試論專利侵權(quán)行為

劉廣昌+鐘豪

摘 要：專利侵權(quán)行為是行為人在專利權(quán)的有效期內(nèi)，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的實施專利的行為。其具備一般侵權(quán)行為的四大構(gòu)成要件，主要表現(xiàn)為未經(jīng)許可實施他人專利的行為和假冒他人專利的行為。專利侵權(quán)行為要承擔民事責任、行政責任和刑事責任。

關(guān)鍵詞：專利侵權(quán)；許諾銷售；先用權(quán)；民事責任

一、專利侵權(quán)行為的涵義

專利權(quán)的保護就是當專利權(quán)受到侵犯時，專利權(quán)人所能采取的救濟措施。有權(quán)利就應(yīng)當有權(quán)利的救濟，否則權(quán)利就毫無保障。因此，要確立專利權(quán)保護制度，首先應(yīng)明確什么是專利侵權(quán)，這樣對專利權(quán)保護才有的放矢。

對于什么是專利侵權(quán)，我國《專利法》第十一條規(guī)定：“發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。”

（一）未經(jīng)專利權(quán)人許可

專利侵權(quán)的前提是，未經(jīng)專利權(quán)人許可，直接探討該項內(nèi)容的含義相對較為困難，但如果明確的“經(jīng)專利權(quán)人許可”含義，對未經(jīng)專利權(quán)人許可得理解也就迎刃而解了。

首先，經(jīng)專利權(quán)人許可的直接體現(xiàn)就是專利使用人與專利權(quán)人訂立專利實施許可合同。我國《專利法》第十二條規(guī)定：“任何單位或者個人實施他人專利的，應(yīng)當與專利權(quán)人訂立書面實施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費。被許可人無權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個人實施該專利。”

另外，專利權(quán)人許可還與專利權(quán)用盡原則緊密相關(guān)。所謂專利權(quán)用盡原則是指，公眾中的任何人在購買了合法售出的專利產(chǎn)品，也就是專利權(quán)人自己售出的專利產(chǎn)品或者經(jīng)專利權(quán)人許可的被許可人售出的專利產(chǎn)品之后，應(yīng)當享有自由處置該產(chǎn)品的權(quán)利。此后，無論該購買者以何種方式使用該產(chǎn)品，或者進一步專賣、出讓、捐贈該產(chǎn)品，均不應(yīng)當構(gòu)成侵犯該項專利權(quán)的行為①。

專利權(quán)用盡原則為專利權(quán)的獨占權(quán)作了較為合理的限制，這對維護正常的經(jīng)濟秩序，促進商品的正常流通是很有必要的。如果專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的人將其專利產(chǎn)品投放市場后，該產(chǎn)品的所有后繼、批發(fā)、零售、轉(zhuǎn)讓和使用還要一一經(jīng)過專利權(quán)人許可，必然會大大阻礙專利產(chǎn)品的自由流通和應(yīng)用，嚴重影響正常的社會經(jīng)濟秩序，這是任何社會都不能容忍的②。

（二）為生產(chǎn)經(jīng)營目的

對“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”特征的認識，可從以下幾方面把握：

（1）為生產(chǎn)經(jīng)營目的就是以營利為目的。從經(jīng)濟學的角度講，生產(chǎn)經(jīng)營是商品經(jīng)濟的核心內(nèi)容，其通過商品的制造和銷售而謀求利潤，所以其最終目的就是獲取利潤，這是資本最本質(zhì)的追求。因此，實施專利侵權(quán)行為的目的就是因為有利可圖，否則對侵權(quán)者來說就失去了意義。

（2）為生產(chǎn)經(jīng)營目的，客觀上表現(xiàn)為一系列的生產(chǎn)、制造、銷售等行為。侵權(quán)行為直接的表現(xiàn)就是利用專利技術(shù)，進行生產(chǎn)，制造出產(chǎn)品，然后到市場上銷售以獲利。其侵權(quán)行為是通過其實施的生產(chǎn)經(jīng)營行為實現(xiàn)的。

