地方司法解釋性文件的困境與出路

摘要： [HT5”SS〗地方司法解釋性文件是最高法院、最高檢察院以外的司法主體制定的具有司法解釋特點、并以文件形式在一定范圍內發布和產生“效力”的規定，有別于審判業務文件和地方司法規范性文件。由于正當性理論的缺失，地方司法解釋性文件屢遭禁止。但是基于審判實踐的依賴，地方司法解釋性文件屢禁不止。雖然地方司法解釋性文件不屬于有法律效力的文件，但審判實踐中卻對法官裁判思維產生重要影響。加大對與法律、法規及司法解釋相抵觸的地方司法解釋性文件的清理力度，嚴令禁止地方司法機關制定新的司法解釋性文件，規范不違反法律、法規的地方司法解釋性文件的適用，并逐步建立示范性案例制度取代地方司法解釋性文件是妥善化解地方司法解釋性文件所面臨困境的理想選擇。

關鍵詞： 地方司法解釋性文件；審判業務文件；地方司法規范性文件；示范性案例

中圖分類號： DF8文獻標志碼：A 文章編號：1009-055X（2017）03-0000-

doi：1019366/jcnki1009-055X201700000

司法解釋是一種獨具中國特色的司法現象，指的是最高司法機關依據立法機關授權，①對實踐中具體應用法律問題作出的具有普遍效力、可作裁判依據的解釋。[1]1司法解釋性文件這一概念是在司法解釋的基礎上發展而來，分為最高司法機關司法解釋性文件和地方司法機關司法解釋性文件。在審判實踐中，司法解釋作為法律淵源之一，具有審判依據的重要地位和作用，②法官越來越依賴這種精細化“立法”。除了最高司法機關的司法解釋外，地方司法機關為了解決法律適用困難的難題，會針對法律漏洞或空白制定出指導性文件，用于指導本轄區的審判、檢察實踐。地方司法機關制定的指導性文件有一部分超越法律授權，③是對具體應用法律問題作出的解釋，具有司法解釋的性質，屬于《立法法》明令禁止和最高法院發文清理的一類文件。本文以“地方司法解釋性文件”指稱該類超越授權的指導性文件，并以地方法院制定的審判指導性文件作為研究對象，分析其存在的困境，并探尋合理的化解之道。

一、法律界定：地方司法解釋性文件的內涵、特征及與相關概念的界分

（一）地方司法解釋性文件的內涵與特征

“司法解釋性文件”這一概念來源于最高法院1987年作出的一個批復，參見最高法院《關于地方各級法院不宜制定司法解釋性質文件問題的批復》。 但是該批復只明確了地方法院不宜制定具有司法解釋性質的文件，而并未對司法解釋性文件的內涵作出界定。2012年最高法院、最高檢察院《關于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質文件的通知》（以下簡稱“兩高《通知》”）規定：地方法院、檢察院一律不得制定在本轄區普遍適用、涉及具體應用法律問題的“指導意見”“規定”等司法解釋性質文件。“司法解釋性文件”這一概念再次進入公眾視野。從兩高《通知》的規定可以分析出，地方司法解釋性文件指的是：最高法院、最高檢察院以外的司法主體制定的具有司法解釋特點、并以文件形式在一定范圍內發布和產生“效力”的規定。地方司法解釋性文件是在審判實踐中自發形成的，其制定并未得到任何授權，由于制定主體和制定程序沒有得到規范，地方司法解釋性文件的內容也是“五花八門”。

