憑證上注明由誰轉讓于誰，就可以由受讓人拿著該憑證去提貨。在背書轉讓時，由于憑證上就已經表明了出讓人的意思，故無須另外通知第三人。

商業上的倉單、提單，是這類權利憑證的典型。比如，在哈爾濱的我把在上海置辦的一批貨物交由上海的李四存儲，李四給我開了倉單，然后，我把該批貨物賣給了北京的張三，張三付了錢，我無須通知李四，只須把倉單背書轉讓給張三，貨物就是張三的了。

我這樣做的最大好處就是減少了運輸，既避免了大量貨物運輸損耗，又大大增加了貨物的安全。擬制交付就是提高商業效率，增加貿易安全的產物。

擬制交付中，擬制的實質是把對標的物的返還請求權擬制為標的物所有權而不是標的物本身，以所有權的轉移替代標的物的現實轉移。在這種情況下，標的物占有人仍有可能拒絕交付標的物，而權利人只能基于權利憑證使用返還請求權而取得標的物，在現實交付的情形下，是不可能發生返還請求權的行使的。因此，擬制交付不是現實交付而是觀念交付。

六、小結

現在可以清楚地看到，以上四種具體觀念交付都是返還請求權的讓與或間接占有的轉移，返還請求權和間接占有在其中具有同質性。因此，占有、返還請求權理論在解釋觀念交付上對直接占有、間接占有理論具有完備的替代性，二者都可以作為解釋觀念交付的基本理論。為此，我們可以給觀念交付下一個包含直接占有、間接占有理論和占有、返還請求權理論的一個完備定義。定義如下：觀念交付指動產在觀念上的交付即返還請求權（間接占有）的轉移，但產生現實交付（直接占有轉移）的效果。

觀念交付的四種具體類型，又可分為兩大類：一是占有（直接占有）和所有的分離只發生當事人之間的觀念交付，返還請求權僅發生于當事人之間，這包括簡易交付和占有改定；二是占有（直接占有）和所有的分離還發生于第三人之間，不管是所有權的出讓人還是受讓人都不占有（直接占有）標的物，返還請求權須向第三人行使，這包括指示交付和擬制交付。后者返還請求權的讓與又包括兩種情況：一是一般返還請求權的讓與，讓與時須通知第三人，亦即須向第三人發出指示；二是特殊返還請求權的讓與，讓與時無須通知第三人。從而產生兩種代替現實交付的觀念交付，即指示交付、擬制交付。我國物權法第26條關于“動產物權設立和轉讓前，第三人依法占有該動產的，負有交付義務的人可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付”的規定，應理解為關于指示交付和擬制交付的一體規定。endprint