省級人大常委會對本級政府規章或規范性文件備案審查應當動真格

朱應平

鑒于我國不少省級政府規章或者規范性文件違法的情形仍然存在，建議省級人大常委會備案審查應該從形式審查轉向形式審查和實質審查相結合。

2006年全國人大常委會監督法第三十條規定：縣級以上地方各級人大常委會對……本級政府發布的決定、命令，經審查，認為有下列不適當的情形之一的，有權予以撤銷：（一）超越法定權限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權利，或者增加公民、法人和其他組織的義務的；（二）同法律、法規規定相抵觸的；（三）有其他不適當的情形，應當予以撤銷的。這是縣級以上地方人大常委會監督本級政府規范性文件的標準和處理依據。

2012年《上海市人民代表大會常務委員會關于規范性文件備案審查的規定》（以下簡稱《上海市人大常委會備案審查規定》）第三條規定，本規定所稱規范性文件，是指涉及本市公民、法人和其他組織的權利、義務，并具有普遍約束力，在一定期限內可以反復適用的下列文件：（一）市人民政府規章；（二）市人民政府發布的決定、命令；（三）本市地方性法規授權市人民政府及其相關工作部門制定的與本市地方性法規相配套的規范性文件；（四）區、縣人民代表大會及其常務委員會作出的決議、決定；（五）依法應當向市人大常委會報送備案的其他規范性文件。第六條規定，專門委員會按照職責分工對規范性文件進行審查。對規范性文件主要審查是否存在下列情形：（一）同憲法、法律、行政法規和本市地方性法規相抵觸；（二）同本級或者上級人民代表大會及其常務委員會的決議、決定相抵觸；（三）超越法定權限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織合法權利，或者增加公民、法人和其他組織義務；（四）違背法定程序；（五）其他依法應當予以撤銷的情形。上述兩條明確了上海市區兩級人大常委會備案審查的規范性文件種類，以及違法的情形和處理措施。

2007年《浙江省各級人民代表大會常務委員會規范性文件備案審查規定》（以下簡稱《浙江省人大常委會備案審查規定》）第三條規定，本規定所稱規范性文件，是指對本行政區域內公民、法人和其他組織具有普遍約束力的下列文件：（一）各級人民代表大會及縣級以上人民代表大會常務委員會的決議、決定；（二）省人民政府和較大的市的人民政府制定的規章；（三）縣級以上人民政府公布的決定、命令；（四）其他應當報送備案的規范性文件。第八條規定，縣級以上人民代表大會常務委員會經審查認為規范性文件有下列不適當情形之一的，有權予以撤銷：（一）超越法定權限限制或者剝奪公民、法人和其他組織合法權利，或者增加公民、法人和其他組織義務的；（二）超越法定權限制定規范性文件的；（三）違反法定程序制定規范性文件的；（四）同上位法相抵觸的；（五）同本級或者上級人民代表大會及其常務委員會的決議、決定相抵觸的；（六）有其他不適當的情形，應當予以撤銷的。上述兩條確立了浙江省人大常委會備案審查的規范性文件種類和處理的標準及措施。

此外，上海市政府規章、浙江省政府規章也對政府及其工作部門制定規范性文件作出了規定。總之，監督法、上海市、浙江省人大常委會制定的地方性法規、省級政府規章明確對省級政府規章或者規范性文件進行審查監督、撤銷的條件和情形。從理論上說，上述省市人大常委會應當按照規定對報送備案的政府規章或者規范性文件進行審查。但從實際情況看，上述規定幾乎沒有任何作用。以下舉例說明。

一、省級政府規章涉及程序方面的規定違反上位法

上海市和浙江省兩部地方性法規都將政府規章或者規范性文件制定程序的合法性作為是否予以撤銷的重要標準。它要求，地方政府關于程序方面的要求必須符合上位法規定。

2010年浙江省政府規章《浙江省行政規范性文件管理辦法》（以下簡稱《浙江省辦法》）第十條規定：“除依法不得公開及應急性的事項外，行政規范性文件在起草過程中應當公開征求意見；涉及重大公共利益和群眾切身利益的，應當采取座談會、聽證會等多種形式，廣泛聽取行政管理相對人和有關基層單位的意見；涉及地區經濟社會發展的重大事項或者專業性較強的，應當事先組織專家進行必要性和可行性論證。”“起草單位對公民、法人和其他組織提出的意見和建議應當記錄在案、研究處理，并說明采納意見情況。”第十七條規定：“行政規范性文件未經征求意見、合法性審查并按照國家有關規定經集體討論決定的，不得發布施行。”這兩條對聽取意見的程序及其效力作了明確，其中“應當”“不得”體現了對行政機關的強制性要求，行政機關不得任意選擇。上述規定符合法律和地方性法規的要求。

