民間借貸轉訴不當得利的法律問題研究

劉嘉越

【摘要】司法實踐中，法院對于“沒有合法根據”這一要件證明責任的不同分配往往會導致不同判決結果的出現，并由此引發了原告借助不當得利這一請求權基礎來逃避舉證責任、濫用訴權以及“一事不再理”的認定等一系列爭議。從節約司法資源和統一裁量標準的角度出發，對于給付型不當得利，在厘清證明責任真實含義的基礎上，宜采取“原告負擔說”的分配方式并發揮法院事實認定和法律適用上的主動性，從而公平有效地應對兩訴交集所導致的問題。

【關鍵詞】不當得利；民間借貸；證明責任分配

一、問題引入

2008年11月28日、12月20日，馬建文通過銀行匯給孫杏芬107萬元。馬建文認為該款系借款，要求孫杏芬歸還，孫杏芬則認為該款系還款，不應再歸還，雙方意見不一。2009年12月23日，馬建文以民間借貸為由訴至一審法院，請求孫杏芬歸還借款107萬元。庭審中變更訴訟請求為判令孫杏芬返還不當得利107萬元。

本案的案情十分簡單，然而卻歷經三審，才最終判決原告勝訴。究其原因，系法院對于不當得利的證明責任分配存在不同的意見，因而導致了不同的判決結果。一審法院認為“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據證明”，而原告馬建文提供的“匯款僅僅是款項流轉的表征，故在無其他證據的印證下，匯款行為的法律性質已陷入真偽不明的狀態之中”，因而其“未盡到初步舉證、合理說明的義務”，故判決原告敗訴。二審法院認為“一審判決分配舉證責任錯誤”，被告“孫杏芬并不能舉證證明其與馬建文之間就借款100萬元的行為有過雙方合意及其將100萬元款項交付給馬建文的行為，屬于舉證不能”，因而改判被告敗訴。再審法院“因孫杏芬不能提供其借款給馬建文的相關證據，且又對高達100萬元借款的借期、約定的利息等陳述前后不一”而認定“馬建文就其主張所提供的證據的證明力大于孫杏芬抗辯而提供的證據的證明力”，故維持二審判決。

事實上，以“馬建文訴孫杏芬不當得利糾紛案”為代表的“先訴借貸后訴不當得利”的案例在審判實務中并不少見，大致可分為三種具體情形：一是撤回借款合同訴訟后再提起不當得利之訴；二是借款合同訴訟被法院駁回后再提起不當得利訴訟；三是在借款訴訟過程中，原告變更訴訟請求為返還不當得利。乍一看借貸與不當得利似乎沒什么必然聯系，那么，究竟是什么導致了“先訴借貸后訴不當得利”這一情形的出現呢？

通過分析案例我們不難發現，由借貸轉化而來的不當得利訴訟，往往出現在原告無法證明“雙方當事人間存在借款合意”導致訴訟請求難以實現的條件下。然而，原告唯一能夠證明的金錢實際交付這一事實恰恰又與不當得利構成要件中的一方受益、他方受損具有高度的重合性，由此，大多數當事人會在借貸敗訴的情況下轉而采取不當得利制度來主張獲利方返還借款。至于“先訴不當得利后訴借貸”情形少見的原因，基本是由于一方主張對方獲得利益沒有法律上的原因時，被告往往會以存在借貸關系為由進行抗辯，由此，法院在審理時會直接對是否存在借貸關系加以判定，而無需進行之后的借貸之訴。

對于“先訴借貸后訴不當得利”的行為是否違背“一事不再理原則”或構成訴權的濫用的問題，實務界出現了兩種態度，持反對態度的法院認為兩次訴請是基于不同的法律關系，請求權基礎發生了變化，因而不屬于重復起訴。而持肯定態度的法院認為此種做法系基于同一事實對同一訴訟標的的重復起訴，違反了一事不再理的基本原則。更有判決直接將該行為歸結為“是在試圖通過更換訴訟理由為不當得利以避開其所主張的與被上訴人之間的基礎法律關系的舉證困難”從而對原告的訴訟請求予以駁回。

筆者認為，之所以會產生上述爭議，歸根結底在于我國不當得利制度的規定存在缺失，尤其對于證明責任的分配缺乏一個統一的標準，部分法院將不當得利訴訟中“沒有合法根據”這一構成要件的證明責任分配給了被告，依照這一邏輯，將會出現原告若采取契約上的請求權基礎進行主張可能敗訴，而采取不當得利進行主張反而會獲得勝訴的矛盾。因此，要化解法院在司法審判中面臨的種種困惑，首先應當對我國的不當得利制度加以探討。

