上海自貿區視閾下友好仲裁制度內涵揭示及優化進路初探

李棟

【摘 要】友好仲裁制度在國際商事仲裁領域中漸為潮流，上海自貿區仲裁領域的新規則也將這一制度作為重要兩點將其囊括其中。剖析友好仲裁制度內涵，其與普通仲裁的主要區別在于仲裁依據可訴諸公允善良原則。上海自貿區友好仲裁制度尚存在諸多風險，需在現行法律規范基礎上，結合天津舊有實踐，探討優化現行友好仲裁制度的可能進路。

【關鍵詞】友好仲裁；上海自貿區；內涵揭示；制度優化

經過長時間的研究與醞釀，2013年上半年，商務部、上海市政府會同相關部門向國務院提交審批《中國（上海）自由貿易區總體方案》（草案），7月3日國務院常務會議原則通過《中國（上海）自由貿易區總體方案》，9月27日，國務院正式公布該方案，9月29日中國（上海）自由貿易區（以下簡稱為“自貿區”）正式掛牌成立，改革細則及各項配套措施逐步制定和落實。自貿區作為新階段進一步開展各項改革的前沿陣地，承擔著對眾多改革進行“先行先試”的重要制度使命。

在前述文件中，作為推動商事貿易順利完成的重要保障，及司法體系的重要補充，仲裁在本次自貿區改革中被賦予重要意義。2014年，上海國際經濟貿易仲裁委員會（以下簡稱“上仲委”）頒布了《中國（上海）自由貿易試驗區仲裁規則》（以下簡稱“自貿區仲裁規則”），在該份規則中上仲委引入了友好仲裁制度。

本文首先簡述友好仲裁制度的基本構成要素；之后，本文將分析友好仲裁制度與我國現行仲裁法律體系的相適應性，及其在上海自貿區改革中的法律依托；隨后，本文將聚焦于天津市關于移植友好仲裁制度的先前實踐；最后本文將在前文論述基礎上，探討優化友好仲裁制度的可能進路。

一、友好仲裁制度概述

友好仲裁制度并不是近年才產生的新事物，其在他國國內或是國際上，具有廣泛實踐，且范圍不斷擴展。友好仲裁制度目前在中國仲裁現行法律體系中，對于其是否具有對應法律淵源尚存爭議，同時學界也暫未有較為統一的定義。但一般認為，在國際商事仲裁中，友好仲裁（Amiable Composition）或依公平善意原則（ex aequo et bono）進行仲裁一般指仲裁庭經爭議當事人授權，在認為適用嚴格的法律規則會導致不公平結果的情況下，不按照嚴格的法律規則，而依據其認為公平善意的標準進行仲裁并作出對爭議當事人有約束力的裁決。[1]

細致檢討該定義，不難發現友好仲裁與一般仲裁的主要區別在于，友好仲裁不再像普通仲裁要求仲裁員嚴格按照法律規定作出裁決。仲裁員如果認為嚴格根據法律裁決將會造成不合理的結果，則可以參照公平善意原則等作出更為公平的裁決。一般認為，友好仲裁并不要求仲裁員只能按照公平善意原則進行裁決，仲裁員在具體裁決過程中，還可以參照合同條款、習慣法、商業慣例等淵源，當然也可以參照法律。

友好仲裁制度的產生及推廣具有其內在優勢：1.充分尊重當事人意思自治。除極少數國家以外，友好仲裁的啟動一般均需要當事人至少明示同意，這體現了對當事人意思自治的充分尊重；2.對實質不公平結果的避免。由于法律滯后性等多方面原因導致，在國際商事仲裁實踐中，嚴格依照法律進行判決裁決不時導致違背實質公平的裁決的作出，而在友好仲裁中，仲裁員的關注點在于最終裁決結果是否公平合理，因而將有力地避免這一情形的產生；3.當事人對裁決結果較易接受。由于友好仲裁結果較符合公平合理標準，且在裁決過程中對當事人雙方的意見往往進行過充分權衡，因而最終的裁決結果相較于普通仲裁，更易為當事人接受，這也隨之導致裁決執行難度的降低。[2]