2010年上海市政府規章《上海市行政規范性文件制定和備案規定》（以下簡稱《上海市規定》）第二條規定，本規定所稱的行政規范性文件，是指除政府規章外，行政機關依據法定職權或者法律、法規、規章的授權制定的涉及公民、法人或者其他組織權利、義務，具有普遍約束力，在一定期限內可以反復適用的文件。據此規定，市政府規章不包括在內。

其中涉及聽取意見的民主程序的規定主要有，第十三條規定，有下列情形之一的，起草規范性文件時可以組織有關專家或者社會團體召開論證會：（一）制定規范性文件的合法性、必要性需要進一步論證的；（二）涉及內容專業性、技術性較強的；（三）擬設定政策、措施或者制度的科學性、可操作性需要進一步論證的；（四）可能導致較大財政投入或者社會成本增加，需要進行成本效益分析的；（五）其他起草部門認為確有必要的情形。第十四條規定，有下列情形之一的，起草規范性文件時可以組織召開聽證會：（一）直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益，各利益相關方存在重大分歧意見的；（二）涉及重大公共利益，存在重大分歧意見的；（三）其他起草部門認為確有必要的情形。第十五條規定，起草規范性文件涉及重大公共利益，或者直接涉及管轄區域內大多數公民、法人或者其他組織切身利益的，規范性文件草案可以向社會公示，并征詢公眾意見……

從上述兩部省級政府規章規定可見，浙江省政府規章對制定規范性文件的程序施加了嚴格的要求，符合上位法的精神。但是上海市政府規章對規范性文件制定的程序要求較低，不符合中央立法、政策和地方性法規的要求。endprint

第一，不符合行政法規的要求。《上海市規定》第一條規定其制定的上位法依據包括了國務院的《規章制定程序條例》和《法規規章備案條例》。其中《規章制定程序條例》第十四條規定，起草規章，應當深入調查研究，總結實踐經驗，廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取書面征求意見、座談會、論證會、聽證會等多種形式。第十五條規定，起草的規章直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益，有關機關、組織或者公民對其有重大意見分歧的，應當向社會公布，征求社會各界的意見；起草單位也可以舉行聽證會。聽證會依照下列程序組織：（一）聽證會公開舉行，起草單位應當在舉行聽證會的30日前公布聽證會的時間、地點和內容；（二）參加聽證會的有關機關、組織和公民對起草的規章，有權提問和發表意見；（三）聽證會應當制作筆錄，如實記錄發言人的主要觀點和理由；（四）起草單位應當認真研究聽證會反映的各種意見，起草的規章在報送審查時，應當說明對聽證會意見的處理情況及其理由。該條對規章制定的民主程序要求嚴格，使用的都是“應當”。第三十六條規定，依法不具有規章制定權的縣級以上地方人民政府制定、發布具有普遍約束力的決定、命令，參照本條例規定的程序執行。可見，國務院行政法規第十四、十五條對政府規章制定時聽取意見的民主程序作了強制性的“應當”要求。而第三十六條規定，規范性文件的制定參照本條例規定的程序執行，也就是關于規范性文件制定的民主程序應該按照該行政法規第十四、十五條規定的要求執行，不應該低于本行政法規規定的要求。但是，《上海市規定》第十四至十五條都降低了政府及其工作部門規范性文件制定的要求，其對聽取意見的民主程序要求都是“可以”，即行政機關有權裁量選擇，克減了上位法對政府制定規范性文件的要求，明顯違法不當。

