用人單位怎樣界定“不能勝任工作”

摘 要：《勞動部辦公廳關于職工因崗位變更與企業發生爭議等有關問題的復函》提出“因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權。”企業管理者往往據此認為只要勞動者未完成某項、某些工作，或者存在不認真工作、違反勞動紀律的情況，就可以認定為不能勝任工作。在司法實踐中，這種觀點并不被裁判機關接受，那么究竟何種情況才能認定為不能勝任工作呢？

關鍵詞：勞動合同；不能勝任；法律風險

一、規章制度保證認定的有效性

在勞動糾紛的語境下，裁判機關一般認為，鑒于《勞動合同法》授予了用人單位“立法權”，用人單位就應依“法”治企，即要求用人單位必須根據有效制定的規章制度來處理與勞動者的關系。

故，有人根據相關審判意見，將用人單位在認定不能勝任工作方面的舉證責任總結為“三有”。即：一要有制度，就是在企業的規章制度或在勞動合同的約定中，須有關于勝任工作的考核制度。二要有標準，須對勞動者的工作評價分類規定，明確何為勝任，何為不能勝任。三要有證據，企業要有勞動者不勝任工作的具體證據，并且這些證據要與考核制度、考核標準相對應。

也就是說，認定的基礎是用人單位有相應的考核制度，且考核制度還應滿足以下四個條件：一是明確崗位職責；二是考核須圍繞勞動者的崗位職責進行；三是應明確不能勝任工作的標準；四是該規章制度的制定必須依法履行相關民主程序與告知程序。

二、崗位職責、考核方案的設計

企業若希望其績效考核制度可以在認定不能勝任工作方面起到作用，就應當在其中包含對勞動者的工作效率、工作質量、工作能力等各方面評定的內容，從而盡可能全面地衡量勞動者是否勝任。當然，不同性質的崗位，其考核方式也必然不同。

對于可以直接量化的崗位，用人單位可以對工作結果和工作質量進行量化。但考核結果應是多層次的，可以包括優秀、良好、勝任、不勝任等。所謂可以直接量化的崗位，不僅是傳統觀點中的生產崗位。例如，對于直接面客的崗位，用人單位可以客戶投訴情況為考核標準；對于某些管理崗位，可以事故率作為考核標準。

對于無法直接量化的崗位，由于考核標準客觀性相對較低，則更需要注意考核的主體。若考核主體僅為勞動者的上級，考核結果的客觀性就可能受到質疑。故可以考慮由主管、勞動者本人、同事和下屬共同就其展開考核，從而提高考核結果的客觀性。

還應當注意的是，考核應當是定期或者專項開展的，不應針對某一個勞動者。否則可能因針對性過強，而導致考核的公平性和公正性遭到質疑。另外，勞動者績效考核不合格并不等于不能勝任工作，用人單位必須在制度中明確規定何種考核結果屬于不能勝任工作。

三、沒有規章制度的救濟方法

沒有相應制度，并不意味著不能認定，畢竟在《勞動部關于<勞動法>若干條文的說明》中仍將“不能按要求完成……同崗位人員的工作量”作為勞動者不能勝任工作的定義。

在山東華食佳食品有限公司與孫某勞動爭議的判決①中，法院就認為：孫某在新崗位上工作的大部分天數里不能完成同崗位職工平均數量的工作，系經過調整工作崗位，仍不能勝任工作。可見，在用人單位沒有相關規章制度時，可以通過對相同崗位其他勞動者的實際工作量，側面證明該崗位的崗位職責、任職要求。

四、末位淘汰不是不勝任工作

對于“末位淘汰制”，由于最高人民法院指導案例②的存在，司法實踐中是有統一認識的，即末位不是不能勝任工作。

所謂“末位淘汰制”，是指用人單位將考核排名相對靠后的勞動者予以淘汰、辭退的一種管理方法。最高人民法院在將該案列為指導案例時特別指出，“勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于‘不能勝任工作，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據此單方解除勞動合同。”所以，末位淘汰制可以作為用人單位內部的一種管理制度，但是不能作為不勝任工作的依據。

五、工作態度不良不是不勝任工作

不能勝任工作應與勞動者消極怠工或不服從工作分配區分開來。不能勝任工作，更多的是勞動者客觀上無法合格地完成工作，與勞動者的勞動態度無關。對于工作態度不良的勞動者，用人單位應從勞動紀律的角度，制訂相關規章制度，并根據《勞動合同法》第三十九條第（二）項的相關規定進行處理。

六、不勝任工作與不符合錄用條件

不符合錄用條件與不能勝任工作看似相同，但試用期內不符合錄用條件的，需要證明的是勞動者不符合錄用條件。確定錄用條件，主要依據是相關崗位在招聘時所列舉的各種條件，或是入職后雙方確定的試用期考核辦法。這點與確定不能勝任工作，有著本質上的區別。

七、以不能勝任工作為由解除勞動合同的程序

根據《勞動合同法》第四十條第二款的規定，用人單位在認定勞動者不能勝任工作后，不能立即與其解除勞動合同，須先對勞動者進行培訓或調崗，否則將被視作違法解除。

對于調整崗位的，其新崗位與舊崗位之間應有一定的關聯性。若兩崗之間明顯無關，則一般會被認定為非法調崗。對于培訓的，用人單位應嚴格按培訓方案操作，并保留培訓記錄，同時培訓的內容必須是圍繞提高工作技能展開的。

調崗或培訓后，勞動者在新崗位上仍不能勝任工作的，用人單位方能依法解除勞動合同。而且，用人單位以“不勝任工作”為由解除勞動者勞動合同的，還應依法向勞動者支付經濟補償金。另外，對于存在《勞動合同法》第四十二條規定的6種的情況，用人單位也是不能以不勝任工作為由解除勞動合同的。

八、結語

在企業管理中，不能勝任工作的情況廣為存在，企業管理者也習慣要求以此解除勞動合同，但在實際操作過程中，必須嚴格遵守上述要求，落實《勞動合同法》的相關規定，以免出現違法解除勞動合同的情況。

注釋：

①青島市中級人民法院二審（2014）青民一終字第1687號

②最高人民法院指導案例18號，浙江省杭州市濱江區人民法院（2011）杭濱民初字第885號民事判決

參考文獻：

[1]李平龍.不能勝任工作型解聘的法律風險及其防范[J].市場論，2014（8）

[2]趙寧曹雪雅.如何確定員工不能勝任工作[N].人民法院報，2004年

[3]鄭曉珊.從“末位淘汰”看解雇語境下的“不能勝任”[J].法學，2014（11）

[4]劉業林.職工不能勝任工作，怎樣認定才合法有效？[J].工會信息，2012（22）

作者簡介：

邱辰（1988～），男，北京人，現為福建天衡聯合律師事務所律師。endprint