（3）為生產(chǎn)經(jīng)營目的實質(zhì)上是商業(yè)目的。為生產(chǎn)經(jīng)營目的是通過一系列的生產(chǎn)、制造、銷售行為實現(xiàn)營利目的的，這些行為均是最本質(zhì)的商業(yè)行為。因此，專利侵權(quán)的這種商業(yè)目的，有別于不是為商業(yè)目的而專為研究和試驗?zāi)康牡目茖W研究行為，我國專利法規(guī)定轉(zhuǎn)為科學研究和試驗而使用有關(guān)專利不視為侵犯專利權(quán)。

（三）實施專利的行為

TRIPS協(xié)議規(guī)定，實施專利的行為包括對專利產(chǎn)品進行制作、使用、許諾銷售、銷售或者為這些目的而進口該產(chǎn)品，以及使用、許諾銷售、銷售或者為這些目的而進口至少是依照該方法直接獲得的產(chǎn)品③。我國專利法第十一條規(guī)定了實施專利行為，從內(nèi)容來看，我國與TRIPS協(xié)議的規(guī)定基本一致。

二、專利侵權(quán)的構(gòu)成要件

按照民法的關(guān)于侵權(quán)行為的理論，一般侵權(quán)行為有四個構(gòu)成要件：危害行為，危害結(jié)果，危害行為和危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，危害行為人主觀上有過錯。專利侵權(quán)作為民事侵權(quán)行為的一種，也具有上述四個構(gòu)成要件。下面結(jié)合民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，對專利侵權(quán)行為的構(gòu)成作一闡述。

（一）具有侵害專利權(quán)的行為

按照《專利法》的規(guī)定，侵害專利權(quán)的行為包括：未經(jīng)許可以生產(chǎn)經(jīng)營目的實施他人專利行為、假冒他人專利行為、以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法等。對于其詳細內(nèi)容將在專利侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式部分闡述。

（二）專利侵權(quán)危害結(jié)果

總起來說，專利侵權(quán)的損害的客體主要包括兩個方面：一是侵害了法律所賦予的專利權(quán)人對專利技術(shù)的獨占權(quán)，專利的實施權(quán)利是專利權(quán)人所獨有的，未經(jīng)其同意，任何人不得擅自以生產(chǎn)經(jīng)營為目的使用專利；一是專利侵權(quán)行為危害了專利產(chǎn)品的正常的市場秩序，這是專利獨占權(quán)的延伸，專利權(quán)所體現(xiàn)的市場利益就是通過具有獨家生產(chǎn)經(jīng)營專利產(chǎn)品的權(quán)利，從而獲得較大的市場利益，而未經(jīng)專利權(quán)人同意而利用專利技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品流入市場，自然會對專利權(quán)人或合法授予實施權(quán)的使用人的市場造成沖擊，致使其合法利益遭到侵害。因此，關(guān)于危害結(jié)果，在專利侵權(quán)中不要求必須有實際損失為前提。因為權(quán)利人遭受的損失是一個較為抽象的概念，既包括直接的損失，又包括間接的損失。前者表現(xiàn)為受到的直接經(jīng)濟上損失和精神權(quán)利遭到損害，還包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所去出的直接費用。后者表現(xiàn)為權(quán)利人預期合理收入的減少，即通常所說的可得利益。

（三）專利侵權(quán)行為人主觀上有過錯

侵權(quán)人主觀上的過錯包括故意和過失。所謂故意是指行為人明知自己的行為是侵犯他人專利權(quán)的行為而實施該行為；所謂過失是指行為人因疏忽或過于自信而實施了侵犯他人專利權(quán)的行為。

（四）專利侵權(quán)行為和侵害結(jié)果之間具有因果關(guān)系

關(guān)于侵權(quán)民事行為的法律因果關(guān)系得判定，我國已經(jīng)逐漸拋棄以前的“直接因果關(guān)系”的認定標準，轉(zhuǎn)而采用“相當因果關(guān)系”的認定標準，即某行為人實施的某一危害行為足以造成該危害結(jié)果時，即認為該危害行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。專利侵權(quán)行為的危害結(jié)果主要表現(xiàn)為給專利權(quán)的合法持有人造成的損失。endprint