二、不當得利制度概述

不當得利，指無法律上的原因而獲得利益，致他人受損害的事實。臺灣學者王澤鑒在其著作《不當得利》中提到：“不當得利系債的發生原因之一，旨在調節無法律上原因的財貨變動，乃民法理論及實務上的重要制度。”羅馬法確立這一制度的初衷在于，任何人不應以他人的付出為代價而致富。

較之于臺灣地區的“民法典”，我國對不當得利制度缺乏一個系統的規定，僅在《民法通則》和《民通意見》的兩個條文中有所提及。我國《民法通則》第92條規定：“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”由此，成立不當得利，需滿足以下四個構成要件：一方受有利益；一方受有損失；獲利與受損之間存在因果關系；獲利沒有合法根據。

關于不當得利的分類，來源于德國的類型區別說，分為給付不當得利（因原告行為而得利）和非給付不當得利（因被告的不法行為而得利）。其中，給付型不當得利又可細分為自始欠缺目的（如非債清償）、目的不達（如預期條件不成就）以及目的消滅（如解除條件成就），而對于非給付型不當得利，也可分為侵害他人權益、支出費用償還以及求償不當得利。當然，目前學界對于這一分類的必要性以及與其他請求權基礎的競合仍存在爭議，由于篇幅所限，此處不作為討論的重點。

值得注意的是，實務中出現的大量“先訴借貸后訴不當得利”案件，幾乎都是原告通過銀行轉賬的方式向被告給付金錢的行為，是“有意識的、基于一定目的而增加他人財產”，屬于典型的給付型不當得利，因而，下文也僅就不當得利中較為常見的給付型不當得利的證明責任予以探討。

三、證明責任分配的不同觀點

從上文實體法的規定來看，不當得利的構成要件分別是：一方受有利益；一方受有損失；獲利與受損之間存在因果關系；獲利沒有合法根據。其中，對于前三個構成要件的證明責任分配，理論和實務界均不存在爭議，一般認為由原告承擔；而對于第四個構成要件“獲利沒有合法根據”的證明責任，目前尚未形成一個統一的標準。

司法實踐中，即使對于同一個案件，一審、二審以及再審法院的觀點都可能存在差異那么對于相似案情，更可能僅僅因為受審法院的不同而導致不同結果的出現。通過對法院判決的觀察，在不當得利訴訟中似乎以原告承擔證明責任的做法更為通常，但也有不少法院主張由被告承擔證明責任，此外，還存在“對于不當得利是否成立，原被告都承擔舉證責任” 的情形。

事實上，實務界對不當得利證明責任分配存在分歧，根本原因在于我國立法對于不當得利的規定不夠完善，關于不當得利案件的證明責任分配規則一直缺位。而另一方面，理論界對于證明責任分配的分歧也在某種程度上加劇了實務界的混亂。

關于給付型不當得利的證明責任分配，目前在理論界主要存在以下三種觀點：

（一）原告負擔說

該說建立在羅森貝克法律要件分類說的基礎上，根據“誰主張，誰舉證”的原則，在沒有關于“舉證責任倒置”的例外規定下，應由原告對被告“獲利沒有合法根據”這一事實承擔證明責任。支持該說的學者還提供了如下理由：

第一，給付行為系原告主動有意實施，損益變動在其風險控制之內。作為造成給付錯誤這種危險狀態的始作俑者，由其承擔舉證不能的風險自屬合理。同時，從證據距離來看，由于原告是財產發生變動的控制者，因而也應認定其更有能力對財產轉移行為作出解釋。

第二，獲利沒有合法根據并不總是消極事實。首先對于因合同無效、被撤銷、被解除而發生的不當得利，因其事實確實發生過，因而在很多情況下都可以被證明；其次，即使在匯錯款這種給付目的自始不存在的情況下，原告仍然可以采取間接證明的方式加以論證。從日常生活的經驗來看，理性自然人在實施給付行為時通常具有一定的意識和目的，假設案件中的匯款對象是錯誤的，那么就一定存在一個真正的目標對象，因而，真實借款人的借款請求、未收到款項的回復、出借人在意識到錯誤后與銀行、律師等特定人員聯系的記錄等都可以作為其匯錯款的間接證據。

第三，將舉證責任分配給被告會引起不良的社會示范效應。現實生活中，由于人情、信任等原因，給付者往往缺乏訂立書面合同的意識或行為，若為了保護其善意而將舉證責任直接轉移給被告，不僅客觀上鼓勵了證據意識薄弱的行為，不利于合同訂立法律觀念的普及，還會誘發債務人不誠信的道德風險，一旦債權人在收到債務清償后將借據銷毀，債務人便可以不當得利為由要求返還。因而，從保護交易安全和所有人保有利益的穩定狀態考慮，應當由原告承擔證明責任。

