日本違憲審查制度研究

劉謙

【摘 要】法治的精髓是憲法和法律至上，法治國家主要依靠憲法和法律來解決和平衡國內各個方面的爭議與沖突，以實現國家政局的穩定和社會的和諧。法治國家的實現必須依靠憲法來維護，而憲法的保障則需要違憲審查制度的確立和完善。因此，可以說違憲審查制度是法治國家與政治文明建設的重要機制，是構建和諧、穩定社會的基礎。二戰后，越來越多的國家把違憲審查作為本國社會經濟發展、民主政治建設的重要推動機制，本文以戰后日本違憲審查制度的建立發展為視角來研究違憲審查制度。

【關鍵詞】違憲審查；日本違憲審查制度；日本憲法

一、日本違憲審查制度的建立歷程

二戰后日本新憲法制定的建立也直接導致日本違憲審查制度的誕生起來的。首先，“日本新憲法”，顧名思義區別于“舊”憲法，即“明治憲法”。“明治憲法”，史稱《大日本帝國憲法》，制定于1889年的明治時代，是日本立憲主義的開端，是日本第一部具有近代意義上的成文憲法。而日本違憲審查制度的萌芽也始于“明治憲法”。

（一）明治憲法與違憲審查制度

1867年建立的明治政權為擺脫帝國主義列強的侵略，實現日本自己的強國夢，在國內實行了一系列改革，史稱“明治維新”。仿照西方開設國會、頒布欽定憲法、建立立憲政府是明治維新的重要議題。1889年頒布實施的《明治憲法》就是以1850年德意志聯邦憲法為藍本制定的。

《明治憲法》雖然在形式上是立憲主義的憲法，但究其實質卻是神權主義君主制憲法。但必須指出，明治憲法表明了不得違憲的立憲思想，并在第76條籠統的規定了任何法律、規則、命令，不能與憲法相抵觸的原則。在1914年的違反“警察犯處罰令”的一項判決中，日本大審院雖然明確了對法律沒有實質審查權，但也肯定了對法律命令形式上的審查權。雖然維護天皇統治的明治憲法下不可能出現違憲審查制度，但其為日后日本憲政的發展奠定了制度基礎。

（二）日本新憲法與違憲審查制

二戰后由于歷史環境和政局影響，美國獨自占領了日本，因而戰后日本新憲法就在美國的主導下制定，日本新憲法的制定深受美國憲法影響，在制度設計上也有著明顯美國印記，這其中也包括違憲審查制度。美方親自制定了憲法草案（即《麥克阿瑟草案》），日本政府以此為綱制訂了“憲法修改草案”，并于1947年5月3日實施，這就是被譽為和平憲法的《日本國憲法》。

《日本國憲法》明確規定，國家主權屬于人民，人民的基本權利不可侵犯，在不違反公共利益的前提下，在立法與行政上須最大限度的尊重國民的權利的原則，自此日本廢除了天皇主權原則，確立了國民主權原則。為了保障憲法得以實施，在憲法第81條中明確規定了違憲審查制度。美方制定《麥克阿瑟草案》時并未想在日本建立一個美式的違憲審查模式，僅僅想建立一種特殊的“有限司法審查制”。《麥克阿瑟草案》第73條原文如下：

“最高法院為終審法院。當法律、命令、規則或者政府處分是否符合憲法的問題需要決定時，在基于或涉及《憲法》第三章的所有場合都以最高法院的判決為終審判決；在其他的所有場合，國會得對最高法院的判決進行再審。再審的最高法院的判決只有在獲得國會議員三分之二多數贊成時才得以撤銷。國會應該制定關于最高法院判決再審的程序規則。”