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第4期石春雷：地方司法解釋性文件的困境與出路

地方司法解釋性文件具有一些顯著特征，這些特征也是其問題所在。主要表現在以下幾個方面：首先，制定主體資格缺失。迄今為止沒有任何一部法律授權地方法院制定司法解釋性文件，不僅如此，最高法院還多次發文禁止地方法院制定司法解釋性文件，并責令其對已經制定的該類文件自行清理。2015年新修改的《立法法》也明令禁止地方法院針對具體應用法律的問題制定解釋性文件。也就是說，地方法院無權對立法機關依照法定程序制定的法律進行解釋，也無權對最高法院依授權制定的司法解釋進行再解釋。其次，文件內容突破法律規定。最高法院的司法解釋是一種授權性解釋，只能在忠實于立法本意的前提下，依據授權就審判業務中如何具體適用法律的問題作出解釋。從應然角度來講，地方法院無權制定司法解釋性文件。但在實然層面，地方法院制定司法解釋性文件的情形大量存在，而且這些文件的內容往往會突破現行法律、法規或司法解釋的規定，是對現行法作出的“創造性”解釋。如《民事訴訟法》簡易程序中的小額訴訟案件，部分地方高級法院制定的“適用意見”就突破了《民事訴訟法》及其解釋關于標的額的限制。《民事訴訟法》第162條規定：基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第157條第1款規定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審。《民事訴訟法司法解釋》對此限額也沒有突破。而各地高級法院制定的“適用意見”卻突破了上述限制，如：浙江省高級法院《關于適用小額訴訟程序審理民事案件相關問題的意見》第5條規定：對符合適用小額訴訟程序其他條件，但案件標的額在規定標準以上、10萬元以下的案件，開庭審理前經雙方當事人同意，可以適用小額訴訟程序審理；云南省高級法院《關于適用小額訴訟程序審理民事案件若干問題的意見（試行）》第4條規定：對訴訟標的額在規定標準以上、五萬元以下的案件，符合適用小額訴訟程序的其他條件，開庭前雙方當事人協商一致要求適用小額訴訟程序的，人民法院可以準許，并由雙方當事人簽署《小額訴訟程序選擇確認書》。 最后，制定程序不規范。地方法院制定司法解釋性文件一般采用普通地方文件的制定程序，而不像司法解釋的制定那樣有嚴格的立項、討論、發布、實施、備案、修改和廢止程序。甚至有些地方法院將具有司法解釋性質內容的條文混雜在一般文件中，根本談不上獨立、嚴格的制定程序。制定程序的不規范導致地方司法解釋性文件的內容不統一，常常出現相互矛盾、不一致和重復解釋的情況，給審判實踐造成困擾。

（二）地方司法解釋性文件與高級法院審判業務文件的界分endprint

2010年最高法院頒布的《關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》（以下簡稱“最高法院《意見》”）規定，高級法院可以通過多種形式對轄區內各級法院和專門法院的審判業務工作進行指導，其中就包括制定審判業務文件。最高法院《意見》出臺后，上海、江蘇等地相繼制定了關于審判業務文件的規定，對審判業務文件作出界定。2011年上海市高級法院發布的《關于審判業務文件制定、發布和適用的意見》第2條規定：本意見所稱的審判業務文件是指經規定程序、以書面形式發布的，有關立案、審判、執行等方面正確適用相關法律規定的規范性意見；2011年江蘇省高級法院《關于審判業務規范性文件適用與解釋工作的若干規定》第1條規定：省法院審判業務規范性文件是省法院審判委員會在總結審判經驗的基礎上，制定發布旨在指導相關司法審判工作實踐的規范性文件。

從上述地方規定對審判業務文件的界定可知，地方司法解釋性文件與高級法院審判業務文件主要有以下區別：前者的制定并沒有獲得任何授權，相反是被明令禁止的，后者是由最高法院授權制定；前者制定主體既有高級法院，也有中級法院，如2014年海南省第一中級法院制定的《關于適用小額訴訟程序審理民事案件的意見（試用）》。 后者制定主體只能是省（自治區、直轄市）高級法院及其內設機構；前者主要涉及審判過程中具體應用法律的問題，包括對法律規定的進一步說明或修改、補充和完善，后者的制定宗旨是指導本轄區內各級法院和專門法院的審判業務工作，包括案件審理和審判管理等問題；如2014年海南省高級法院《關于進一步規范上訴案件移送、法律文書送達等有關問題的通知》（瓊高法〔2014〕82號）、2014年海南省高級法院《進一步加強人民陪審員服務管理工作的意見》（瓊高法〔2014〕93號），就屬于規范審判管理工作的審判業務文件。 前者制定程序較為混亂，高級法院司法解釋性文件一般由審委會討論制定，程序比較規范，中級法院制定司法解釋性文件的程序較為混亂，沒有專門的制定程序。 內容交叉重疊，后者制定程序嚴格，如上海市高級法院《關于審判業務文件制定、發布和適用的意見》就明確規定了審判業務文件制定、發布、修改和廢止的相關程序。 內容規范；前者一般作為內部文件下發，不對外公開，高級法院制定的司法解釋性文件有時也會向社會公布，至少在法院局域網公布，但中級法院制定的司法解釋性文件則大多是以內部文件的形式在法院系統簽發，很少向社會公布。 不具有對外效力，后者原則上應當向社會公開，具有對外效力。

（三）地方司法解釋性文件與地方司法規范性文件的界分

規范性文件通常是行政法上的用語，廣義的規范性文件既包括法律、行政法規、地方性法規和規章，也包括較大市以下地方各級人大及其常委會作出的決議、決定和較大市以下地方各級政府發布的決定、命令，還包括最高司法機關作出的審判解釋和檢察解釋；狹義的規范性文件僅限于法律、法規和規章以外有法律效力的抽象性文件。[2]從制定主體的性質來劃分，規范性文件可以分為立法規范性文件、行政規范性文件和司法規范性文件。