但不可否認的是，對友好仲裁制度也存在不少的批評，主要表現在以下方面：1.公平善意原則較為模糊。目前友好仲裁制度均強調公平善意原則，但事實上公平善意原則的界定卻缺乏明確的標準，且容易受國別、文化及仲裁員個人等多種因素共同作用，因而較為模糊，甚至是隨意。2.當事人對裁決結果缺乏合理預期。由于友好仲裁不再嚴格按照法律作出裁決，這導致裁決結果的不可控性大大增加。3.仲裁員對自身權力的濫用。由于公平善意的把握相對主觀，導致友好仲裁相比較于普通仲裁更依賴于仲裁員的主觀判斷，這就賦予了仲裁員更大的權力，也給權力濫用留下了不小空間。4.其他國家對仲裁裁決的不承認與不執行。由于不同國家對于友好仲裁的態度不一，對于那些不承認友好仲裁國家而言，對仲裁裁決結果的不承認、不執行的風險無疑大大增加。[3]

二、我國現行仲裁法視野下的友好仲裁

作為整個討論的前提，必須首先檢視上海自貿區引入的友好仲裁制度與現行仲裁法律體系及體系項下仲裁實踐的相適應性。

（一）我國現行仲裁法視野下的友好仲裁

目前調整我國仲裁法律實踐的法律主要是《仲裁法》以及各仲裁委員會各自的仲裁規則。同時，對前述法律規范未及規范部分，可在前述規范指引或授權的前提下參照民事訴訟法等。

關于友好仲裁制度在我國現行《仲裁法》及各仲裁規則中有無直接法律淵源是否存在直接法律淵源尚存爭議，這主要表現為對《仲裁法》第7條等法律條文的解釋問題。

現行《仲裁法》第7條規定：“仲裁應當根據事實，符合法律規定，公平合理地解決糾紛。”類似地，《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第49條第1款規定；“仲裁庭應當根據事實和合同約定，依照法律規定，參考國際慣例，公平合理、獨立公正地作出裁決?！睜幷摰慕裹c在于“公平合理地解決糾紛”是否可以理解為賦予仲裁員權限在作出裁決時可以參照公平原則，甚至是解除仲裁員應當嚴格遵照法律規定裁決的義務。

筆者認為按照文義解釋，“公平合理地解決糾紛”是該條文對仲裁裁決最終效果的追求。筆者并不認同，單純文義解釋可以推出在仲裁中可以直接訴諸公允善良原進行仲裁裁決。然而，文義解釋并不是法律解釋的唯一方法，還應考慮擴大解釋等多種方法。由于無論是后文天津還是上海的實踐，都在事實上確立了友好仲裁制度。因而，基于此，筆者并不主張對該條文進行嚴格的文義解釋，而應對擴大解釋保有一定空間。因此，一個較為穩妥的結論是，該條并未直接支持友好仲裁制度，然而該條的表述亦為擴大解釋留有一定空間。endprint

在前述法律條文之下，還應考慮《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下稱“《紐約公約》”）中相關規定及我國對《紐約公約》的態度?！都~約公約》中關于仲裁裁決的承認與執行，在第五條中賦予承認及執行地的主管機關以權限在條件滿足時不承認和執行外國仲裁裁決的權力。[4]根據該條的規定，承認及執行地的主管機關不得對仲裁裁決進行實質審查（即外國仲裁裁決中的事實認定及法律適用問題），而該仲裁裁決是否經由友好仲裁裁決作出即屬于前述實體審查范圍。考慮到我國承認和執行《紐約公約》，這就導致我國將難以拒絕承認和執行其他締約國通過友好仲裁方式作出的有效仲裁裁決。因此，可以認為基于此，我國已間接承認友好仲裁的效力。

（二）上海自貿區友好仲裁制度的立法實踐[5]

