東亞其他地區(qū)海上貨物運輸立法對于中國的借鑒價值

曹 姍，蔣正雄

(1.華東政法大學 國際法學院，上海 200042；2.上海海事大學 法學院，上海 201306)

曹姍,蔣正雄.東亞其他地區(qū)海上貨物運輸立法對于中國的借鑒價值[J].中國海商法研究,2017,28(3)：32-39

東亞其他地區(qū)海上貨物運輸立法對于中國的借鑒價值

曹 姍1，蔣正雄2

(1.華東政法大學 國際法學院，上海 200042；2.上海海事大學 法學院，上海 201306)

考察東亞其他地區(qū)海事立法的主要法域，韓國已于2007年完成本國海商法的修訂，日本以及中國臺灣地區(qū)正在進行相關修訂工作，其海運立法呈現(xiàn)承運人責任期間擴大、航海過失免責得以維持以及運輸單證多元化的趨勢。《中華人民共和國海商法》第四章“海上貨物運輸合同”修改時應當順應此種趨勢，將承運人責任期間擴展為“接收至交付”，保留航海過失免責，并且規(guī)定海運單以及電子運輸記錄的相關規(guī)則。

東亞；海上貨物運輸法；《海商法》修改

海上運輸是最古老也是現(xiàn)今最為主要的貨物運輸方式，其優(yōu)點是運量大、運費低，對于貨物的適應性強。[1]目前國際貨物運輸總量80%以上由海運完成，國際貨物運輸也是國際服務貿(mào)易的重要形式。[2]海上貨物運輸法歷來是海商法的核心所在。以2008年《鹿特丹規(guī)則》的通過為標志，隨著國際海上貨物運輸立法的進一步發(fā)展，近年來日本、韓國、中國臺灣地區(qū)等其他東亞地區(qū)已經(jīng)完成或者正在進行本法域海上貨物運輸法的修訂。

《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)于1992年11月7日通過，施行至今已經(jīng)超過二十年，在此期間國際、國內(nèi)的航運經(jīng)濟、航運政策、航運實踐以及相關立法發(fā)生了深刻變化，導致《海商法》原有的先進性逐漸喪失，從而滯后于中國航運經(jīng)濟和相關領域的社會發(fā)展，[3]亟待通過修改實現(xiàn)現(xiàn)代化，其中尤以《海商法》第四章“海上貨物運輸合同”的現(xiàn)代化為重點。該章是以當時國際上影響力最為廣泛的《海牙—維斯比規(guī)則》為基礎，同時吸收《漢堡規(guī)則》的合理內(nèi)容而制定，因而中國是世界上首個在國內(nèi)海上貨物運輸立法中實行“混合制度”(hybrid regime)的國家。目前《海商法》的修改工作已經(jīng)列入相關部門的議事日程，系統(tǒng)的理論研究也已再次展開，準確把握東亞地區(qū)其他主要法域海上貨物運輸法的立法動態(tài)能夠為《海商法》的修改提供有益的參考。

一、東亞其他地區(qū)海上貨物運輸立法對于中國的借鑒基礎

(一)航運經(jīng)濟形勢的相似性

東亞地區(qū)的海運貿(mào)易關聯(lián)緊密。2016年中國大陸地區(qū)、臺灣地區(qū)、日本以及韓國四個法域的貨物出口價值合計為3 518億美元，占世界份額22.1%；貨物進口價值合計為2 831億美元，占世界份額17.4%；船隊運力方面，船舶數(shù)量合計為11 461艘，船舶噸位512 840 115載重噸，占世界份額28.63%。根據(jù)商務部綜合司和國際貿(mào)易經(jīng)濟合作研究院聯(lián)合發(fā)布的《中國對外貿(mào)易形勢報告(2017年春季)》，日本、韓國以及中國臺灣地區(qū)均為中國大陸主要貿(mào)易伙伴，2017年第一季度的進出口占比分別為7.6%、7.1%、4.6%。

經(jīng)濟基礎決定上層建筑。作為上層建筑的組成部分，法律的本質(zhì)、產(chǎn)生、發(fā)展以及特征，均由經(jīng)濟基礎決定和制約。[4]任何法律的制定都需要結(jié)合本國的經(jīng)濟狀況，航運相關法律的制定和修改也不能忽視本國的航運經(jīng)濟形勢。中國、日本以及韓國均為貿(mào)易大國和航運大國，三個國家的貨物進出口價值以及船隊運力均在世界前十名以內(nèi)；中國臺灣地區(qū)的貿(mào)易以及航運亦有較高的發(fā)展水平，同樣居于世界前列(相關統(tǒng)計數(shù)據(jù)可見表1、表2)。因此，上述三個法域與中國大陸的航運經(jīng)濟形式具有相似性。