（五）以生產(chǎn)經(jīng)營為目的

專利法規(guī)定：發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計被授予專利權(quán)后，除本法另有規(guī)定外，任何人不得以生產(chǎn)經(jīng)營為目的實施其專利。因此，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的是判斷專利侵權(quán)成立與否的重要標準，也應(yīng)是判斷專利侵權(quán)的構(gòu)成要件之一。

三、專利侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式

根據(jù)現(xiàn)行專利法，對專利侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式的認識，可從如下幾方面入手：

（一）未經(jīng)許可實施他人專利行為

這類專利侵權(quán)行為必須滿足兩個條件：未經(jīng)權(quán)利人許可和以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。根據(jù)我國專利法第十一條規(guī)定，根據(jù)上述規(guī)定，未經(jīng)許可實施他人專利行為主要表現(xiàn)為如下行為：

1.制造侵權(quán)行為

制造行為的對象就是產(chǎn)品，產(chǎn)品是專利保護的對象之一，這里的產(chǎn)品，既包括通過發(fā)明、實行新型技術(shù)所制造的產(chǎn)品，也包括外觀設(shè)計所涉及的產(chǎn)品。在此，只要未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營目的制造發(fā)明、實行新型和外觀設(shè)計的產(chǎn)品和方法，既構(gòu)成侵權(quán)。

2.使用侵權(quán)行為

對于使用行為，我國專利法僅限于對發(fā)明、實用新型專利產(chǎn)品和方法，對外觀設(shè)計專利則不在使用侵權(quán)之列。當然，對于使用構(gòu)成侵權(quán)后，承擔法律責任還有所限制，即不知道是專利產(chǎn)品且能夠提供其合法來源的，不承擔法律責任，但在此需要明確，雖然此行為雖然不承擔法律責任，但是仍然構(gòu)成侵權(quán)。

3.許諾銷售侵權(quán)行為

《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》明確規(guī)定了許諾銷售的含義，即指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示。2008年12月專利法修改以前，許諾銷售的對象僅是明和實用新型專利權(quán)產(chǎn)品，修改后的專利法增加了對許諾銷售外觀設(shè)計侵權(quán)的內(nèi)容，表明我國進一步加大了對專利權(quán)的保護力度。

4.銷售侵權(quán)行為

銷售行為就是未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的銷售專利產(chǎn)品的行為，這里的專利產(chǎn)品包括發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計專利產(chǎn)品以及通過專利方法所獲得的產(chǎn)品。銷售行為跟使用行為一樣，在銷售不知是侵犯專利權(quán)的產(chǎn)品前提下，且能提供產(chǎn)品的合法來源的，不承擔法律責任。

5.進口侵權(quán)行為

進口侵權(quán)行為是指從國外進口侵犯了本國專利權(quán)產(chǎn)品的行為。因為專利權(quán)的地域性，在一國的范圍內(nèi)的產(chǎn)品不構(gòu)成專利侵權(quán)，但其出口的另一國就可能侵犯該國所保護的專利權(quán)，所以進口的產(chǎn)品所在侵犯本國專利權(quán)的可能。專利法之所以規(guī)定進口侵權(quán)行為，主要是為了保護本國的專利技術(shù)。目前世界大多數(shù)國家的專利法均規(guī)定了進口侵權(quán)行為，TRIPS協(xié)議第28條也對此作了規(guī)定。

6.專利方法侵權(quán)行為

專利方法侵權(quán)即專利法規(guī)定的“使用專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。”

（二）假冒他人專利行為

假冒他人專利行為，主要是侵犯了專利權(quán)人對專利的標記權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國專利法實施細則》的規(guī)定，下列行為屬于假冒他人專利的行為：