自貿區仲裁規則第56條規定：“當事人在仲裁協議中約定，或在仲裁程序中經協商一致書面提出請求的，仲裁庭可以進行友好仲裁。仲裁庭可僅依據公允善良的原則作出裁決，但不得違反法律的強制性規定和社會公共利益?！痹摋l是對允許適用友好仲裁的直接規定，同時對友好仲裁的一些基本要素作了非常抽象的規定。承接該條文，上海市第二中級人民法院（以下簡稱“上海市二中院”）就自貿區仲裁規則頒布了相應的司法意見，在該司法意見中肯定了友好仲裁的效力，這為友好仲裁裁決在自貿區內及上海市二中院轄區內的承認與執行奠定了堅實的基礎。[6]

事實上，在以上條文之外，上仲開始探討設立甚至是在實踐中運作更為細化的規則以應對上海自貿區友好仲裁制度實踐的可能需求。

根據上仲委副秘書長黃文對外講座的相關信息顯示，上海自貿區在開展友好仲裁時，將會存在兩個主要限制：1.從標的額上進行限制，友好仲裁只適用于標的額小于等于十萬元的案件；2.友好仲裁中，不允許當事人挑選仲裁員。目前在立法實踐中，尚未有公開文件支撐這一表態。

上述表態可能從以下兩種方式對實踐產生影響：1.上仲委已開始研討出臺友好仲裁制度的配套措施，同時這種配套措施可能對友好仲裁制度作出進一步的限制；但是，目前的公開文件還未有明確表述支撐這一可能性；2.直接成為實踐中的隱性操作，從而直接開始影響、限制仲裁實踐。由于這一方式并未違反現行仲裁規則的禁止性規定，也未直接超越法律賦予上仲委的必要審查權限，因而也確實存在操作空間。[7]

無論上仲委采用以上何種方式，均可以解讀出以下信息：1.上仲委無意將該條文僅僅只當作證明改革功績的“花瓶”條文，而是準備切實在仲裁實踐中推動該項制度的實施；[8]2.上仲委對于該項改革仍抱有一定的疑慮，因而在具體推動該項改革的過程中較為謹慎，試圖通過限制適用范圍、適用特殊程序等方式，在充分發揮該項制度預期功用的同時，努力防控該項制度帶來的風險。基于此，筆者認為有必要完整探討揭示友好仲裁制度運行中所包含的風險。

（三）上海自貿區友好仲裁制度的風險揭示

基于前述討論，筆者認為上海自貿區友好仲裁制度仍然存在著不小的風險，需要在實踐中進一步細化該項制度，并優化現有實踐：1.友好仲裁效力不明。雖然前文筆者認為應當通過擴大解釋等方法承認友好仲裁符合仲裁法的相關要求，然而，這依然無法解決效力來源問題。若是沒有仲裁法的支撐，則整個制度將陷于無效。2.缺乏對友好仲裁的框架性認識及實際指引。友好仲裁并不是一個簡單的制度，需要眾多要素配合，然而現行法律條文顯然難以支撐該項制度的運行。這包括但不限于以下方面，對公允善良原則的理解與把握，對仲裁員的選任與把控，對改革過程中可能出現的激進或是遲緩等問題的調控等等。3.對友好仲裁裁決的承認與執行。目前由于上海市二中院司法意見的出臺，友好仲裁裁決在自貿區及上海市二中院轄區內的承認和執行，應當不存在太大問題。然而該仲裁裁決在國內其他地區及國際上的承認和執行中，其仍然存在效力被否定的分享。

三、友好仲裁制度在我國的異化——對天津市友好仲裁實踐的審視及檢討

在進一步探討上海自貿區友好仲裁制度的優化進路之前，必須指出的是，上海自貿區本次在相關仲裁規則中引入友好仲裁制度并不是我國仲裁實踐領域第一次嘗試引入并在仲裁實踐中運用這一制度。事實上，早在2005年天津市就以天津市仲裁委員會頒行具體仲裁規則的形式引入友好仲裁制度，并在其后還出臺了其他文件以期進一步支撐該制度的良好運行。然而，在十余年的實踐中，基于筆者所能掌握的材料，友好仲裁制度在天津市的實踐成果乏善可陳?；诖?，審視與檢討天津市友好仲裁實踐成為進一步探討上海自貿區引入及優化友好仲裁制度的重要基礎。