在最高司法機關層面，《監督法》將司法解釋視為一類規范性文件，《監督法》第五章“規范性文件的備案審查”第31條就將司法解釋納入規范性文件備案審查范疇。 最高法院《意見》明確最高法院可以制定規范性文件，指導地方法院和專門法院的審判業務工作。最高法院《意見》第8條規定：最高人民法院通過審理案件、制定司法解釋或者規范性文件、發布指導性案例、召開審判業務會議、組織法官培訓等形式，對地方各級人民法院和專門人民法院的審判業務工作進行指導。需要指出的是，在這一規定中司法解釋和規范性文件并列出現，顯然將司法解釋排除在規范性文件之外，但本文認為，司法解釋屬于一種司法規范性文件。 在地方司法機關層面，兩高《通知》認為地方司法解釋性文件和其他規范性文件分屬不同種類，兩高《通知》規定：地方人民法院、人民檢察院一律不得制定在本轄區普遍適用、涉及具體應用法律問題的“指導意見”“規定”等司法解釋性質文件，制定的其他規范性文件不得在法律文書中援引。顯然，這一規定將司法解釋性文件與規范性文件作了區分。 部分地方省份有關規范性文件備案審查的地方性法規將地方法院制定的解釋性文件列入規范性文件備案范圍，例如：2008年《天津市人民代表大會常務委員會和區縣人民代表大會常務委員會審查監督規范性文件辦法》規定，市人大常委會審查監督的規范性文件包括市高級法院、市檢察院為執行法律、法規和司法解釋而制定的具有普遍約束力的文件。2007年《安徽省各級人民代表大會常務委員會實行規范性文件備案審查的規定》規定，法院、檢察院制定的執行最高法院、最高檢察院司法解釋的規范性文件應當報送本級人大常委會備案。 但這些規定出臺年份較早，而且其他絕大部分省份有關規范性文件備案審查的地方性法規都將地方法院解釋性文件排除在應當備案的規范性文件之外（如北京、上海、湖北、湖南、福建、江蘇等）。由此可見，地方司法解釋性文件是不同于地方司法規范性文件的一類文件。其主要區別同樣表現在有無授權、制定程序是否規范、適用范圍是否一致以及應否公開四個方面。地方司法規范性文件是由最高法院授權制定；兩高《通知》規定：地方法院、檢察院制定的其他規范性文件不得在法律文書中援引。這一規定在否定地方司法規范性文件作為裁判依據的同時，也間接承認了地方法院制定司法規范性文件的權力。 有嚴格規范的制定程序；如北京市高級法院《審判執行工作規范性文件管理辦法（試行）》專門規定了法院制定規范性文件的規劃、起草、審批、發布、實施和清理等事項的程序。 既包括對下級法院的業務指導，也涉及審判管理工作；一般應當向社會公布，如果文件制定部門針對不宜公開的事項，原則上不應使用規范性文件的形式，可以其他形式發布執行。參見2013年《北京市高級人民法院審判執行工作規范性文件管理辦法（試行）》。

當然，上述對地方司法解釋性文件與高級法院審判業務文件、地方司法規范性文件的界分是從文本表述上作的嚴格區分。實踐中，地方法院制定上述文件時并不一定考慮其性質歸屬，自然會出現地方司法解釋性文件在形式上符合高級法院審判業務文件和地方司法規范性文件特征的情形，這樣也就難以準確將三者相互區別。endprint

二、理論困境：正當性理論的缺失致使地方司法解釋性文件屢遭禁止

早在20世紀八十年代，最高法院就曾針對地方法院制定司法解釋性質文件的問題作出過批復，明確禁止地方各級法院制定具有司法解釋性質的文件。最高法院對地方司法解釋性文件首次表態可追溯至1987 年發布的《關于地方各級法院不宜制定司法解釋性質文件問題的批復》，該批復針對的是廣西高級法院刊載于《審判工作探索》上的“關于處理房屋、宅基地案件貫徹執行有關政策法律若干問題的意見”。最高法院認為該文件具有司法解釋性質，從而明確禁止地方各級法院制定具有司法解釋性質文件的行為。 雖然最高法院明令禁止地方法院制定司法解釋性文件，但地方法院并沒有嚴格執行最高法院的禁令，反而不斷出臺該類文件。為了避免直接違反最高法院的規定，地方法院在文件名稱上不再用“規定”“辦法”等，而是用“本理解”“會議紀要”“討論紀要”“工作參考”等，但這些文件下級法院通常都是遵照執行的。[3]2012年，最高法院和最高檢察院為了配合全國人大法工委對司法解釋的集中清理工作，貫徹落實《司法解釋集中清理工作會議紀要》的要求，聯合發布兩高《通知》，重申地方法院和地方檢察院一律不得制定在本轄區普遍適用的司法解釋性質文件，對于已經制定的該類文件應自行清理。地方司法解釋性文件屢被禁止，究其原因，是正當性理論的缺失。

