互聯網文化產業發展與知識產權保護

文/孫玉榮

互聯網文化產業發展與知識產權保護

文/孫玉榮

內容為王及在線參與等商業模式已成為文化產業的主流。“內容產業其實最核心的就是版權，所以我們在很多領域呼吁知識產權的建立。”這是2015年3月4日，騰訊公司CEO馬化騰在全國“兩會”期間對記者所言。騰訊公司提出的“泛娛樂”戰略的主題就是以知識產權為軸心的，如今已經成為業界的共識。內容產品的質量是決定文化產業發展的關鍵，內容產業與科學技術的結合不斷改變著文化業態。

互聯網構建了內容產業新生態，文化產業新生態的特點使知識產權在促進文化與科技融合進程中的作用凸顯，互聯網文化產業發展需要知識產權保駕護航。在這個從傳統社會向全面信息社會大變革的時代，知識產權保護已成為互聯網文化產業發展的靈魂，“互聯網+”繞不開知識產權。隨著“互聯網+”的持續推動，互聯網文化產業的知識產權保護也引發了前所未有的熱議。2015年3月的全國“兩會”上，騰訊公司CEO馬化騰提交了《關于加強網絡版權保護促進我國文化產業發展的建議》。2015年4月20日，由國家知識產權局、中宣部等23個部門聯合主辦的全國知識產權宣傳周活動在京啟動，網絡知識產權問題成為社會各界關注的焦點。

“互聯網+”把觸角伸向更多領域和層面的過程中，新的商業形態、商業模式、商業方法不斷涌現，而涉及知識產權的內容也大量地進入互聯網。由此可見保護知識產權成為我國互聯網文化產業發展的關鍵。

互聯網文化產業知識產權保護現狀堪憂

“互聯網文化產業知識產權保護現狀堪憂，1人原創，99人抄襲。”有媒體曾經這樣評價微信公眾號。僅2014年第四季度至2015年第三季度，微信收到針對公眾賬號的投訴就超過2.2萬件，其中涉及知識產權的投訴超過1.3萬件，知識產權投訴中，訴占比達到了60%。著作權、商標權、專利權這三種是知識產權投訴中最多的，其次是著作權領域。近年來，北京海淀區人民法院所受理的知識產權案件中，涉及網絡知識產權的侵權案件比重越來越大，且呈現出逐年上漲的趨勢，特別是網絡商標侵權案件的增長率已遠超線下的傳統商標侵權案件。其中，因網絡域名引發的商標侵權糾紛、搜索引擎競價排名、電子商務平臺商標侵權案件占比達到了半數以上。隨著移動互聯網的普及，App應用名稱與他人注冊商標之間的爭議日益多發。受互聯網造富效應的吸引，特別是2015年3月11日，《國務院辦公廳關于發展眾創空間推進大眾創新創業的指導意見》發布后，創業門檻降低，以文化創意為重心的“雙創”有了廣闊的發展空間，但這些處于新興、草創階段的中小企業普遍缺乏商標意識，導致自己的商標保護處于“裸奔”狀態，侵權風險加大。同時，一些中小創業者為追求短期效益，不惜采用搭便車、傍名牌、模仿他人商標等非法手段開拓市場，導致網絡商標侵權現象層出不窮。

2015年，北京市海淀區人民法院受理的小米公司訴華忠公司小米e貸、珙利金融公司小米貸侵犯商標權案等，更折射出互聯網金融時代的商標亂象。網絡盜版侵權問題一直是我國互聯網文化產業發展過程中所面臨的最大的“痛”。2014年，思路網負責人周某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑5年，罰金100萬元。同年6月，深圳快播科技有限公司因盜版侵權被處以2.6億元天價罰單。此外，上海全土豆公司擅播《舌尖上的中國》、上海“射手網”侵犯影視作品和字幕作品著作權案、江蘇“高清影視下載網”侵犯著作權案、廣東“寬松網”侵犯網絡文學作品著作權案、小米公司和黑龍江“第一教育網”侵犯影視作品著作權案等，類似的案例不勝枚舉。文學、音樂、影視、動漫、游戲等主要文化創意產品的版權頻遭盜版侵權，直接遏制互聯網文化產業向縱深推進和發展。創意是互聯網文化產業發展的核心要素，文化創意產業的突出特點是產品創造成本高而且投入大，但是又極易復制，復制成本非常低。對于互聯網文化產業來說，這個特征更加突出。再加上司法維權成本過高，周期長，判賠金額太低，導致創意主體放棄維權的情況非常普遍，進而使得對于網絡侵權不得不主要依賴于行政主管機關的執法，創意主體的合法權益很難得到保障。譬如目前國內音樂產業凋零的主要原因就是互聯網版權保護制度缺失造成的。由此可見，不解決網絡盜版侵權問題，互聯網文化產業很難走上發展壯大之路。