第二，不符合中央政府政策的精神。2008年《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》規定：“市縣政府及其部門制定規范性文件要嚴格遵守法定權限和程序……制定作為行政管理依據的規范性文件，應當采取多種形式廣泛聽取意見，并由制定機關負責人集體討論決定；未經聽取意見、合法性審查并經集體討論決定的，不得發布施行。”其中“應當采取多種形式廣泛聽取意見”是一種強制性要求。但《上海市規定》對規范性文件制定程序的要求明顯較低。這種情況在2016年修正時仍然沒有得到改正，只是把其條文由原來的第十三至十五條改為第十四至十六條。修正后的《上海市規定》第十四條規定的組織有關專家召開論證會、第十五條規定的組織召開聽證會、第十六條規定的向社會公示并征詢公眾意見等，對行政機關制定規范性文件征求意見的要求均是“可以”，這給行政機關太大的裁量自由，如此要求，相當多的行政機關制定行政政策時不重視聽取社會公眾的意見。

上海市上述規章理應向上海市人大常委會備案，接受其備案審查，但人大常委會的審查成為虛設。

二、省級政府規章或者規范性文件在實體內容上違反上位法

我國省級政府規章和規范性文件的實體性標準主要是合憲性和合法性標準。如2006年監督法第三十條規定：縣級以上地方各級人大常委會對……本級政府發布的決定、命令，經審查，認為有下列不適當的情形之一的，有權予以撤銷：（一）超越法定權限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權利，或者增加公民、法人和其他組織的義務的；（二）同法律、法規規定相抵觸的；（三）有其他不適當的情形，應當予以撤銷的。

2004年國務院《全面推進依法行政實施綱要》對行政規范性文件的規定提出了相關要求，“要根據憲法和立法法的規定，嚴格按照法定權限和法定程序進行”“制定……規范性文件等制度建設符合憲法和法律規定的權限和程序……”。在“依法行政的基本要求”部分的一項要求是：“行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行；沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。”據此規定，規范性文件的實體性標準是符合憲法和法律的規定，即合憲合法標準。2008年《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》規定：“嚴格規范性文件制定權限和發布程序。市縣政府及其部門制定規范性文件要嚴格遵守法定權限和程序，符合法律、法規、規章和國家的方針政策，不得違法創設行政許可、行政處罰、行政強制、行政收費等行政權力，不得違法增加公民、法人或者其他組織的義務。”據此規定，合法性要求的重點包括：實體內容即涉及權力職責、權利義務等必須合法、不得違法創設重要的行政權力、不得違法增加相對人的義務。這里所言的“法”，是指立法法規定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、部門規章和地方政府規章。2015年中共中央、國務院印發《法治政府建設實施綱要（2015～2020年）》第十二點規定：規范性文件不得設定行政許可、行政處罰、行政強制等事項，不得減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務。據此規定，行政政策不得設定秩序類行政行為或者負擔性行政行為；其內容不得減損相對人的合法權益或者增加相對人的義務。

綜上，地方政府制定規范性文件必須符合憲法和法律；不得設定負擔性行政行為；不得減損法定權益、增設法定義務；符合明確性要求。

一些地方政府規章也規定了相關規范性文件的合法性標準。如《浙江省辦法》第八條規定：制定行政規范性文件應當嚴格遵守法定權限和程序，符合法律、法規、規章和國家的方針政策；不得設定行政許可、行政處罰、行政強制等應當由法律、法規、規章設定的事項；沒有法律、法規、規章為依據，不得規定限制或者剝奪公民、法人和其他組織合法權利，或者增加公民、法人和其他組織義務的內容。應該說這一規定是合憲合法的，但是這一規章規定的這些要求并沒有得到實質性遵守。