（1）在未被授予專利權(quán)的產(chǎn)品或者其包裝上標注專利標識，專利權(quán)被宣告無效后或者終止后繼續(xù)在產(chǎn)品或者其包裝上標注專利標識，或者未經(jīng)許可在產(chǎn)品或者產(chǎn)品包裝上標注他人的專利號；

（2）銷售上述第（一）項所述產(chǎn)品；

（3）在產(chǎn)品說明書等材料中將未被授予專利權(quán)的技術(shù)或者設(shè)計稱為專利技術(shù)或者專利設(shè)計，將專利申請稱為專利，或者未經(jīng)許可使用他人的專利號，使公眾將所涉及的技術(shù)或者設(shè)計誤認為是專利技術(shù)或者專利設(shè)計；

（4）偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件；

（5）其他使公眾混淆，將未被授予專利權(quán)的技術(shù)或者設(shè)計誤認為是專利技術(shù)或者專利設(shè)計的行為。

專利權(quán)終止前依法在專利產(chǎn)品、依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者其包裝上標注專利標識，在專利權(quán)終止后許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的，不屬于假冒專利行為。

上述利侵權(quán)行為是侵權(quán)人通過積極主動地行為所實施的侵權(quán)行為，通常被稱為直接侵權(quán)行為。還有一種行為是行為人本身的行為并不直接構(gòu)成對專利權(quán)的侵害，但實施了誘導、慫恿、教唆、幫助他人侵害專利權(quán)的行為。這種侵權(quán)行為通常是為直接侵權(quán)行為制造條件，這種行為被稱為間接侵權(quán)行為。常見的表現(xiàn)形式有：行為人銷售專利產(chǎn)品的零部件、專門用于實施專利產(chǎn)品的模具或者用于實施專利方法的機械設(shè)備；行為人未經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)或者委托，擅自轉(zhuǎn)讓其專利技術(shù)的行為等。所以許多學者根據(jù)民法通則第一百三十條的關(guān)于侵權(quán)行為規(guī)定，主張將上述間專利的接侵權(quán)行為認定為共同侵權(quán)。

（三）不視為侵犯專利權(quán)的行為

專利法第六十九條規(guī)定了五項不視為侵犯專利權(quán)的行為，在此逐一闡述：

1.專利權(quán)的用盡

即專利法規(guī)定的“專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產(chǎn)品的”。對于專利權(quán)的用盡，剛才已經(jīng)作了論述，在此不再重復。

2.先用權(quán)

在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不是為侵犯專利權(quán)。因為在專利申請日前，發(fā)明創(chuàng)造沒有獲得專利權(quán)，所以在此期間對已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法的行為不應(yīng)視為侵犯專利權(quán)。同時為了保護該行為人即得的權(quán)益，對于其已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，也不應(yīng)定性為侵犯專利權(quán)，這也是符合民法的公平原則的。在國際上，凡是采用“申請在先原則”的國家，一般都承認先用權(quán)不構(gòu)成侵權(quán)。

3.臨時過境行為

臨時通過中國領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的，不視為侵犯專利權(quán)。該規(guī)定源于《巴黎公約》。《巴黎公約》第5條規(guī)定，對船舶、飛機以及陸上車輛等交通工具偶然性進入一國領(lǐng)域時，該交通工具本身所用的有關(guān)專利技術(shù)不被認為是侵權(quán)。我國專利法作出此規(guī)定也是與國際接軌的需要。

4.專為科學研究和實驗而使用有關(guān)專利的。

該類行為是為了人類的科學技術(shù)的發(fā)展和社會進步而進行的，且其本身不具有生產(chǎn)經(jīng)營的盈利性目的，因此不應(yīng)將其列為侵權(quán)行列。

5.“藥品和醫(yī)療器械實驗例外”規(guī)則

為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，不視為侵權(quán)。

注釋：

①尹新天著：《專利權(quán)的保護》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年版，第63頁。

②湯宗舜：《專利法教程》，法律出版社2003年版，第187頁。

③TRIPS協(xié)議第28條1款。endprint