（一）天津友好仲裁制度的法源分析

2005年7月14日，天津仲裁委員會主任會議通過《天津仲裁委員會友好仲裁暫行規則》，隨后相關機構還頒布了配套的收費辦法和支持意見等。這些規范性文件一并構成了天津友好仲裁制度的法律基礎。

應當指出的是，天津市中關于友好仲裁制度的具體規定遠較上海自貿區的規定詳盡，其與上海自貿區友好仲裁相關規定的區別主要體現在如下方面：（1）友好仲裁在程序上相對獨立，而不是直接參照普通仲裁程序，包括單獨的友好仲裁員名冊等；[9]（2）友好仲裁非為一局終裁，對友好仲裁結果不服還可繼續進行普通仲裁，或依雙方當事人約定處理；[10]（3）友好仲裁規則就債權糾紛等爭議規定了特別的報價程序，調解意味較為濃厚；[11]（4）在不同行業設置友好仲裁工作站推動友好仲裁實踐。[12]

（二）天津友好仲裁制度的實踐匯總

在天津仲裁委員會頒布友好仲裁的相關規則之后，天津市適度開展了友好仲裁規則，然而實踐結果乏善可陳。

根據《天津日報》于2007年的報道，截至2007年8月底，天津仲裁委員會共受理友好仲裁案件106件，標的額400余萬人民幣。在具體處理結果中，約60%的案件以調解結案，約25%的案件仲裁裁決終止，其余有部分案件轉向普通仲裁。[13]endprint

（三）天津友好仲裁制度的審視檢討

審視天津市友好仲裁的實踐，可以發現整個制度已然異化。前述報道的作者（天津仲裁委員會）甚至將天津友好仲裁打破普通仲裁“一局仲裁”的基本規則作為該項制度的亮點闡述。同時，該工作人員在梳理亮點時，并未提及友好仲裁的核心特點，對公允善良原則的運用，及對案件不合理公正的結果的避免，而是側重于“和為貴”等因素。天津的實踐已偏離友好仲裁的基本框架。

具體探究這一現象的根源，還是在于天津仲裁委員會對于友好仲裁制度的認識不清。友好仲裁制度并不是為了規避某些仲裁制度基本特點的工具，同時也不是“友好調解”。這種對友好仲裁的認識不清，最終只會減損友好仲裁在整個制度的效力，因為相對普通仲裁，天津市的友好仲裁已徹底淪為附庸，而不再擁有獨立制度價值。因而，天津市友好仲裁實踐的失敗也就難以避免。

四、上海自貿區友好仲裁制度優化進路初探

基于前述討論，不難發現，友好仲裁制度在具備優越性的同時，還有不少缺陷需要在仲裁實踐中加以注意、彌補。同時，上海自貿區現行仲裁規則下，友好仲裁的相關規定相對單薄，有許多關鍵問題仍尚待明確。因而，需要基于現有法律規定及實踐，探討上海自貿區友好仲裁制度可能的優化路徑，以期為友好仲裁實踐提供有效支撐。

（一）正本清源——廓清友好仲裁制度認知

回溯前文對天津友好仲裁的舊有實踐，對友好仲裁認知的異化是實踐失敗的根源。在上海自貿區再次推動友好仲裁的實踐時，應當始終認識到友好仲裁絕不是“友好調解”。

友好仲裁與普通仲裁的區別并不在于裁決效力的減損，而主要在于仲裁裁決的依據問題。友好仲裁解除了仲裁員嚴格按照法律裁決的義務。在仲裁的其他環節，一般而言，與普通仲裁并無二致。普通仲裁的“一裁終局”等特點依然適用于友好仲裁，在法律沒有另行作出規定的前提下，并不會有任何例外。