有學者將最高法院以外其他各級法院所作的司法解釋稱作地方司法解釋，并將其概括為三類：第一類是高級法院針對本轄區內法律適用中的共性問題作出的解答；第二類是各級法院都會存在的法官在審理具體個案時對法律適用問題作出的理解，這是一種職權解釋；第三類是高、中兩級法院對下級法院在審判中適用法律困難時所作請示的答復。[4]217探討地方司法解釋性文件的正當性問題時，可以借鑒上述三類情況，分別予以闡釋：

第一種，法律續造型的規范性文件。“任何法律秩序都有漏洞”，[5]52法律續造是對法律漏洞的填補，是“法官針對某一待決疑難案件，憑借一定的標準，搜尋能恰當解決這一疑難案件的法律規則的活動”[6]279。在本質上，法律續造是一種創造性的法律適用活動而不是造法活動，其必須遵循既有法律體系所提供的價值立場。[7]216而現實中，法律續造常常突破成文法或其原理，甚至與立法原意相違背。[8]這類規范性文件不是針對具體案件而制定，而是一種抽象規則，其實質是一種立法行為，而非法律適用行為。此外，缺乏統一、規范的制定程序導致不同法院針對同一問題出臺的解釋存在差異，人為的造成法律適用在地域上的差異。如前所述，各地方法院關于審理小額訴訟案件的“適用意見”就存在不一致，這與我國單一制的國家結構形式相違背。

第二種，明確法律含義型的解釋性文件。法律非經解釋不得適用，[9]法律解釋之必要性源自于制定法的有限性和社會生活的復雜性之間的沖突。社會生活是具體的、易變的，而相對于社會生活，法律是抽象的、穩定的。要緩解與平衡二者之間的矛盾和沖突，就需要法律解釋。[6]262法官是法律的應用者，必然也是法律的解釋者，法官適用法律的過程，也是對法律作出解釋的過程。法官把抽象的法律文本運用到具體的案件事實時，一定會先對法律進行理解和闡釋，明確法律的含義。同時，法官還必須對案件事實進行理解和解釋，闡發案件事實的法律意義。在某一具體案件的適用上，法官對法律含義的明確，上可參考最高司法機關作出的抽象解釋，下可依據自身法律思維作出推理，二者結合起來足以確定裁判大前提，無需每一級法院加入自己的理解。

第三種，闡發具體案件適用型的批復性文件。司法批復是司法解釋的組成部分，是最高法院對高級法院、軍事法院就審判工作中具體應用法律問題的請示制定的司法解釋。[10]除了最高法院通過“批復”形式制定司法解釋外，地方法院特別是高級法院也會針對下級法院的請示以“批復”形式制定司法解釋性文件如廣東省高級法院關于廣州中級法院對高雪芳、張雙樓集資房糾紛是否應當立案的請示的批復（ 粵高法立復[2002]第13號）、廣東省高級法院關于對已經發生法律效力的離婚判決可否申請再審的批復（粵高法民一復字[2003]28號）。 。司法批復類文件的存在，使下級法院對上級法院產生依賴，難以獨立承擔審判權力和責任。遵照執行上級法院的批復，使下級法院喪失審理決定權。上級法院作出批復的案件，當事人上訴和檢察機關抗訴都難以改變法律適用上的結論，上訴權和抗訴權的行使受到一定限制。上級法院對下級法院的請示作出批復也會改變上、下級法院之間監督與被監督關系，而形成依附關系。上述一系列影響都是對法官獨立乃至司法獨立的侵害，應當通過合理途徑加以規制。

由于正當性理論的缺失，地方司法解釋性文件的合法性遭到質疑，始終處于被禁止和清理的困難境遇。既然地方司法解釋性文件的制定沒有合法的權力來源，而且被明令禁止，為何地方法院依舊熱衷于制定司法解釋性文件？從司法實踐的角度來看，這與法律適用中法官面臨的如何適用法律的困境息息相關。

三、實踐困境：審判實踐的依賴導致地方司法解釋性文件屢禁不止

地方司法解釋性文件缺乏正當性理論基礎，在司法實踐中卻依然盛行不衰。即使最高法院多次發文禁止，但由于現實需求這一根源性問題始終沒有解決，地方法院審判工作對這類文件依賴性大，屢禁不止就成為一種必然結果。