（二）被告負擔說

該說依據的是待證事實分類說，認為“獲利沒有合法根據”屬于消極事實，因而原告無需負舉證責任。除此之外，支持該學說的學者還提出了如下理由：

第一，將舉證責任分配給原告明顯強人所難。由于原告在借貸之訴中已經解釋了自己為何把款轉移給被告的原因，此處若要求原告證明“無法律上原因”，無疑會使原告陷入自相矛盾的尷尬境地。

值得注意的是，此處牽涉到前訴的結果是否對后訴形成影響的問題。具體而言，原告先前關于借貸的主張是否構成了對后訴中不當得利的自我否定？借貸敗訴是否意味著原告已完成了證明責任？

對于第一個問題，有法院認為原告前訴中的主張表明其給付行為基于民間借貸關系，不滿足后訴不當得利的構成要件，從而作出了不利于原告的判決；也有法院的判決表明原告先提起借貸訴訟的行為不會對之后的不當得利之訴產生影響。對于第二個問題，臺灣地區最高法院曾在判決中提到：“原審因被上訴人（給付人）不能證明系其因消費借貸而交付款項，即認其就交付金錢系無法律上之原因，已有相當之證明，而應由上訴人（受領人）就其受領給付原因負舉證責任云云，顯違背舉證責任分配之法則。”筆者也贊成這一觀點，即借貸敗訴并不能直接表明“獲利沒有合法根據”，法院仍應當對被告主張的具體事由進行審查判斷。

第二，被告承擔證明責任合情合理。在借貸之訴中，被告既然否認存在借貸關系，那么自然就應當向法院說明取得、占有原告款項的合法依據。相反，如果被告一方面否認原告主張的借貸，另一方面又拒絕說明取得原告給付款項的理由，才是一種反常的行為。筆者認為，此處的問題在于是否將證明責任分配給原告就意味著完全免除了被告提出證據的義務？

第三，即使原告需要對“無法律上的原因”進行證明，被告也不能僅僅否認原告提出的事實，換言之，其針對原告提出的“存在合法根據”的主張應當屬于“抗辯”，因而也需承擔相應的證明責任。同上一個問題，證明責任是否等同于提出證據的責任？

（三）不同情況不同對待

該觀點認為應對給付型不當得利的三種類型進行區分，不能簡單地將證明責任全部分配給原告或者被告。具體包括以下兩種處理方式：

第一，對于“給付目的嗣后不存在”以及“給付目的不達”這兩種情形，因原先存在合法的依據，而后來這種依據不復存在，譬如合同被撤銷或解除，在此條件下應當由原告對該事實進行舉證。

第二，對于“自始無給付目的”的情形，事實上是被告主張依據某種法律關系而取得該利益，原告對此進行否認。由于原先可能并不存在類似于借貸合同的法律事實，因而若將仍將證明責任分配給原告實屬不當。故基于公平的考量，在此情形下應當由被告對該事實進行舉證。

四、規制路徑探究

（一）厘清“證明責任”與“提供證據的責任”的區別

證明責任是民事訴訟領域中用得最濫、歧義最多的術語之一。很多學者在論文中常常將“證明責任”與“舉證責任”視為同一概念而隨意變換使用，導致了實務中，部分法官將“證明責任”與當事人“提供證據的責任”混為一談，認為只要原告提供的證據不能證明其所主張的事實必然發生，便應由其承擔敗訴的不利后果情形的出現。這一做法無疑加重了權利人的舉證負擔，導致民眾通過法律途徑維護自身權益的難度加大。因而，要解決給付型不當得利的證明責任分配問題，首先應當明確證明責任的真正內涵。

“證明責任”一詞，在德語中對應語詞是Beweislast，我國學者多借用日本的翻譯，將其表述為“舉證責任”。Beweislast存在兩種含義：一是指當事人在具體的訴訟過程中為了避免承擔敗訴的危險而向法院提供證據的必要性；二是指在口頭辯論結束之后，當事人因主要事實沒有得到證明而承擔的訴訟上的不利益。前者可稱為行為意義上的舉證責任，而后者系結果意義上的舉證責任。

現代意義上的證明責任，根據法律風險分配說，應當是結果意義上的舉證責任，指在事實處于真偽不明狀態時，主張該事實的當事人所承擔的不利后果。這種不利后果，既表現為實體法上的權利主張得不到任何法院的確認和保護，又通常表現為因敗訴而負擔訴訟費用。