表1 2016年東亞地區(qū)主要法域占有世界貨物貿(mào)易份額情況*數(shù)據(jù)來源：世界貿(mào)易組織秘書處：《2017年世界貿(mào)易統(tǒng)計評論》，載世界貿(mào)易組織網(wǎng)站：https://www.wto.org/english/res_e/statis_e/wts2017_e/wts2017_e.pdf，第102頁，2017年8月23日最后訪問。

① 數(shù)據(jù)來源: 世界貿(mào)易組織秘書處: 《2017 年世界貿(mào)易統(tǒng)計評論》,載世界貿(mào)易組織網(wǎng)站: https://www.wto.org/english/res_e/statis_e/wts2017_e/wts2017_e.pdf,第102頁,2017年8月23日最后訪問?

② 不包括中國香港特別行政區(qū)?澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)?

表2 2016年東亞地區(qū)主要法域占有世界船隊運力份額情況*數(shù)據(jù)來源：聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展委員會編制：《2017年世界貿(mào)易統(tǒng)計評論》，載聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展委員會網(wǎng)站：http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/rmt2016_en.pdf，第37頁，2017年8月23日最后訪問。

③ 數(shù)據(jù)來源: 聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展委員會編制: 《2017 年世界貿(mào)易統(tǒng)計評論》,載聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展委員會網(wǎng)站: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/rmt2016_en.pdf,第37頁,2017年8月23日最后訪問?

④ 不包括中國香港特別行政區(qū)?澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)?

(二)海事法律制度的相似性

由此可見，德國法院認為對于“專門用于執(zhí)行專利方法的產(chǎn)品”，適用默示許可理論而非權利用盡理論，因此專利權人可以在售出該產(chǎn)品時將這種默示許可通過許可協(xié)議的方式“明示化”。這樣在買方違反許可協(xié)議后，專利權人可主張其未獲得許可或撤銷專利許可而構成專利侵權。

由于歷史沿革之影響，東亞其他地區(qū)的海事立法多有共性之處。現(xiàn)行《日本商法》以《德國商法》為母法；[5]3韓國在日本殖民統(tǒng)治時代直接依用《日本商法》，[6]現(xiàn)行《韓國商法》也以《日本商法》為基礎；[7]29中國臺灣地區(qū)“海商法”于1929年頒布之時，對于《大清商律草案》第五編“海船律”多有繼承，而該草案直接來自日本法。[8]因此，德國海商法對于上述三個法域的海事立法均有不同程度的歷史影響。

現(xiàn)行《日本商法》制定頒布于1899年，百余年間已有近五十次修改，原有的“公司”“票據(jù)”編已從該法剝離并制定相應的單行法，[5]5惟“海商”一編仍保留其中，并自頒布至今未曾進行實質(zhì)性修改。[9]144目前該法第三編為“海商”，其中第三章“運輸”第一節(jié)為“貨運”，僅適用于裝貨港和卸貨港均位于日本國內(nèi)的海上貨物運輸，裝貨港或卸貨港位于日本國外的海上貨物運輸適用《日本國際海上貨物運輸法》。[9]149《日本國際海上貨物運輸法》第1條規(guī)定：“本法(第二十二條之二除外)適用于裝港或卸港在日本國之外的船舶貨物運輸，同條規(guī)定適用于由承運人及其受雇人的侵權行為造成的損害賠償責任。”該法于1957年頒布，并于1971年、1975年以及1992年修訂，主要內(nèi)容基本與《海牙—維斯比規(guī)則》保持一致。《日本商法》《日本國際海上貨物運輸法》以及其他相關法律的修訂工作目前正在進行，并已有完整的修正草案①筆者所引日本海商法改革的草案條文，參見《商法及び國際海上物品運送法の一部を改正する法律案》，載日本法務省網(wǎng)站：http://www.moj.go.jp/MINJI/minji07_00197.html，2017年3月15日最后訪問。，有望于2017年獲得通過。[10]