互聯網文化產業知識產權保護存在的問題與挑戰

存在的主要問題。2015年，IP成為文化產業界最火爆的概念和備受關注的焦點。無論是做項目抑或是聊天時若不喊出兩句“明星IP”“大IP”就好像算不上文化產業圈里的人。大家都在說IP，可真正知道或理解這個概念的真實涵義嗎?一時間，IP成了被虛炒的概念，很多時候成為了炒作的噱頭。IP本來是“Intellectual Property”這個英文詞組的翻譯，漢語即大家所熟知的“知識產權”，是人們對于自己智力活動創造的成果和經營管理活動中的標記、信譽依法享有的一種無形財產權。《世界知識產權組織公約》第2條給知識產權下定義時采取了列舉的方式，即知識產權應該包括下列幾項權利:（1）與文學、藝術及科學作品有關的權利。（2）與表演藝術家的表演活動、與錄音制品及廣播有關的權利。（3）與人類創造性活動的一切領域內的發明有關的權利。（4）與科學發現有關的權利。（5）與工業品外觀設計有關的權利。（6）與商品商標、服務商標、商號及其他商業標記有關的權利。（7）與防止不正當競爭有關的權利。（8）一切其他來自工業、科學及文學藝術領域的智力創作活動所產生的權利。《與貿易有關的知識產權協定》也采取列舉的方式將知識產權規定為著作權與鄰接權、商標權、地理標記權、外觀設計權、專利權、集成電路布圖設計權、商業秘密權。而現在文化產業界對于IP這個詞的詮釋則與知識產權這個概念本身的真正含義相去甚遠。在騰訊的泛娛樂語境中，明星IP是指一個形象或者一個“故事核”。《中國文化報》2015年1月26日刊登的《IP是什么?》一文中說，IP指的就是內容，優質IP可以等同于好的故事和角色。某微信公眾號在2015年一年里就推送了《IP的核心要素，是隱藏在故事背后的價值認同》《全世界都在談IP，IP的真相是什么?》《郭敬明:做成了整體的開發項目才能叫IP》等十幾篇關于IP的文章，這些文章或取自于傳統平面媒體或來源于網絡，經“文化產業評論”這一平臺在移動互聯網上再次掀起熱潮。筆者對這些文章進行了仔細閱讀，結果發現其關于IP概念的闡釋并不全面、準確，很多是對外行讀者的誤導。正如其中一篇文章里提到的:“大家都在談IP，但真正懂IP的又有幾人呢?”可大家卻都是一副很懂的樣子，在IP前面加上一些詞，創造出所謂的“大IP”“超級IP”“熱門IP”“優質IP”“明星IP”“山寨IP”等五花八門的概念。一時間IP成了哆啦A夢的四次元口袋，沒有什么是它所裝不下的。這一股IP熱背后凸顯出來的恰恰是目前我國文化產業在知識產權保護方面存在的最主要問題。以偏概全的IP概念虛炒，甚至將IP作為炒作的噱頭，這并不是文化產業知識產權保護意識提高的表現，反而成為當下一個最令人擔憂的問題。至于文化產業界所津津樂道的IP運營、IP孵化，據來自“IP R Dai?ly知識產權第一新銳媒體”公眾號上刊登的一篇文章透露，目前比較熱門的玩法竟然是要先依靠盜版來積累海量粉絲和關注度，亦即所謂的人氣和影響力，然后再通過其他環節或衍生品來獲得巨額利潤實現變現。這又和知識產權保護是多么風馬牛不相及的背道而馳。

面臨的挑戰。大數據時代，伴隨著云計算、數碼技術、網絡聚合等新技術的出現，使得文化創意產品的表現形式和傳播方式更加多樣化，商業模式也隨之發生變化，同時引發利益格局的新變化。知識產權的可復制性在得到進一步強化的同時，抄襲、盜版等侵權行為更加具有隱蔽性，為規模化和重復侵權帶來了便利，這些都給互聯網文化產業知識產權立法和司法帶來了新的挑戰。與傳統知識產權相比較，網絡知識產權的無形性特點更加突出而地域性特征淡化。

傳統知識產權客體的無形性并不妨礙其被固定在有形的載體上，即與一定的物質載體相結合。但是在網絡環境中，智力成果卻是以字節流的形式存在的，以訊號的形式進行傳播，網絡的虛擬性使得知識產權客體的無形性特點更為突出，并且對知識產權權利客體的復制和傳播都呈現出便捷和低成本的特點。在網絡環境下，數字化作品的極易復制性得到了進一步強化，從而使網絡知識產權的保護過程變得更為復雜和艱難。