可以說，“提供證據的責任”在訴訟過程中是不斷轉移的，而“證明責任”則始終歸屬于主張該事實的當事人。一般而言，證明責任始終在原告一方，而在法定的舉證責任倒置的幾種情形下證明責任才歸屬于被告。由上文可知，證明責任不因訴訟的發展而轉換、變動，且僅在爭議事實真偽不明時才發揮作用。因而在民事訴訟中，原告不能提供證據并不一定導致敗訴后果，若法官依據本證、反證、推定等手段可以查明事實或形成內心確信，就不能讓當事人承擔敗訴的不利后果。

根據我國《民事訴訟法》第64條，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。這是對行為意義上的舉證責任，即“提供證據的責任”的表述。根據最高院《關于民事經濟審判方式改革的若干規定》第11條，提供證據的責任由主張待證事實的一方（即承擔證明責任的當事人）開始，隨著訴訟的進展，會轉移到對方當事人身上，經過原、被告本證、反證的數次往復，在辯論結束后，僅當主張待證事實的一方提供的本證不能證明系爭事實的高度蓋然性時，才能將事實真偽不明的不利后果歸屬于他。

可以說，文章開頭的“馬建文訴孫杏芬不當得利糾紛案”的二審判決就將“證明責任”與“提供證據的責任”相混淆，導致了邏輯矛盾和漏洞的出現。其一方面稱原審法院的舉證責任分配有誤，一方面又說被告孫建芬提供的抗辯沒有足夠的證據支撐。依照二審法官的思路，“一審判決分配舉證責任錯誤”，因而證明責任應當由被告孫建芬承擔，那么首先就應由孫建芬提出證據使其主張初步成立，再由原告馬建文對此進行抗辯。我們知道“抗辯”是訴訟法上的一項防御行為，不具有主動攻擊性，那么本案中，在原告尚未舉證的前提下又何談被告的抗辯？退一步講，即使承認孫建芬提供證據證明“獲利有法律上的原因”屬于抗辯，也不能就此直接判決其承擔敗訴后果，而全然不顧“事實真偽不明”或“高度蓋然性”的論證。

（二）給付型不當得利證明責任分配之我見

正如上文所提到的，理論和實務界關于給付型不當得利證明責任的分配存在不同觀點。將“原告負擔說”、“被告負擔說”以及“不同情況不同對待”的論據進行比較，筆者認為“原告負擔說”更為合理，至于理由，上文支持該說的學者已經從法理、距離證據遠近、社會影響等角度給予了相當充分的論證，此處不再贅述。下文，筆者嘗試從我國現行的法律規定出發，看能否再為“原告負擔說”提供一定的法律支撐。

我國新出臺的民訴法司法解釋第91條規定了舉證證明責任分配的基本原則：主張法律關系存在的當事人應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任。主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。

由上述條文可知，除法律另有規定的外，原告對支持其訴訟請求的實體法規范構成要件承擔舉證證明責任。在合同法律關系中，應舉證證明合同基本法律關系成立并生效的事實；在不當得利之債的法律關系中，則應當對不當得利請求權發生的構成要件承擔舉證證明責任。變更訴因，不發生證明責任轉移的后果。由此可見，“原告負擔說”的規定可以使采取不同請求權基礎進行主張的判決結果趨于一致解決，從而解決了“先訴借貸再訴不當得利”案件中當事人規避舉證風險，誘發訴訟欺詐的司法亂象及相關爭議問題。

民訴法解釋第108條是對《民事訴訟法》第64條的細化，其分別對證明責任人提出證據以及當事人抗辯的法律后果作出了規定：第一，對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。第二，對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，認為待證事實真偽不明的，應當認定該事實不存在。

由此，主張不當得利的原告應首先提出初步證據證明“獲利沒有合法根據”并使法官形成臨時心證，再由被告對原告的主張進行抗辯，動搖原告主張的事實致其真偽難辨，此時原告若無法對此進行更進一步的舉證并使法官達到對其主張的內心確信，則需要承擔相應的敗訴后果。當然，若雙方的本證與反證足夠充分，已經能夠查明事實，法官便可根據高度蓋然性標準直接進行判決。

綜上，筆者認為，考慮到司法實踐領域出現的大量濫用不當得利請求權進行舉證責任規避和以及“同案不同判”的實務亂象，我國對于給付型不當得利，應當盡快明確由原告承擔證明責任的分配制度，統一援用不同請求權基礎所導致的法律后果。同時，法官在民事審判中，也不應扮演完全消極的角色，而應依職權對證據進行審查判斷或者事實推定，在當事人提供證據的基礎上形成心證，在待證事實可以推定時，不輕易讓當事人承擔證明責任。由此，方能真正樹立司法權威、實現司法公正。

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