《韓國商法》于1962年頒布，其中第五編“海商”曾于1991年和2007年兩次修訂，尤其是2007年修訂對于該編的結(jié)構和內(nèi)容有著較為明顯的變動。目前第五編“海商”第二章為“運輸和租船”，包括“班輪運輸”“海上旅客運輸”“航次租船”“定期租船”“光船租賃”以及“運輸證書”六節(jié)②2007年修訂前，《韓國商法》第五編“海商”關于海上貨物運輸?shù)膬?nèi)容主要是第四章“運輸”，其中包括“貨物運輸”和“旅客運輸”二節(jié)，其中第一節(jié)“貨物運輸”又分為“通則”和“提單”二款。此種立法結(jié)構與《日本商法》第三編“海商”第三章“運輸”一致。。韓國并無關于海上貨物運輸合同的單行立法。

中國臺灣地區(qū)采民商合一主義，與日韓兩國采取民商分立并通過商法典規(guī)定海商法的立法模式有所不同，而與中國大陸地區(qū)較為類似。中國臺灣地區(qū)“海商法”自1929年頒布以來曾于1962年、1999年進行兩次大幅修正，并于2000年、2009年進一步修正了個別條文。該法第三章為“運送”，分為“貨物運送”“旅客運送”以及“船舶拖帶”三節(jié)，其中關于海上貨物運輸?shù)囊?guī)定主要基于《海牙—維斯比規(guī)則》。目前中國臺灣地區(qū)正在進行“海商法”的修正工作，并已有完整的修正草案公布③筆者所引中國臺灣地區(qū)“海商法”修正草案條文及說明，參見“海商法修正草案條文對照表”，載社團法人臺灣海商法學會網(wǎng)站：http://twmla.org/%E6%B5%B7%E5%95%86%E6%B3%95%E4%BF%AE%E6%AD%A3%E8%8D%89%E6%A1%88%E6%A2%9D%E6%96%87%E5%B0%8D%E7%85%A7%E8%A1%A8/?i=1，2017年3月15日最后訪問。。

就法律文化而言，在歷史上東亞地區(qū)大多屬于中華法系的影響范圍，現(xiàn)行各法域在社會倫理上均大量保持中華傳統(tǒng)道德的因素，法律文化中仍然存留著中華法系的若干傳統(tǒng)。隨著東亞經(jīng)濟一體化的推進，各個法域亦有相同或相似的社會基礎。[11]而且，不僅東亞其他地區(qū)的民商事立法受到德國法影響而多有共性之處，中國大陸地區(qū)的民商事法律也受到中國臺灣地區(qū)相關規(guī)定的影響。就海事立法而言，上述四個法域的海商法總體結(jié)構相似，尤其中國臺灣地區(qū)“海商法”現(xiàn)已公布的修正草案對于中國大陸《海商法》的體例多有借鑒，包括單列章節(jié)規(guī)定船舶租賃、船舶拖帶，以及增設中國各界一致呼吁的船舶油污損害賠償制度。此外，四個法域海上貨物運輸立法均以《海牙—維斯比規(guī)則》為基礎。因此，東亞其他地區(qū)的海上貨物運輸立法與中國大陸地區(qū)存在相似性，具有較為充分的借鑒基礎。

二、承運人的責任期間

考察海上貨物運輸立法的歷史沿革，承運人的責任期間呈現(xiàn)擴大之趨勢。《海牙—維斯比規(guī)則》并未直接規(guī)定承運人的責任期間，僅在第1條將貨物運輸定義為“自貨物裝上船時起至卸下船時止的一段期間”。學界通常將此稱為“鉤至鉤”原則，[12]即承運人的責任期間為貨物裝上船到卸下船的期間。[13]《漢堡規(guī)則》第4條“責任期間”將承運人的責任期間明確規(guī)定為“接收至交付”，《鹿特丹規(guī)則》第12條“承運人責任期間”的規(guī)定亦同④《鹿特丹規(guī)則》第12條第1款規(guī)定：“承運人根據(jù)本公約對貨物的責任期間，自承運人或者履約方為運輸而接收貨物時開始，至貨物交付時終止。”。