根據草案第73條的規定，最高法院的違憲審查權是有限的，僅僅在涉及公民基本權利義務時才享有違憲審查的終審權。其他情形下，國會保留最終的違憲審查權。此條規定的用意可以從其中一位起草者拉威爾的話中知道，他說：“違憲審查制度對日本人來說是一項還不習慣的制度，他們或許會大吃一驚，因此，必須有一些緩和的地方。該草案是根據法院是憲法最高的守護者原則和國會擁有最高的立法權原則，折中妥協的產物。”那么，為何一直抵制新憲法日本政府并未采用此種最高法院和國會共享違憲審查權的模式，轉而建立了更為激進的美國式的司法審查制度呢？當我們翻看日本新《憲法》時發現，依規定，內閣控制最高法院法官的任命權。由此可知，如果將違憲審查權集中到最高法院，那么內閣就能通過控制最高法院法官的任命來操控違憲審查權。新憲法的這一規定對日本憲政發展造成了極壞的影響，直接導致了戰后日本法院在違憲審查問題上奉行“司法消極主義”。

二、日本違憲審查制度的實際運作情況

日本的違憲審查制度雖然是美國式的附隨性違憲審查模式，但它并沒有發揮出同樣大的作用，原因主要在于日本最高法院對違憲審查一直采取司法消極主義的態度。“所謂的司法的積極主義和消極主義的概念，是用來表述在憲法價值的具體實現過程中司法權力是否與政治部門采用了相互獨立的憲法判斷的一個概念。就是說，如司法權顯示了獨立的判斷，就被稱為司法積極主義，如果司法權表示對政治部門的判斷的尊重并按照其行事的話，就是司法消極主義。”

新憲法制定后，日本違憲審查制度的行使主要有如下特點：一、最高法院在行使違憲審查權時，基本采取極端的司法消極主義態度，非常看國會和政府的“臉色”，經常以“統治行為”、“政治問題”為借口回避憲法判斷。日本最高法院作出的違憲判決屈指可數，“在整個80年代，日本最高法院沒有一個判決違憲的判例”，而且在那些為數不多的違憲判例中也如日本憲法學者戶松秀典教授指出的那樣，“幾乎沒有一件事具有劃時代意義的，或者在保障人權方面具有重要意義的判決”。二、相對于違憲性判決，最高法院對做出合憲性判決非常積極。法院通過判決中的憲法解釋，發揮憲法審判的造法功能，對權力部門的政策采取了積極追認的態度，最高法院的判決顯出了較強的政治性。第三，最高法院的違憲審查權在民眾中的威信較弱。由于最高法院回避違憲判決，不是省略對憲法問題的議論，就是回避把判決交由大法庭審理，以保守的態度處理諸如保護人權方面的憲法問題，最高法院的違憲審查權一直未在民眾心中樹立威信。

三、造成日本違憲審查消極運行的原因

造成上述局面主要由于以下幾點：（1）在日本長期的封建歷史中，等級制度森嚴，天皇的神圣性從未動搖。行政，立法，司法一體，司法權長期作為行政權的附庸存在。戰后日本雖然采用的美國式的三權分立的國家結構，但它的立法權、司法權、行政權并不完全處于并立的地位，司法權很難在短期內聚集足夠的力量以制衡立法權與行政權。（2）與違憲審查權相配套的法官選任制度不合理。在日本，最高法院法官的選任是內閣獨有的權利。依據憲法規定，內閣擁有最高法院法官的任命權和提名權。法院法第41條規定，最高法院15名法官中的10名必須由曾經多年從事法官、律師等職業的人擔任。在實際中形成了法官6人、律師4人、檢察官2人、學識經驗者3人（外交官1人、內閣法制局1人、法學家1人）這種按出身區分的慣例。當法官職位出現空缺時，最高法院就會根據相應的出身推薦候選人給內閣，而日本內閣數十年來都由自由民主黨把持，長期沒有政權交替，那么接近自民黨政治理念的候選人更易被選上。這是一種只能反映執政黨意志的制度，它與政權交替頻繁的情況相疊加，一起成為了防礙違憲審查制度活性化的重要原因。（3）司法法院型違憲審查制度的有效運作，不僅需要最高法院發揮作用，也需要下級法院發揮獨立判斷的作用。但在實踐中，下級法院的人事任免賴于上級法院和最高法院，日本下級法院無法自由地作出裁判。“有研究報告表明：將最高法院一貫認定為合憲的法律宣布為違憲的法官，此后將被長期安排于地方法院支部工作。”

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