應當明確，友好仲裁的生命力并不在于降低仲裁的門檻或是成為普通仲裁的附庸，或是成為仲裁申請人規避仲裁某些特性的工具。友好仲裁是對仲裁的有益補充，是對仲裁可能產生的不公正結果的有效修正工具。這種對友好仲裁的誤讀，事實上恰好是在減損友好仲裁的效力，進而危害整個制度的有效實施，最終架空整個制度。推動友好仲裁制度的有效運作，對制度本身的正確認識是基本前提，否則始終都是異化的友好仲裁。

（二）協調現行法律，明確友好仲裁效力地位

如前所述，關于友好仲裁在現行仲裁法是否具有法律淵源支撐尚存爭議。由于《仲裁法》是狹義法律，而自貿區仲裁規則僅是規范性文件，上海二中院就自貿區仲裁規則所頒布的司法解釋也只是地方司法文件，兩份文件在效力上均劣后于《仲裁法》。因而，要推行友好仲裁制度，必須在現有法律體系下，明確該項改革的效力來源，也只有這樣，相關條文及生發于前述條文的友好仲裁實踐才具有合法性?；诂F有條件，有以下兩個進路可以進一步證成相關改革的合法性：

1.對《仲裁法》第7條的擴大解釋。如前所述，筆者認為《仲裁法》第7條難以通過文義解釋成為友好仲裁的法源。若在不修法的前提下，為友好仲裁尋找法律淵源支撐，對該條文的擴大解釋再所難免。但必須注意的是，對《仲裁法》第7條的擴大解釋，并不能簡單依靠學術界的擴大解釋。要使該擴大解釋成為具有法律效力，且可以成為友好仲裁的有效法律淵源，需要立法機關和司法機關的一并努力。在前述兩種方式中，考慮到十八屆三中全會后，法治改革工作空前繁重，立法部門已疲于奔命，筆者認為立法機關就友好仲裁制度自貿區試點專門修法或是釋法可能性較低。基于此，筆者認為，在實踐中，更為可行的方法是通過司法機關完成對《仲裁法》第7條進行擴大解釋。這種擴大解釋，可以通過兩種方式達成：（1）司法機關在仲裁裁決效力審查中，直接或間接承認友好仲裁；（2）相關法院通過司法解釋、會議紀要或內部指南等方式承認友好仲裁的效力，即類似于上海市二中院的做法。以上兩種做法在實踐中難度均不算太高，一種比較有效的進路可能是，先由上海司法系統對友好仲裁裁決承認和執行進行先行先試，這既可以充分增進其他司法機關對友好仲裁制度的了解，減低對友好仲裁制度的疑慮，同時還可以充分總結現有司法經驗，為他地的司法實踐提供有效借鑒。

2.全國人大常委會進一步授權。在自貿區成立之初，為促進改革的順利進行，全國人大常委會曾授權國務院在自貿區范圍內變通執行《中華人民共和國外資企業法》等數部法律。[14]雖然這一做法，在實踐中仍有是否合法的嫌疑[15]，但由于中國憲法審查機制異常孱弱，且在實踐中幾乎沒有啟動，因而筆者認為在討論該種方式時，探討是否合法合憲問題并不太大意義?；诖?，由于全國人大常委會之前的授權主要集中于“三資企業法”，這一實踐完全可以套用到友好仲裁制度上。[16]但設若需要全國人大常委會授權變通執行仲裁法相關法律規定，友好仲裁需要向立法部門證明變通執行的必要性與正當性?？紤]到友好仲裁制度只是上海自貿區仲裁制度改革眾多亮點中的一部分，且未占據核心地位?；诖?，筆者認為該種方式難度過大，還是應當努力通過前述論及擴大解釋方法為友好仲裁奠定有效法律淵源。