如浙江省政府2008年《關于進一步加強和改進進城務工人員子女教育工作的意見》（這是一個規范性文件）規定，“在我省流入地接受義務教育須符合以下條件：進城務工人員子女戶籍所在地無監護條件，其父母或其他法定監護人已持有我省流入地（縣級）普通人員居住證，或具有領取普通人員居住證條件（取得暫住證或臨時居住證1年以上，有相對固定住所和穩定職業，按規定繳滿基本養老保險年限，領取暫住證或臨時居住證后無行政拘留以上處罰、違法生育等記錄），并能提供與居住證申領條件相關的證明材料，需在流入地就學的進城務工人員直系子女。”這一規定對流入浙江省接受義務教育施加了嚴格的條件。其中有關領取居住證后無行政拘留以上處罰、違法生育等記錄等相關規定，有違反憲法法律和中央政策的嫌疑。第一，它對《義務教育法》作了違憲性的限制性解讀。《義務教育法》第十二條第二款規定，“父母或者其他法定監護人在非戶籍所在地工作或者居住的適齡兒童、少年，在其父母或者其他法定監護人工作或者居住地接受義務教育的，當地人民政府應當為其提供平等接受義務教育的條件。具體辦法由省、自治區、直轄市規定。”雖然該法律授予省級國家機關有權對適齡兒童、少年在其父母或者其他法定監護人工作或者居住地接受義務教育的，當地政府有權作出具體規定，但這種規定不是可以隨心所欲的。因為我國憲法第四十六條規定了受教育權利和義務，對未成年人予以特殊照顧，第三十三條規定了平等原則。二者結合起來，公民享有平等的受教育權。浙江省政府這部文件施加的限制屬于不合理的差別對待，考慮了不相關的因素，違反憲法精神。第二，這一規定違反國務院文件精神。2003年國務院辦公廳轉發教育部等部門《關于進一步做好進城務工就業農民子女義務教育工作意見的通知》規定：“進城務工就業農民流入地政府（以下簡稱流入地政府）負責進城務工就業農民子女接受義務教育工作，以全日制公辦中小學為主。地方各級政府特別是教育行政部門和全日制公辦中小學要建立完善保障進城務工就業農民子女接受義務教育的工作制度和機制，使進城務工就業農民子女受教育環境得到明顯改善，九年義務教育普及程度達到當地水平。”還規定：“流入地政府要制定有關行政規章，協調有關方面，切實做好進城務工就業農民子女接受義務教育工作。”據此，按照國務院的要求，地方政府無權設定任何新的限制性條件，對于進城務工人員子女義務教育要無條件接受。而浙江省政府出臺的文件設定的限制性條件違反國務院這一文件精神。由于這一文件至今沒有廢除，浙江一些地方特別是寧波市下的各個區縣教育行政部門都有類似的限制。而且有些限制非常不合理，違法明顯。如寧波市鄞州區教育局《關于規范有序做好2017年外來務工人員子女入學工作的通知》規定，2017年秋季，外來務工人員子女需要在原鄞州東片區入讀小學（初中）一年級，其父母或其他法定監護人應同時具備以下四項條件：（1）在鄞州區有穩定職業（指與鄞州區用人單位簽訂了勞動合同，或取得工商營業執照，或在鄞州區專業從事農業種養業）；（2）在鄞州區依法繳納基本養老保險或外來工社會保險（截止到2017年4月30日，依次上推已連續按月繳納一年及以上，且延續到查驗日仍然在參保，補繳無效）；（3）在鄞州區取得《浙江省居住證》或《浙江省臨時居住證》一年及以上；（4）無違反國家計劃生育政策。這些條件非常嚴格，其一，要求未成年子女的父母必須同時具備上述條件，其二，無違反國家計劃生育政策。endprint

浙江省不少地方教育局出臺的義務教育政策都是根據浙江省《關于進一步加強和改進進城務工人員子女教育工作的意見》來規定的。這樣一部嚴重違反憲法和法律的省級政府規范性文件至今沒有廢除，省級人大常委會應當依法行使撤銷權將其撤銷，或者責令省級政府修改或廢除。