（一）法官釋法的必要性和現實困難的沖突

制定法以固定的、有限的法律條文來調整變動的、無限的社會生活，因此它是抽象的，而且必然有遺漏、滯后之處。法官對法律文本進行解釋，緩解了法律的抽象性、滯后性與社會生活的具體性、變動性之間的矛盾，有助于彌補法律漏洞。[6]262司法過程中，為了準確適用法律，法官承擔著澄清法律疑義、平衡法律沖突、填補法律漏洞的職責。正如王澤鑒先生所言，“凡法律均須解釋，蓋法律用語多取諸日常生活，須加闡明；不確定之法律概念，須加具體化；法規之沖突，更須加以調和。因此，法律之解釋乃成為法律適用之基本問題。法律必須經由解釋，始能適用。”[11]endprint

隨著經濟的快速發展和社會的不斷變革，社會事務日益紛繁復雜，新的案件類型也不斷出現。法律不可能面面俱到，總是會存在漏洞，這種情形下，釋法就成為裁判的前提。正因為如此，在法無明文規定時如何適用法律，在現有規定模糊時怎樣的理解才符合立法本意，當有關規定相互矛盾時如何選擇適用法律條文，當法律規定滯后于現實生活時如何適用法律等，這些適用法律困難的難題需要裁判個案的法官去解決。法官個人的能力總是有限的，依靠個別法官顯然無法解決上述難題，此時往往需要聚合法官們的集體智慧，地方司法解釋性文件正是法官集體智慧之結晶和審判經驗之總結。

我國法官釋法的困境主要根源在于：一方面，最高決策者深受傳統儒家文化影響，對權力有著天然的向往和依戀，認為法律解釋附隨于立法，同樣象征著權力，因此將法律解釋權牢牢控制在自己手中，而不考慮其正當性和可行性；另一方面，違背司法規律，人為地將法律適用與法律解釋相分割，否認法官的法律解釋權，認為審判活動只是機械地適用法律。因此各級法院不顧現實的需求不斷嘗試各種途徑的釋法活動，而忽視法官的能動性。[12]雖然法官釋法有其現實的必要性，但仍要面臨最高司法機關與地方司法機關權力劃分不當以及法官個體和法院整體意志不分的困境。法律解釋權被嚴格控制在最高法院層面，由他們集中行使，地方法院沒有得到法律解釋授權；與此同時，地方法院從自身利益出發，突破限制制定各種解釋性文件，侵蝕法官的獨立性。

（二）法官不獨立、責任追究制的負面影響

在我國現有司法體制下，法官個體的獨立性很難得到充分體現，而法官責任追究制的施行更加劇了這一問題。法院量化法官業務考核指標，將發回重審率和改判率納入考核范圍，同時，加大錯案責任追究力度，這都促使法官不得不關注自己主審的案件在上級法院的評價。錯案責任追究制一經產生，很快被各地法院效仿，并得到最高法院的認可和推廣，最高法院也頒布了一些列追責辦法。如《法院審判人員違法審判責任追究辦法（試行）》《人民法院工作人員處分條例》《關于完善人民法院司法責任制的若干意見》等。 錯案責任追究制度在實踐中導致了許多意外的后果，比如進一步削弱了法官的獨立性，法官更加熱衷于請示匯報，而向上級法院請示匯報的結果又導致兩審終審制度的名存實亡等。有的地方法院在考核中甚至出現不分具體情況，只要被改判、發回重審都歸為錯案的做法。法官希望以集體智慧解決適用法律困難的難題，固然與法官的依賴心理有關，但更重要的原因在于尚未實現法官相對于其他法官的獨立。而目前法院系統在審判方式改革過程中所采取的如錯案責任追究制等措施，強化了法官對司法解釋性文件的依賴心理。在實現“司法公正”的輿論呼聲中，通常認為錯案追究制能夠督促法官依法辦案，但過分強調責任而忽視法官的職業保障，導致這一制度實際效果差強人意。

基層法院的法官不希望自己承辦的案件被上級法院改判，更不愿意看到自己所承辦的案件被認定為“錯案”。而目前基層法院法官正面臨著嚴峻的形勢：除了受最高法院制定的追責辦法約束之外，還要受省級法院或本院制定的類似規定的制約，而后者的處罰往往比前者更嚴厲。面對如此追責重壓，而審判實踐中適用法律困難的情形又不斷出現，法官為了減輕審判壓力，必然希望上級法院制定可供參照適用的指導性意見，以此降低承辦案件被改判的風險。在缺乏指導性意見的情況下，下級法院法官通常會就某一待決案件向上級法院法官請示，或就某一類型具有典型意義的案件與上級法院法官座談，以便探析上級法院的態度。這些就法律適用問題進行的請示、座談往往形成書面文件：上級法院的批示或者座談紀要，即司法解釋性文件，如此往復，就會陷入一種惡性循環。