（三）利用現有條文，合理調控友好仲裁效用

如前所述，友好仲裁制度也具有不少缺陷，同時上仲委及相關部門對友好仲裁的開展似仍抱有不小疑慮。因而，在友好仲裁制度推行過程中，必須發現相應工具或者制度空間，以針對實踐中出現的問題，給出解決方案，并及時解決。事實上，細致分析自貿區仲裁規則第56文，該條文已留有廣闊空間以因應實踐中的變化需求，具體表現為如下方面：

1.友好仲裁的啟動。根據現有條文的規定，當事人如若需要啟動友好仲裁，需要具備如下兩個要件：（1）當事人在仲裁協議中約定；（2）當事人在仲裁程序中協商一致并書面約定。不難發現，以上兩個要求，均對友好仲裁啟動規定了較為嚴苛的要件。在啟動主體上，必須為當事人要求，并需要滿足形式要求。這充分體現了友好仲裁制度及其背后整個商事仲裁制度對當事人意思自治的充分尊重。同時，以上兩個要件無一例外均要求友好仲裁啟動的要求需以書面形式作出。書面形式相比口頭形式更為嚴肅且嚴格，這在一定程度上能夠促進當事人在作出相應表意時能夠充分了解友好仲裁制度，尤其是友好仲裁制度對其合法權利的可能影響endprint

2.友好仲裁的依據。在該條文中，對于友好仲裁的依據，仲裁員可僅依公允善良原則作出裁決。由于該條的表述為“可”，事實上這在實踐中給仲裁員和相關機構以非常廣闊的空間，仲裁員在進行友好仲裁時，完全可以與普通仲裁一樣，嚴格按照法律作出仲裁裁決。當仲裁員認為嚴格按照法律作出的仲裁裁決可能引發不公正后果時，仲裁員有權選擇依照公允善良原則作出仲裁裁決。這種空間的給予，不僅有利于仲裁員作出有效的仲裁裁決，事實上，還可以給仲裁機構或其他主管機關充分調控該項改革的步伐。例如，當改革過于激進，或是社會反響過于強烈的時候，仲裁機構可以轉向保守，向普通仲裁靠攏，從而最終實現又好仲裁改革的平穩進行。

3.對“法律的強制性規定”的解釋。違反法律的強制性規定無效這一表述在中國法律中較為常見，然而對該表述的具體涵蓋范圍，事實上存在著較大的解釋空間，在司法實踐中較為依賴法官的個案裁判。這種表述上的模糊性，也成為調控友好仲裁制度的有效工具，在實踐中可以加以有效運用。

目前在法律中對于類似表述的解釋主要集中于合同法的解釋中。[17]根據該司法解釋，《合同法》第52條第5款的關于強制性規定的應當理解為“效力性強制規定”。[18]該條文雖然將《合同法》第52條第5款的范圍限縮為效力性強制規定，然而該司法解釋或者其他法律規范并沒有對如何認定效力性強制規定作出進一步的解釋或指引。

在司法實踐中，法院在判決過程中，往往也是直接認定某法律條款是否為效力性強制規定，再根據認定結果進行進一步的判決，但沒有對效力性強制性規定具體如何認定作出進一步的說明。通過司法判決，能夠得出的基本結論也只有法律明文表示違反該規定即導致法律關系無效的條文有極大可能被認定為效力性強制規定。但即使考慮到這一方面，無論是法律規定本身還是司法判決，均給類似表述的具體范圍認定留下了較為廣闊的空間。

基于前述討論，這事實上又構成了司法機關對友好仲裁實踐進行調控的工具。當友好仲裁過于激進，或是友好仲裁的結果顯不符合法律規定，司法機關可以通過對仲裁規則的解釋，否認不合理或是不合法的友好仲裁裁決的效力，從而在一定程度上調控友好仲裁改革的步伐。