網絡的全球化給傳統知識產權的地域性特征帶來了挑戰。對傳統知識產權而言，地域性是指知識產權在空間上的效力受到地域的限制，即權利主體所擁有的知識產權只在本國境內有效。但是在信息網絡環境中，互聯網的無國界性導致大量發生在互聯網上的知識產權侵權案件是跨國界的，這給網絡侵權主體的確認及如何確定侵權行為發生地帶來困難，同時也給知識產權執法和監管及產生糾紛后的舉證等帶來諸多難題。

如何應對互聯網文化產業發展中知識產權保護所遭遇的困境?筆者認為，要順應互聯網文化產業的發展，尋求互聯網文化產業中各方利益的平衡，實現網絡服務提供者、權利主體及社會公眾三者之間的利益平衡。特別是網絡服務提供者的侵權責任如何認定，更是一個值得探討的問題。

網絡服務提供者侵權責任探析

網絡服務提供者的概念及分類。我國現行法律、法規、規章和司法解釋中，關于網絡服務提供者的概念并不統一，散見著網絡服務提供者、互聯網內容提供者、互聯網信息服務提供者、網絡內容服務提供者等多個概念。《信息網絡傳播權保護條例》將“網絡服務提供者”界定為主要是指自動接入、自動傳輸、自動存儲、提供存儲空間、搜索和鏈接等服務提供者;《互聯網著作權行政保護辦法》的規定與《信息網絡傳播權保護條例》相似，但是將“互聯網內容提供者”界定為“互聯網上發布相關內容的上網用戶”;《電信條例》和《互聯網信息服務管理辦法》則不區分主體性質，而是從便于維護安全的角度出發，將互聯網信息服務提供者與網絡內容服務提供者視為等同。最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》將信息網絡傳播行為劃分為作品等內容提供行為和網絡服務提供行為，這和美國法學界及我國學術界關于網絡服務提供者的通常分類相同，即將廣義的網絡服務提供者劃分為狹義的網絡服務提供者和網絡內容提供者兩大類。但有的學者將廣義的網絡服務提供者簡稱為ISP，有的則將狹義的網絡服務提供者簡稱為ISP，這無疑導致了進一步的混亂。

由此可見，目前關于網絡服務提供者的概念和分類是混亂、模糊的，理論界、實務界對其內涵的界定也不盡相同，這直接影響到法官對侵權責任主體的正確區分。因此，澄清網絡服務提供者的概念和分類，不僅涉及網絡服務提供者法律責任的承擔，影響到網絡用戶的實際利益，而且對網絡經濟的健康發展都極為重要，在司法審判實務中也有著非常重要的現實意義。

為此，筆者首先對網絡服務提供者(Internet Service Provider，簡稱ISP)的概念和分類界定如下。

本文所稱的“網絡服務提供者”是一個廣義的概念，泛指網絡上的一切信息提供者和中介服務者。此處的“服務”是一個廣義的概念，既包括提供信息服務，也包括提供中介服務。根據網絡服務提供者(ISP)提供服務的不同，可以將其分為網絡內容提供者(InternetContent Pro?vider，簡稱ICP)和網絡中介服務者(On-line Service Pro?vider，簡稱OSP)兩大類。其中，網絡中介服務者又可劃分為網絡接入服務提供者(InternetAccess Provider，簡稱IAP)和網絡平臺提供者(Internet Presence Provider，簡稱IPP)。

網絡內容提供者的侵權責任。網絡內容提供者利用網絡接入服務提供者的線路，通過自己有組織的采集、篩選、加工而將各種信息呈現給用戶。世界上許多國家都將網絡內容提供者類比為現實世界里的“出版者”，因為它完全可以做到像傳統的出版者那樣審核、控制自己所上傳的信息，所以應該承擔嚴格責任，即只要其提供的內容中有侵犯他人合法權益的內容，無論有無主觀上的過錯，都要承擔侵權責任。如德國1997年8月生效的《信息與通訊服務法》就規定，網絡內容提供者按照一般的法律規則對其上傳的信息承擔法律責任，不享有責任豁免或限制。在我國，關于網絡侵權的歸責原則，法學界多數學者及立法、司法實踐部門長期以來一直都不區分網絡內容提供者和網絡中介服務者，而是認為網絡內容提供者和網絡中介服務者一樣，承擔的都是過錯責任。王利明教授認為，我國《侵權責任法》第36條雖然沒有明確規定采用過錯責任，但是從條文對此有的解釋來看，可知其采用的是過錯責任。不同意見的學者認為，“在網絡環境下，我國實行的過錯責任原則將與版權保護之間發生更激烈的矛盾沖突，實行嚴格責任的需要更加迫切了”。也有一些學者贊同這一觀點，認為不宜將網絡內容提供者和網絡中介服務者承擔的侵權責任歸責原則做統一規定，而應有所區別對待，網絡內容提供者承擔的侵權責任應該是無過錯責任，這也正是網絡服務提供者區分為網絡內容服務者和網絡中介提供者的實際意義所在。