（三）擺脫地方干預和地方保護的次優選擇

帶有行政化色彩的法院管理體制是基層法院或級別較低的法院依賴司法解釋性文件的另一重要原因。在地方，法院受黨政機關影響較大，常被當作行政機關來管理，地方化色彩較濃。在法院難以擺脫黨政機關制約和干預的情況下，司法解釋性文件就成為法院與之抗衡的利器。當基層法院或級別較低的法院難以抗拒當地黨政機關的不當干預時，可以用上級法院制定的文件為由抵制外來干預。如此一來，無論是法院院長還是案件承辦法官的壓力都可以得到緩解。司法解釋性文件客觀上可以成為分擔法官責任的一種形式。

對中級法院和高級法院而言，統一和規范本轄區內法律適用標準和案件裁判尺度是制定司法解釋性文件的主要考量。從國家結構形式來看，作為單一制國家，法制統一的理念必須在地方得到貫徹，實現這一目標，最基本的要求就是對一定地域范圍的同類型案件作出相同處理，也就是實現“同案同判”。在地方保護主義的干擾下，法官不得不對同樣的法律條文作出不同的解釋，以維護地方或者說是部分人的利益。這種行為不僅會破壞法制統一，還會動搖民眾對法律統一性的信賴，妨害社會發展。因此，在前述適用法律困難情形不斷出現和法院地方化色彩濃重的大環境下，“同案同判”顯得尤為重要。上級法院約束法官個體的恣意和防止法官濫用自由裁量權，實現自己轄區內裁量標準統一最有效的辦法自然就是制定本轄區內普遍適用的指導性意見，地方司法解釋性文件也就“合理”出現。

上述困境正是審判實踐的需求所在，其中有些與司法規律相符，具有正當性，有些卻是中國特色司法體制的負面產物，不具有正當性。具體而言，法律適用與法律解釋具有整體性和融合性，二者不可分割，基層法官是法律的適用者，必然要對法律有所解釋。在法官個體專業素養不高、釋法能力欠缺、釋法空間有限的現實背景下，由地方法院承擔起一定范圍內的釋法工作符合基層法治實際。然而，通過制定地方司法解釋性文件減輕審判壓力、減少審判責任以及對抗地方干預，顯然是一種司法“怪象”。當前，司法體制改革正在著力解決去行政化、去地方化問題，地方司法解釋性文件可能在特定時期發揮過一定作用，但并不符合司法規律，也不符合法治要求。

四、出路展望：地方司法解釋性文件的整合清理與示范性案例制度的構建endprint

不同主體對地方司法解釋性文件的態度有所差異，一方面，地方法院往往對司法解釋性文件持肯定態度，認為應當承認這類文件的合法地位。其理由是：從審判實踐來看，地方司法解釋性文件發揮著不可或缺的作用，既有利于化解法官法律適用上的困難，也有利于統一一定地域內的裁判尺度，避免出現同案不同判的尷尬局面。既然地方司法解釋性文件有其生存的土壤和環境，就應當承認這一既存事實，并針對現實中不規范、不透明等問題由最高法院予以程序上的控制。另一方面，理論界對地方司法解釋性文件的正當性提出質疑，認為這類文件存在諸多弊端，承認這類文件的合法地位違背法律解釋的相關理論，也會導致不同地域法律適用標準的不統一，影響國家法治化進程。

兩高《通知》援引全國人大常委會的有關規定，要求地方法院不得新制定并自行清理、廢止現有違反相關規定和不適應現實需求的司法解釋性文件，這就給經清理后仍保留的該類文件留下了適用空間。此外，最高法院在禁止地方法院制定司法解釋性文件的同時，要求其不得在裁判中引用“其他規范性文件”，在難以準確區分司法解釋性文件和規范性文件的情況下，又為司法解釋性文件的制定開了一道合法的后門。[2]基于最高法院清理地方司法解釋性文件的態度，結合以上對地方司法解釋性文件屢禁不止原因的分析，不難發現全面否定地方司法解釋性文件也是不可行的。權衡各種因素，現階段破解地方司法解釋性文件困境的可行辦法是：繼續開展專項清理活動，加大對違規文件的清理力度，嚴令禁止新文件出臺。同時，最高法院以司法文件的形式明確經規范程序制定且向社會公布的不違法法律、法規及司法解釋規定的地方司法解釋性文件的地位，允許其作為審判參考，以規范此類文件的運行。

