論刑法與行政刑法的并立

劉云飛

摘 要：“行政刑法”是個(gè)舶來品，一般是指行政法或經(jīng)濟(jì)法中的“附屬刑法”。然而在我國有特殊性，一方面我國“附屬刑法”呈現(xiàn)“附而不屬”的狀況，沒有實(shí)質(zhì)性的罪刑規(guī)范，即沒有罪名和法定刑這些實(shí)質(zhì)內(nèi)容；另一方面我國在刑法之外規(guī)定有大量的人身自由罰，也即行政處罰中有行政拘留、收容教養(yǎng)、強(qiáng)制戒毒等，而且這些人身自由罰沒有司法程序。加之我國刑法既定性又定量的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致我國行政法與刑法不能夠進(jìn)行有效銜接。

關(guān)鍵詞：刑法；行政刑法；并立

1行政刑法與刑法的不同及其屬性：罰的不同

行政刑法是舶來品，一般認(rèn)為德國是行政刑法（Administrative criminallaw）最早的發(fā)源地，而其前身又是警察刑法，這必然影響到了德國以外的歐洲，乃至亞洲的日本和我國20世紀(jì)警察刑法及早期行政刑法自發(fā)地發(fā)展。于是有關(guān)警察犯與刑事犯區(qū)分的話題很快在德國演變成行政犯與刑事犯的大討論。其中，德國刑法學(xué)家郭特希密特（J·Goldschmidt）在深入研究刑事不法與行政不法的區(qū)別之后，提出了建立“行政刑法”的主張。由于郭氏理論的推動(dòng)，德國雖然沒有制定獨(dú)立的行政刑法，但催生了大量的單行本的經(jīng)濟(jì)刑法，以1910年德國的“鉀鹽法”為主要代表或藍(lán)本。

就世界范圍而言，行政刑法立法及其研究已經(jīng)成為各國法律發(fā)展到一定階段不可回避或必須正視的法律現(xiàn)象與問題，雖然在不同的歷史時(shí)期或階段行政刑法的表現(xiàn)形式與類型并不完全一樣，如早期的警察刑法，稍晚時(shí)的經(jīng)濟(jì)刑法，以致成熟時(shí)期的行政刑法。甚至隨著行政國時(shí)期行政刑法的最初誕生，以及法治國時(shí)期的進(jìn)一步發(fā)展，直至福利國時(shí)期行政刑法的相對(duì)成熟等，都表現(xiàn)出了細(xì)微不同之處及其規(guī)律，其核心內(nèi)容與性質(zhì)還是萬變不離其宗的。像1989年國際刑法學(xué)協(xié)會(huì)第14屆代表大會(huì)針對(duì)行政刑法所形成的“決議”中描述的那樣：國家干預(yù)的領(lǐng)域擴(kuò)大了，隨著行政法規(guī)的增加，作為其輔助形式的行政刑法也就相應(yīng)增加了。甚至像“決議”中指出的：行政刑法與刑法之間的最大不同正在于制裁方法上的差異，當(dāng)然也是由于行政犯和自然犯的差異最終導(dǎo)致了行政刑法與刑法在制裁內(nèi)容和種類也即“罰的不同”，誠然行政刑法制裁的嚴(yán)厲程度也應(yīng)作一定的限制，包括“剝奪和限制個(gè)人自由不應(yīng)該被作為其主要的制裁和執(zhí)行措施”，制裁的量上也“不應(yīng)該超過刑法所規(guī)定的最高量”。