網絡中介服務者的法律責任。網絡中介服務者侵權責任應適用過錯責任原則。因為網絡中介服務者的種類不同，提供互聯網信息傳輸中介服務的情況各有不同，所以對其責任認定問題遠比網絡內容提供者的侵權責任認定復雜和棘手。

網絡接入提供者的法律責任。網絡接入服務者對網上信息傳播無法控制，其所起的作用僅僅相當于一個“傳輸管道”，作為技術中介，它僅為用戶提供進出互聯網的通道，用戶是否連接、是否發送以及發送何種信息，均通過接入服務提供者提供的設施或計算機系統，經過自動的技術處理過程實現，網絡接入提供者無法編輯，信息的內容原封未動，網絡接入提供者也不能對特定信息進行控制。網絡信息傳輸的數量與速度使得網絡接入提供者無法對信息進行有效的監管。過多的干涉會干擾網絡的發展，甚至導致用戶對侵犯隱私權的指控。

現實生活中，由于IAP所面對的是數以千萬的網絡用戶和網絡站點，因此讓它作出人為的監控在事實與技術上都是不可能的，而且在甄別的過程中，要求IAP既要客觀地對侵權信息的實質內容進行審核，又要從法律上判斷一個行為是否構成侵權行為，這也是超出它的實際能力范圍的。因此，IAP對網絡信息的合法性不負事先審查義務，只承擔過錯責任。但是當侵權、違法行為發生后，IAP若明知某信息為侵權信息，或者在接到權利人發出的確有證據的“通知”后，負有在技術可能、經濟許可的范圍內應阻止侵權信息繼續傳播的義務，否則，就屬于實施了不作為的侵權行為，應承擔侵權責任。

網絡平臺提供者應負的法律責任。網絡平臺提供者(IPP)對網上信息所起的作用并不僅僅限于“傳輸管道”，他們為用戶提供信息交流和技術服務的平臺，在技術上，它可以對信息進行編輯控制。當合法用戶通過網絡向BBS上載信息后，計算機系統會自動傳送至主服務器并在特定的欄目中發布，IPP無法在用戶文章發表前對其進行閱讀、修改，而在用戶將信息上載并由系統自動發表后，IPP即可以對其內容進行刪減、修改乃至完全刪除，以阻止信息從該處繼續傳播，防止損害后果的擴大。針對IPP的這種特殊性，筆者認為IPP負有依據“表面合理標準”在合理時間內對信息表面依據常理進行審查的義務。所謂“表面合理標準”是指IPP只負有對文章依據常理進行審查的義務。首先，IPP應當刪除明顯的反動、色情、侮辱、誹謗他人的內容;其次，對這些用語的判斷標準是以公眾的認識水平為準。原因主要有兩個:一個是要求IPP對BBS上大量的信息以專業的水平進行嚴格實質審查是不可能、也是不必要的。另一個原因是BBS的使用者也大多是社會公眾，對BBS的合法性評判也應以社會公眾的標準進行。所謂“合理時間”是指用戶信息發表后至其依“表面合理標準”必須被刪除的一段時間。對“合理時間”的確定非常關鍵。如果該時間過短，就會提高BBS經營成本，妨礙互聯網文化產業的發展。如果時間過長，文章已經被廣泛閱讀，刪除就沒有什么太大的意義了。因此確定“合理時間”既要考慮IPP與社會公共利益的平衡，又要做到有利于互聯網文化產業的發展。

綜上所述，網絡平臺服務提供者承擔侵權責任的情況主要有兩種:第一，怠于行使事先審查義務。在用戶信息發表之后的一段合理時間內，網絡平臺服務提供者負有依據表面合理標準審查信息合法性的事先審查義務。如果平臺服務提供者沒有履行上述義務，使得應被發現的侵權信息沒有被刪除，便應當承擔相應的法律責任。第二，怠于行使事后控制義務。在用戶信息發表后的任何時間，在技術與經濟允許的范圍內，平臺服務提供者負有事后控制義務，即在明知某信息為侵權信息或接到權利人發出確有證據的通知后，應當采取必要的措施阻止該信息繼續傳播，否則將承擔共同侵權責任，與直接實施侵權行為的網絡內容提供者承擔連帶責任。