上述做法可以看作是地方司法解釋性文件處在過渡時期的臨時措施，要從根本上化解地方司法解釋性文件面臨的困境，最終還需要逐步建立示范性案例制度，通過案例來指導下級法院的審判工作，進而逐步取代地方司法解釋性文件。

中國作為成文法國家，不存在判例制度，但在司法實踐中，上級法院的判決對下級法院存在事實上的說服力或影響力。關于這一點，與梅里曼先生就大陸法系國家法官對上級法院判決所持態度的描述極其相似。他認為，在劃分司法審級的地區，如果判例是上級法院所作，那么下級法院的法官即使對判例的正確性持有異議，一般也只好依判例辦案，因為他并不希望自己所作出的判決被上級法院撤銷。[13]下級法院對上級法院判決先例的遵循不是形式上的遵循而是真正實際的遵循，這種遵循并不體現在法官制作的判決文書中，而是深藏于法官的內心，由此可見，判決先例對法官的自由心證發揮著極為重要的影響。

地方法院通過發布案例指導審判的實踐早已有之，早在1986年，北京市高級法院就以《參閱案例》的形式向全市各級法院發布案例，指導審判工作。1998年又專門出臺通知，加強案例的編寫和報送工作，從規范層面逐步建立和完善了指導案例制度。[14]2002年河南省鄭州市中原區法院率先試行“先例判決”制度，引起學界廣泛討論。《新華每日電訊》曾刊文界定“先例判決”制度的內涵，文章指出，中原區法院試行的“先例判決”制度，是指經過某種程序被確認的先例生效判決，對本院今后處理同類案件具有一定的拘束力，其他合議庭或獨任審判人員在處理同一類型、案情基本相同的案件時，應當遵循先例作出大體一致的判決。 并介紹中原區法院制定“先例判決”的具體程序。 [15]中原區法院試行“先例判決”制度，是考慮到在細化法律適用的司法解釋出臺前，法官可能存在法律適用困難的情形，需要相對明確的法律指導。在一定的地域范圍內，通過一系列案例來統一對某一抽象法律條文的理解，為法官準確適用法律提供參考。遵循先例能夠在事實認定和法律適用上實現統一，一定程度上保證了裁判結果的可預期性和一致性，樹立了法律權威，提高了司法公信力，有利于實現公正和效率的訴訟價值。上述文章在肯定中原區通過案例指導審判這一做法的同時還闡明了其積極意義，為此后地方法院類似制度的實踐奠定了基礎。

隨著“案例指導審判”這一釋法模式的推廣，示范性案例制度的實踐也在各地法院陸續展開。2005年成都市中級法院推出了指導全市兩級法院的示范性案例制度，在出臺的《示范性案例評審及公布實施辦法》中不僅明確了“示范性案例”的含義，成都市中級法院《示范性案例評審及公布實施辦法》第2條規定：本辦法所指示范性案例是指全市法院辦理且裁判已經發生法律效力的，在事實認定、法律適用和審判技巧等方面具有典型性和示范性，對同類案件具有指導和參考作用，在審判技巧和審判質量等方面具有示范作用的案件。 還詳細規定了案例評審程序。2013年廣州市中級法院也發布《示范性判決機制工作規則（試行）》，用于指導商事案件裁判。規則采用示范性判決指稱法院受理后作為重點案件優先辦理的類型化、系列性案件的判決，并指出這類案件的生效判決對其他同類型案、同系列案產生示范性效果。此外，天津，江蘇、河南、上海、甘肅、福建、新疆、云南等地的一些高級法院、中級法院也都有類似舉措，只是使用的名稱有所差異，如“參閱案例指導”“判例指導”“典型案例指導”等不一而足。示范性案例制度推行后，實踐運行效果良好，解決了很多審判實踐中法律適用困難的難題，受到法院和法官們的推崇。

既然法官在適用法律時必然要對法律進行個案解釋，而且這種解釋不僅符合法律解釋基本理論，也符合法治中國建設的要求，那么法官在個案中對具體應用法律的問題作出的解釋就應該取代沒有參與案件審理的法院作出的抽象性解釋。將個體法官的智慧集合起來，選取有代表性、不具有改判可能性并且適用法律準確的案例，作為示范性案例，統一匯編，就可以用來指導一定地域范圍內的審判實踐。

