淺析混合擔保的分類和焦點問題

摘 要：“混合”是指不同種類的擔保為實現同一債權而同時存在的狀態，而“共同”則特指擔保在數量上的復數性。以概念上分析，混合擔保結合集各類擔保于一體，包含了各類擔保的競合和存在，是理論上和實踐中所不可缺少的，如抵押權與留置權、抵押與質押權、保證與抵押權、保證與質押權等等。但是，我們從另一種角度去分析，發現，其實各類擔保總體上可分為物保和人保兩大類，這種分類簡潔清晰明了，而且在實踐中比較讓人容易理解和運用，筆者在此很支持這種分類方法，擔保關系本身就是一種很復雜的物權關系，理論界對其分類很多，筆者會對此做以大體介紹，但就實踐中筆者仍希望越簡單明了越好。

關鍵詞：混合擔保；追償；人保；物保

一、混合共同擔保的追償問題責任優先的判斷

混合共同擔保是一種復雜的擔保關系，其追嘗問題一直是學界爭議的焦點，何者優先，如何合理的追嘗，一直是專家學者們議論的熱點。責任優先規則的不同使得追嘗機制也隨之不同，而學界對責任一說觀點一直沒有統一，對于責任的大小先進行討論從而更深程度的討論追嘗問題，筆者用比較法分析，總結出以下三種觀點：

1.物保責任絕對優先說

此種學說在實踐中是對債權人利益的最大保護，也同樣有利于混合擔保中的保證人，實踐中物權擔保是最容易看到和實現的，此種學說肯定了物權擔保的重要性，同時強調了物權擔保不可避免的責任。我國《擔保法》第28條對此種學說采取了肯定：持這種觀點的學者認為“物的擔保使得債權人的債權物權化，具有了別除效力與追及效力。此時的債權人基于擔保物權可以在擔保行使條件成就時，直接支配被擔保的財產，這是僅具有一般債權屬性的保證擔保所無法比擬的。因而物的擔保相較于保證而言，具有天然的優勢。”

2.物保責任相對優先說

此中學說是一種折中學說，實踐中如利用好此學說在實現擔保權上如魚得水，但利用不好勢必將造成很大的混亂。此學說沒有固定的實現順位，成熟即實現，給了債權人極大的自由選擇權。此種學說在很大程度上體現了對于保證人責任有限原則：若債權人優先選擇保證人替代原債務人清償債務，則保證人在其清償的范圍內可以向債務人追償，也可以代位行使原債權人的擔保物權，要求原物上保證人承擔其應當承擔的份額；若債權人優先選擇物保人替代清償，物保人在清償之后并不享有對原保證人的追償權，也就是說擔保人之間的追償關系是單向存在的；并且保證人會在因債權人自身原因而致擔保物權效力喪失的場合等額免除其保證責任。

3.物保與人保平等說

對于此種觀點來說，上一種觀點將是其在公平理論問題上的過渡，或者說為其解決了平等上的一些問題。此種學說完全肯定了平等問題，對于人保和物保一視同人，沒有賦予二者特殊的權利，在追嘗問題說也賦予了二者相互追嘗的權利，可以說平等原則上最大化的體現。對于這種觀點較為肯定的首推《日本民法典》，但此種觀點過于關注平等問題而忽視實際操作中實現權利等困難，與其說是為了完全人文關懷而生，不如說超越了人文關懷卻適得其反，對于此種觀點，筆者不置可否。

二、淺析混合擔保的類型

混合擔保因其可以發生多種擔保關系的重合，其關系復雜程度要較之共同擔保很多，對混合擔保進行有效的分類，能夠更好的明確各個擔保之間的關系，有利于實踐中更好的保護債權人，明確債權責任。

1.按份混合共同擔保、連帶混合共同擔保

此種以責任承擔方式為基礎的劃分首先要明確何為“按份”、“連帶”，按份即為責任承擔者按照份數比例承擔責任，連帶則是責任承擔者共同承擔全部責任。在按份混合共同擔保中，各責任承擔者可以約定各自承擔的份額，在各自約定不明確的情況下，可以直接平均按份數承擔，這種擔保優勢在于責任分配明確，在承擔責任方面不會因為責任不明而產生分歧。而連帶混合共同擔保則是要求全體責任承擔者共同承擔風險，共同負擔責任，這種擔保有利于債權人追嘗，找到其中一個責任人即可追嘗全部責任。在實踐中，如果二者約定不明，沒有明確按份還是混合，則以混合共同擔保處理，這體現出了對債權人的照顧。

2.負一般保證責任的混合共同擔保、負連帶保證責任的混合共同擔保

此種劃分的依據是保證人與債權人約定的保證方式為“一般保證”還是“連帶責任保證”。對于一般保證和連帶保證來說，其最重要的方面要看是否具有先訴抗辯權，先訴抗辯權也正是區分一般和連帶的關鍵所在。對于負一般保證責任的混合共同擔保而言，其享有先訴抗辯權，即債權人要首先向債務人進行追嘗，當債務人不能履行債務時才有權利向擔保人追嘗。而負連帶保證責任恰恰與其相反，債權人向債務人和擔保人追嘗沒有先后順序之分，可以任意追嘗。對于兩者來說，其各有各自的優勢和不足，一般保證責任更多的是保護擔保人的利益，更強調對于債務人的追嘗，但卻加大了追嘗難度，不利于債權人對于其債權的實現。連帶保證責任則是恰恰相反，其更保護債權人的利益，而加大了擔保人的風險。

3.債務人為物上保證人的混合共同擔保、第三人為物上保證人的混合共同擔保

此種劃分的依據是提供物的擔保的人為“債務人”還是“第三人”。債務人即此債務人的相對人，對于債權人來說，實踐中更為信任債務人提供的擔保，而對于學理上對其與第三人的區別也正是這種劃分方法的關鍵所在。債務人與第三人物上保證在實踐中對于債務人的安全性是一方面，更重要的是追嘗順序問題，即在發生債權的時候，是先向債權人追嘗還是向第三人追嘗，學理上對此也說法不一，但主流觀點認為應先向債權人追嘗再向第三人申請權利。除上述分類方式外，依據不同標準還可將其做出其他分類依據相同標準按照不同方式排列組合也能做出姿態各異的劃分，筆者不能將其羅列殆盡。

作者簡介：

韓唯，男，遼寧省，遼寧師范大學，在讀研究生。endprint