2行政刑法的主要形式及核心內(nèi)容：附屬刑法

行政刑法的屬性主要表現(xiàn)在處罰方式上與傳統(tǒng)刑法的不同，也即“罰”的性質(zhì)、內(nèi)容和數(shù)量多少等的不同。那么在行政刑法的表現(xiàn)形式及核心內(nèi)容上與傳統(tǒng)刑法又有什么不同呢？這也是我們研究行政刑法必須關(guān)注的重中之重和核心內(nèi)容。與德國早期行政刑法（警察刑法）一樣，由于我國行政權(quán)強(qiáng)勢的傳統(tǒng)，早在清末民初就有了《違警罰法章程》（1906年）和《違警律》（1908年），以及《違警律》（1915年）和《違警罰法》（1928年）等，這些都是我國早期的警察刑法，尤其是國民黨時(shí)期的特別刑法及保安處分制度等均一直在臺(tái)灣延續(xù)至今，甚至港澳的行政刑法與附屬刑法長期以來也一直十分發(fā)達(dá)。解放后我國在30年沒有刑法的情況下，“治安管理處罰條例”一直作為“小刑法”在社會(huì)治安管理中發(fā)揮著作用，1979年刑法時(shí)期在行政與經(jīng)濟(jì)法律中的“附屬刑法”非常龐雜，2005年“治安管理處罰條例”被修改為“治安管理處罰法”。可以說，這些在我國都是“自發(fā)”行政刑法立法的實(shí)踐活動(dòng)，直到20世紀(jì)90年代初行政刑法的理論才逐步傳入我國，其標(biāo)志就是發(fā)表在《中國法學(xué)》1990年第1期上“國際刑法學(xué)協(xié)會(huì)第14屆代表大會(huì)綜述”的文章，以及我國留學(xué)日本的學(xué)者從海外帶回的行政刑法學(xué)術(shù)信息。像“國際刑法學(xué)協(xié)會(huì)第14屆代表大會(huì)”形成的“決議”中明確指出的那樣，行政刑法與傳統(tǒng)刑法的不同集中體現(xiàn)在制裁方法即“罰”上的不同，特別強(qiáng)調(diào)在行政處罰中人身自由罰的少用和懲罰力度上減輕與程度上的降低，主要形式表現(xiàn)在除人身罰之外的財(cái)產(chǎn)罰、資格罰、名譽(yù)罰、申誡罰等。與其他國家所不同的是，我國在刑法之外還有大量的人身自由罰，如行政拘留、收容教養(yǎng)、收容教育、強(qiáng)制治療（包括強(qiáng)制解毒）等。當(dāng)然大都散落到行政法中的財(cái)產(chǎn)罰，包括罰款、沒收、賠償損失、銷毀、吊銷營業(yè)執(zhí)照等，資格罰中包括剝奪人身和民事等相關(guān)權(quán)利的資格刑、剝奪實(shí)施相關(guān)行為的資格、剝奪公職及職業(yè)資格、剝奪榮譽(yù)資格等，申誡罰中包括警告、訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、責(zé)令改正等，名譽(yù)罰包括賠禮道歉、懲罰性通告、驅(qū)除出境、刑事違法宣告等，還有刑法中規(guī)定的建議行政機(jī)關(guān)給予行政處罰和行政處分等。這些處罰措施和類型大都是以“附屬刑法”的形式被規(guī)定在行政法及經(jīng)濟(jì)法之中，也就是說無論在國內(nèi)還是國外“附屬刑法”是行政刑法的重要形式與核心內(nèi)容，也是行政刑法研究的重中之重。

3刑法與行政刑法的銜接與并行：“二元立法機(jī)制”的基本定位

由于種種原因我國建國后30年的時(shí)間里沒有刑法，1978年改革開放后，第五屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議于1979年7月1日通過了《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“1979年刑法”）。第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于1997年3月14日通過了對(duì)“1979年刑法”的修訂方案，就此形成了現(xiàn)在的“1997年刑法”。“1997年刑法”與“1979年刑法”相比，一個(gè)最大的不同點(diǎn)是，不再有那么多的單行刑法，取而代之的是刑法修正案，然而在不到20年的時(shí)間里就有9個(gè)刑法修正案先后出臺(tái)，這在國內(nèi)外刑法修正史上也屬十分罕見的，而且刑法典籍的特征更加明顯，導(dǎo)致更加不重視行政法或經(jīng)濟(jì)法中“附屬刑法”的建設(shè)與規(guī)范。當(dāng)然，二者有一個(gè)共同點(diǎn)，這就是依然在“附屬刑法”上裹足不前，仍舊只是規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的追究刑事責(zé)任”，并沒有實(shí)質(zhì)罪名和法定刑的具體規(guī)定。加之我國刑法既定性又定量的定罪標(biāo)準(zhǔn)，最終致使行政執(zhí)法與刑事司法的銜接難度一直在加大。針對(duì)此，有學(xué)者主張?jiān)谛谭ê托姓ɑ蚪?jīng)濟(jì)法中分別建立罪刑規(guī)范，也即在我國刑法立法上實(shí)行“二元立法機(jī)制”，以解決附屬刑法“附而不屬”的問題。

4結(jié)束語

刑法罪刑規(guī)范的規(guī)制既是一個(gè)重大的刑法理論問題，又是一個(gè)重大的立法實(shí)踐問題，不僅涉及刑法本身，而且關(guān)聯(lián)到我國整個(gè)法律體系，尤其關(guān)涉各個(gè)部門法之間的相互銜接。

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