當然，正如上文所述，地方司法解釋性文件在地方法院運行多年，有一定的現實基礎，而且審判實踐需求明顯。地方法院和基層法官在觀念和思維上習慣于抽象司法解釋，而判例解釋還需很長一段時期的積累和發展。因此，現階段完全以判例解釋取代抽象司法解釋的條件還不完全成熟，一定時間內有條件的保留部分抽象的司法解釋是完全必要的。“但我們也并不能以此為由拒絕判例解釋，而應當以抽象司法解釋與判例解釋共存的方式，逐步實現此消彼長，以實現和完成從完全抽象解釋到主要或完全是判例解釋的過渡。”[16]正如海南省高級法院院長董治良在《法制日報》談“順時應勢構建科學的上下級法院關系”時指出的要樹立“辦案就是指導”的觀念。要強化案例指導制度，加大以裁判案件指導下級法院審判工作的力度，減少將法律適用問題寓于抽象司法政策之中的指導模式，使司法裁判真正成為上下級法院之間交流法律思想、傳輸法律信息、統一法律見解、塑造職業標準的最佳方式。[17]endprint

雖然全國范圍內不少地方法院自行試驗，在本轄區內嘗試以示范性案例作為法官裁判的參考，但這種缺乏統一指導、“各自為政”的做法難以實現制度化、規范化和常態化，不利于這一模式的長遠發展。建立統一的示范性案例制度，可以參照最高法院《關于案例指導工作的規定》及其《實施細則》，由地方高級法院和中級法院在本轄區內成立示范性案例指導辦公室，制定示范性案例實施細則。法院依照嚴格的甄選程序，選取本轄區內符合條件的生效判決作為示范性案例，依照現有裁判文書公開的途徑向社會公開，并將載明案件裁判思路和原則的案例材料下發到下級法院。下級法院審理類似案件參照示范性案例的，可以將示范性案例作為裁判理由引述，類比分析案件異同，充分論證說理。示范性案例制度的建立在理論和實踐操作上都將面臨難題，考慮到制度的可行性，可由最高法院牽頭，在部分省、市的民商事審判領域開展試點工作，然后根據運行效果逐步推廣。

示范性案例完全取代地方司法解釋性文件尚缺乏制度環境，在清理地方司法解釋性文件和發展示范性案例的同時，還需通過司法體制改革增強法院和法官的獨立性，減少審判中對上級的依賴，提高法官對個案進行合理解釋、平衡、選擇法律以及填補法律缺漏的的能力[18]。總之，實現示范性案例制度與法官能動性的有機結合，才是順應司法潮流、符合司法規律、切合法治精神的理想選擇，才是妥善化解地方司法解釋性文件所面臨困境的理想選擇。

參考文獻：

[1]周道鸞.新中國司法解釋工作的回顧與完善司法解釋工作的思考（代序）[A].最高人民法院研究室編.最高人民法院司法解釋全集（1949.10—1993.6）（第1卷）[Z].北京：人民法院出版社，1994.

[2]黃金榮.“規范性文件”的法律界定及其效力[J].法學，2014（7）：10-20.

[3]董稅濤.地方司法解釋性質文件的實證分析與理論探討[J].湖北警官學院學報，2014（8）：54-57.

[4]董皞.司法解釋論[M].北京：中國政法大學出版社，2007.

[5][德]魏德士.法理學[M].吳越，等譯.北京：法律出版社，2005.

[6]張斌峰.法學方法論教程[M].武漢：武漢大學出版社，2013.

[7]林立.法學方法論與德沃金[M].北京：中國政法大學出版社，2002.

[8]石東坡.當代本土法治進程中法律續造空間的可能性[J].江漢學術，2015（4）：15-21.

[9]李富金.地方法院無權發布司法解釋性文件[J].法學，1998（2）：59-60.

[10]侯學賓，李凱文.我國司法批復制度的雙重面向[J].法律方法，2015（1）：161-174.

[11]王澤鑒.民法實例研習·民法總則[M].臺北：三民書局，1998.轉引自劉青峰.論審判解釋[J].中國法學，2003（6）：14-24.

[12]董皞.法官釋法的困惑與出路[J].法商研究，2004（2）：23-25.

[13]萬毅.歷史與現實交困中的案件請示制度[J].法學，2005（2）：9-18.

[14]北京市高級人民法院課題組.關于完善案例指導制度的調研報告[J].人民司法，2007（19）：66-69.

[15]程紅根.鄭州中原區法院試行先例判決制度——打官司可預測判決結果[N]. 新華每日電訊，2002-08-20（007）.

[16]董皞.論判例與法律統一適用[J].嶺南學刊，2007（2）：78-82.

[17]董治良.順應時勢構建科學的上下級法院關系[J].法制資訊，2011（3）：62-64.

[18]朱福勇.民事法官能動性：權利保障與權力回應——兼析規則與法官能動性共生的民事司法模式之構建[J].現代法學，2011（2）：90-97.endprint