4.對仲裁程序性規定的限制。[19]該條文主要是關于友好仲裁裁決的實體性問題的規定，這事實上說明了，關于友好仲裁的相關程序性問題，應當參照適用仲裁規則或其他仲裁法律規范中關于仲裁程序的規定。這一規定事實上有利于友好仲裁改革的進行，這主要基于下列因素：（1）通過在程序上給予友好仲裁與普通仲裁同等地位，有利于廓清對友好仲裁的認知，使其于調解相區分，充分維護友好仲裁裁決的效力；（2）通過在程序上保證友好仲裁的嚴格進行，使他國相關機關在對友好仲裁裁決進行審查時（假設該國同為《紐約公約》締約國），使該機關無法通過《紐約公約》的相關規定否定友好仲裁的效力，從而提升友好仲裁制度的效用。

（四）建立配套制度，提升友好仲裁制度權威

1.促進公眾對友好仲裁制度的理解?；诂F行條文，友好仲裁的啟動須經雙方當事人自主選擇啟動，仲裁員無權啟動。因此，為有效促進友好仲裁制度，一個重要前提是，促進公眾對友好仲裁制度的了解。只有保證公眾對該項制度的基本了解，才能確保有足夠數量的仲裁當事人在進行仲裁時選擇友好仲裁，從而保證該項制度一直運行。

2.提升友好仲裁員的業務素質，嚴格友好仲裁員的選任程序。如前所述，友好仲裁由于較為注重仲裁員對公允善良原則的自由心證。在現有仲裁制度之下，很難新設立制度確保仲裁員對公允善良原則的統一把握，同時也缺乏制度對仲裁員在友好仲裁制度下可能存在的權力濫用問題進行有效制衡。在現階段，只能依靠嚴格友好仲裁員的選任程序，來減小相關風險的存在。

3.確保區內仲裁裁決的順利執行，爭取突破區外。上海二中院相關司法解釋中對友好仲裁效力的承認，為友好仲裁在上海市二中院所管轄范圍內，尤其是自貿區范圍內，承認和執行友好仲裁裁決奠定了堅實基礎。仲裁裁決的承認和執行在一定程度上，是仲裁的生命所在。然而，必須看到上海市二中院的承認與認可其效力在區域上仍然有限。這種區域上的限制將在一定程度上影響仲裁申請人在締結仲裁協議或簽署仲裁條款時選擇友好仲裁。因此，應當充分發揮上海自貿區改革橋頭堡的作用，促進其他地區司法系統對友好仲裁的了解，從而在實踐中不至于因對友好仲裁缺乏基本了解，而在司法實踐中直接否認友好仲裁裁決效力。

（五）發揮試點價值，推動友好仲裁輻射全國

1.對試點本質保持清醒認知。必須始終明確的是，本次上海自貿區對于友好仲裁制度的嘗試的本質依然是試點。友好仲裁制度并不是我國現階段商事仲裁領域中存在的問題的靈丹妙藥，而只是一種修正。同時該項制度也包含著諸多的不確定性，這就要求相關人員必須意識到該項制度可能產生種種“水土不服”，同時也基于此，在后續制度設計時，必須為制度運行留足空間，方便隨時調控改革的進程，并努力消除改革中涌現的風險。

2.萃取有效經驗，輻射全國仲裁實踐。如若經由上海自貿區友好仲裁的試點，驗證友好仲裁將會有效推動我國商事仲裁實踐的發展，則應當充分發揮上海自貿區累積的經驗優勢，為其他自貿區甚至是國內其他其他進一步引入友好仲裁實踐提供必要的模板參考和經驗借鑒。

五、結語

友好仲裁實踐方興未艾，商事仲裁也在國內國際商事領域扮演著越來越重要的作用。上海自貿區對于友好仲裁制度的先行先試，是其努力踐行先行先試、釋放制度紅利使命的重要體現。友好仲裁制度的優勢已無需多言，在實踐已起步的前提下，更應將目光集中于友好仲裁制度的細化與優化上，積極促成相關改革的穩定推進。