東亞其他地區(qū)的海上貨物運輸立法也較為充分地因應了責任期間擴大的趨勢。《韓國商法》并未明確規(guī)定承運人責任期間，但該法第795條“有關貨物的注意義務”第1款規(guī)定：“承運人若未能證明本人或者船員及其他船舶使用人未怠于貨物的領取、裝載、積載、運輸、保管、卸貨及交付，應當承擔因貨物的滅失、毀損及遲延到達所發(fā)生的損害賠償?shù)呢熑巍！痹摋l實際默示規(guī)定了承運人的責任期間為“接收至交付”，因而與《漢堡規(guī)則》的規(guī)定相同。[7]89《日本國際海上貨物運輸法》第3條“對貨物的注意義務”第1款規(guī)定的基本相同，本次修正草案對該條亦未作修改①值得說明的是，《日本國際海上貨物運輸法》雖然規(guī)定承運人的責任期間為“接收至交付”，但該法第15條“無效的特別協(xié)議”將裝船前和卸船后的期間排除在禁止特別約定對托運人、收貨人或提單持有人不利事項的范圍之外。該法第15條“無效的特別協(xié)議”第1款規(guī)定：“違反第3條至第5條、第8條、第9條或者第12條至前條規(guī)定的特別協(xié)議，對托運人、收貨人或提單持有人不利的，無效。”同條第3款規(guī)定：“第1款的規(guī)定不適用于由貨物裝船前或卸船后的事實所造成的損害。”。中國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“海商法”第63條規(guī)定：“運送人對于承運貨物之裝載、卸除、搬移、堆存、保管、運送及看守，應為必要之注意及處置。”該條確定的承運人責任期間為裝船至卸船。本次修正草案第42條第1款規(guī)定：“除本章另有其他免責之規(guī)定者外，運送人對于承運貨物之收受、裝載、搬移、堆存、保管、運送、看守、卸除及交付，應為必要之注意。”即在現(xiàn)行條文的基礎之上增加“收受”和“交付”兩個環(huán)節(jié)，從而將承運人責任期間規(guī)定為“接收至交付”，主要目的在于應對航運實踐“門到門”運輸?shù)目陀^需要。

《海商法》第46條是關于承運人責任期間的專門規(guī)定，根據(jù)貨物是否由集裝箱裝運規(guī)定了不同的責任期間。對于集裝箱裝運的貨物，無論是承運人裝箱抑或托運人自行裝箱，承運人的責任期間為“接收至交付”，主要參考了《漢堡規(guī)則》規(guī)定；對于非集裝箱裝運的貨物，承運人的責任期間為“裝船至卸船”，主要參考了《海牙—維斯比規(guī)則》的規(guī)定。同時，該條第2款規(guī)定，承運人與托運人之間可以就承運人對非集裝箱貨物在裝船前和卸船后的責任達成任何協(xié)議。[14]107但是，由于國際貨物多式聯(lián)運“門到門”運輸?shù)挠绊懀摋l關于承運人責任期間的規(guī)定已不適應現(xiàn)代集裝箱貨物運輸?shù)陌l(fā)展情勢。而且，非集裝箱貨物船邊交貨的情形隨著現(xiàn)代航運實踐的發(fā)展也已非常少見。如果承托雙方未對非集裝箱貨物裝船前和卸船后的責任達成協(xié)議，便有可能導致承運人的責任陷入真空狀態(tài)，進而引發(fā)糾紛。因此，建議《海商法》修改時充分考慮東亞其他地區(qū)海上貨物運輸立法之趨勢，取消對于集裝箱貨物、非集裝箱貨物分別規(guī)定承運人責任期間的立法模式，一并擴展為“接收至交付”，以此因應現(xiàn)代“門到門”運輸?shù)陌l(fā)展需要，同時可提高海上貨物運輸法律控制的穩(wěn)定性與可預見性。同時，應允許承運人和托運人針對貨物裝船前和卸船后的責任達成協(xié)議，并且參照《鹿特丹規(guī)則》的規(guī)定在承運人的管貨義務中增加“接收貨物”和“交付貨物”兩個環(huán)節(jié)。[15]