上述情況同樣發生在上海市一些政府規章中。如2010年《上海市規定》第八條規定：“無法律、法規、規章依據的，規范性文件不得設定下列內容：（一）行政許可事項；（二）行政處罰事項；（三）行政強制措施；（四）行政收費事項；（五）非行政許可的審批事項；（六）增加公民、法人或者其他組織財產性負擔的其他事項；（七）應當由法律、法規、規章或者上級行政機關規定的其他事項。”“市人民政府規范性文件的內容不受前款第（四）項、第（五）項、第（六）項規定的限制。”“規范性文件對實施法律、法規、規章作出的具體規定，不得增設公民、法人或者其他組織的義務，不得限制公民、法人或者其他組織的權利。” 該條相關規定有違反憲法法律行政法規和中央政策的嫌疑。該條一共有三款。其中第一款符合憲法法律法規的精神，也符合中央政策的精神。但是第二款存在嚴重的缺陷。它規定：“市人民政府規范性文件的內容不受前款第（四）項、第（五）項、第（六）項規定的限制。”據此規定，在沒有法律法規規章等創設相關內容的情況下，上海市政府制定的規范性文件可以對行政收費事項、非行政許可的審批事項以及增加公民、法人或者其他組織財產性負擔的其他事項進行規定。這是對創設性行政規范性文件創設權的突破。這一規定的違法性表現在，第一，違反監督法。該法第三十條規定，縣級以上地方各級人大常委會對……本級政府發布的決定、命令，經審查，認為有下列不適當的情形之一的，有權予以撤銷：（一）超越法定權限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權利，或者增加公民、法人和其他組織的義務的；（二）同法律、法規規定相抵觸的；（三）有其他不適當的情形，應當予以撤銷的。上述規定明顯違反憲法第五條確立的法治原則，屬于政府在沒有法律法規規章的情況下給自己授權。也給相對人增加了義務，或者限制了其合法權利。第二，不符合2004年國務院《全面推進依法行政實施綱要》規定：“行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行；沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。”據此規定，如果沒有法律法規和規章，行政機關制定的規范性文件不能影響公民合法權益或者增加其義務。第三，違反2008年《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》：“市縣政府及其部門制定規范性文件要嚴格遵守法定權限和程序，符合法律、法規、規章和國家的方針政策，不得違法創設行政許可、行政處罰、行政強制、行政收費等行政權力，不得違法增加公民、法人或者其他組織的義務。”該條雖是針對市縣政府，沒有提到省級政府，但是省級政府毫無疑問沒有權力設定規范性文件對行政收費事項、非行政許可的審批事項以及增加公民、法人或者其他組織財產性負擔的其他事項進行規定。第四，不符合2015年中共中央、國務院《法治政府建設實施綱要（2015～2020年）》第十二點規定：規范性文件不得設定行政許可、行政處罰、行政強制等事項，不得減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務。據此規定，所有的限制規范性文件不得設定行政許可、行政處罰、行政強制等事項，這里的“等”不宜理解為“等內”。比如設定行政收費在很大程度上等同于對公民財產進行處罰或者征收的權力；設定非行政許可事項很大程度上相當于設定行政許可；“增加公民、法人或者其他組織財產性負擔的其他事項”更是涉及違反《立法法》的規定和憲法第十三條的規定。2015年修正的《立法法》第八十二條第六款規定：沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。綜上可見，《上海市規定》是違法的。

令人高興的是，2016年修正的《上海市規定》第九條規定，規范性文件不得設定下列內容：（一）行政許可事項；（二）行政處罰事項；（三）行政收費事項；（四）行政強制事項；（五）排除或者限制公平競爭的事項；（六）制約創新的事項；（七）減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的事項；（八）增加或者調整本機關職權的事項；（九）法律、法規、規章規定規范性文件不得設定的其他事項。這一規定消除了2010年《上海市規定》中的違法內容。盡管如此，上述違反憲法法律內容的情況存在了六年之久。而上海市人大常委會沒有依法予以嚴格審查并撤銷其規定。

可見，省級政府規章或者規范性文件的實體性內容違法的情況并不少見。省級人大常委會理應在備案時加強審查，撤銷或者建議其修改違反法律法規規章的內容。

三、改革完善相關監督機制

盡管監督法、《上海市人大常委會備案審查規定》《浙江省人大常委會備案審查規定》以及省級政府規章都規定了省級人大常委會對省級政府規章和規范性文件進行備案審查和撤銷的權力，但是從實際運行情況來看，此種備案審查基本屬于形式審查。筆者認為，鑒于我國不少省級政府規章或者規范性文件違法的情形仍然存在，建議省級人大常委會備案審查應該從形式審查轉向形式審查和實質審查相結合。至于省級人大常委會備案審查力量有限，可以充分利用立法專家和法律顧問等智力資源。建議未來立法確立這種實質性備案審查機制，并建立健全立法專家和法律顧問參與審查；對于在備案審查中發現的有違法嫌疑的內容，應當建議省級政府修改或者廢除，或者向社會公布，廣泛聽取意見之后采取相關措施予以處理；省級人大對于其他國家機關、社會團體、企事業單位或者公民個人就政府及其工作部門制定的規章或規范性文件違法內容審查的建議，必須依法公布，召開立法專家、法律顧問、社會公眾等參加的研討咨詢會，并依法予以處理 。

（作者單位：華東政法大學法律學院）endprint