【參考文獻】

[1] 陳力、田曼莉：《友好仲裁初論》，載《當代法學》2004年第2期，第64頁。

[2] 王吉文：《友好仲裁在國際經濟爭端解決機制中的運用》，載《仲裁研究》第十六輯，第59-69頁；《仲裁研究》第十七輯，第66-70頁。endprint

[3] 同前注。

[4] 《紐約公約》第五條：一、裁決唯有于受裁決援用之一造向聲請承認及執行地之主管機關提具證據證明有下列情形之一時，始得依該造之請求，拒予承認及執行：

（甲）第二條所稱協定之當事人依對其適用之法律有某種無行為能力情形者，或該項協定依當事人作為協定準據之法律系屬無效，或未指明以何法律為準時，依裁決地所在國法律系屬無效者；

（乙）受裁決援用之一造未接獲關于指派仲裁員或仲裁程序之適當通知，或因他故，致未能申辯者；

（丙）裁決所處理之爭議非為交付仲裁之標的或不在其條款之列，或裁決載有關于交付仲裁范圍以外事項之決定者，但交付仲裁事項之決定可與未交付仲裁之事項劃分時，裁決中關于交付仲裁事項之決定部分得予承認及執行；

（?。┲俨脵C關之組成或仲裁程序與各造間之協議不符，或無協議而與仲裁地所在國法律不符者；

（戊）裁決對各造尚無拘束力，或業經裁決地所在國或裁決所依據法律之國家之主管機關撤銷或停止執行者。

二、倘聲請承認及執行地所在國之主管機關認定有下列情形之一，亦得拒不承認及執行仲裁裁決：

（甲）依該國法律，爭議事項系不能以仲裁解決者；

（乙）承認或執行裁決有違該國公共政策者。

[5] 由于上海自貿區已決定引入該項政策，筆者認為再探討引進該項制度的合理性和正當性再無必要，因而筆者在本文中不再涉及對這個問題的探討，而是集中探討上海自貿區視野下，友好仲裁制度可能蘊含何種風險，及優化該項制度的可能進路。

[6] 參見《上海市二中院關于適用<中國（上海）自由貿易區仲裁規則>仲裁案件司法審查和執行的若干意見》第13條。

[7] 參見《仲裁法》第11條及《中國（上海）自由貿易區仲裁規則》第12條等。

[8] 上海市二中院意見中相關條文的規定也在一定程度上佐證了該項推測。

[9] 參見《天津仲裁委員會友好仲裁暫行規則》第14條。

[10] 參見《天津仲裁委員會友好仲裁暫行規則》第31條。

[11] 參見《天津仲裁委員會友好仲裁暫行規則》第20-23條。

[12] 參見《天津仲裁委員會友好仲裁暫行規則》第7條。

[13] 參見李樹盈：《友好仲裁在天津》，載《天津日報》2007年10月19日第14版。該篇報道作者為天津市仲裁委員會工作人員。

[14] 參見《全國人大常委會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》及《全國人大常委會關于授權國務院在中國（廣東）自由貿易試驗區、中國（天津）自由貿易試驗區、中國（福建）自由貿易試驗區以及中國（上海）自由貿易試驗區擴展區域暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》。

[15] 參見劉松山：《論自貿區不具有獨立的法治意義及幾個相關法律問題》，載《政治與法律》2014年第2期，第2-10頁。

[16] 參見陳力：《上海自貿區投資爭端解決機制的構建與創新》，載《東方法學》2014年第3期，第97-105頁。

[17] 《法律適用法》第四條和其司法解釋第十條中關于強制性規定的內容，與本處探討的引發無效的法律后果的法律強制性規定。二者的區分主要在于法律后果，前者的法律后果在于在處理涉外民事關系時，若落入該范疇，直接適用法律的強制性規定。而此處主要是關注效力問題，即違反法律強制性規定，該友好仲裁裁決無效，因而與合同法第52條的規定更相類似。

[18] 參見《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條。

[19] 黃榮楠：《中國（上海）自由貿易區仲裁規則評述》，載《上海對外經貿大學學報》2014年第6期，第26-39頁。endprint