三、承運人責任的歸責原則與免責事由

海商法的制度基礎主要在于海上特殊風險和人們抵御海上特殊風險的能力之間的變化關系。不完全過錯責任原則規(guī)定特殊的過失免責，原因在于海商法在特定情形之下將鼓勵航運業(yè)發(fā)展作為高于公平正義的價值考量，航海過失免責的存廢歷來都是海上貨物運輸國際立法博弈的關鍵所在。航海過失，是指船長、船員、引航員或者承運人的其他受雇人在駕駛船舶或者管理船舶中的過失，具體又可分為駕駛船舶過失和管理船舶過失。前者是指在采取船舶移動措施時判斷發(fā)生錯誤，后者則是指船舶航行中在對船舶進行管理時出現(xiàn)疏忽。[17]航海過失免責之設立，主要考量在于承運人對于船長、船員等在運輸途中的行為無法充分監(jiān)督。但是，由于社會生產(chǎn)力不斷發(fā)展，承運人航海過失免責的廢除以及不完全過錯責任原則向過錯責任原則的轉(zhuǎn)變，應是未來海上貨物運輸立法的必然趨勢。《海牙—維斯比規(guī)則》制定之時由于人們抵御海上特殊風險的能力相對較弱，賦予承運人針對航海過失的免責權利固然有其合理性。但是，由于現(xiàn)代航海技術和造船技術的快速發(fā)展，人們抵御海上特殊風險的能力已有大幅提高，海事活動較之一般民事活動的特殊性也相應減弱，導致航海過失免責對于船貨雙方利益平衡的負面影響逐步加重。因此，《漢堡規(guī)則》《鹿特丹規(guī)則》均廢除了航海過失免責。

航海過失免責的廢除雖是未來國際海事立法的必然趨勢，但目前是否具備廢除航海過失免責的現(xiàn)實條件，仍然值得審慎考量。國家或地區(qū)在加入或吸納國際公約時，最為突出的顧慮便是本區(qū)域的航運業(yè)會否因此失去競爭優(yōu)勢，以及是否可能連帶導致銀行業(yè)、保險業(yè)等行業(yè)的利益受到影響。[18]《鹿特丹規(guī)則》通過廢除航海過失免責大幅加重了承運人責任，2008年該公約通過之時卻恰逢全球金融危機，導致航運業(yè)開始陷入至今仍在延續(xù)的低迷狀態(tài)，致使該公約由于生不逢時而前景堪憂。《海商法》第51條第1項規(guī)定了航海過失免責。東亞其他地區(qū)的海上貨物運輸立法也均規(guī)定了航海過失免責。《日本國際海上貨物運輸法》第3條“對貨物的注意義務”第2款規(guī)定：“前款規(guī)定不適用于由船長、海員、引水員及其他承運人的受雇人在駕駛或管理船舶中的行為所造成的，或者由船上火災(由于承運人的故意或過失造成的除外)所造成的損害。”本次修正草案對于該條未作修改①對于日本國內(nèi)的海上貨物運輸，《日本商法》第739條規(guī)定：“船舶所有人間即使有特別約定，也不得免除因自己過失、船員及其他雇員的惡意或重大過失、船舶不適航而起航所引起的損害賠償責任。”筆者所引《日本商法》的中文譯文，參見劉成杰：《日本最新商法典譯注》，中國政法大學出版社2012年版。。《韓國商法》第795條“有關貨物的注意義務”第2款規(guī)定的基本相同。中國臺灣地區(qū)“海商法”第69條規(guī)定：“因下列事由所發(fā)生之毀損或滅失，運送人或船舶所有人不負賠償責任：一、船長、海員、引水人或運送人之受雇人，于航行或管理船舶之行為而有過失。”本次修正草案第43條對該條并無實質(zhì)性修改，僅刪除了“船舶所有人”并補列“遲延交付”作為損失類型，同時將“受雇人”的表述修改為“使用人”。

未來中國海事立法對于航海過失免責的態(tài)度，應以中國國家整體經(jīng)濟利益為首要考量。當前中國國際航運業(yè)的發(fā)展并不均衡，國際航運企業(yè)總體上仍以中小型企業(yè)居多。例如，根據(jù)上海航運交易所公布的2016年中國主要航運企業(yè)船舶排名，除排名前三的中國遠洋海運集團有限公司、招商局能源運輸股份有限公司、中國外運長航集團有限公司外，其余航運企業(yè)擁有的船舶噸位均未超過500萬載重噸②數(shù)據(jù)來源：上海航運交易所：《2016年中國主要航運企業(yè)船舶排名公示》，http://www.sohu.com/a/155858729_151241，2017年8月23日最后訪問。。在國際航運市場中的競爭力相對有限，其他相關產(chǎn)業(yè)也大而不強、強弱不一。與中國國際航運業(yè)現(xiàn)有規(guī)模相反的是，航海過失免責的廢除卻要求國際航運及其他相關產(chǎn)業(yè)具備較高的市場競爭力，從而加重承運人的義務和責任，顯然與中國中小型航運企業(yè)居多且競爭力相對較弱的實際格局存在矛盾，因為中國中小型航運企業(yè)目前難以滿足此種立法模式所要求的船舶技術、船舶經(jīng)營管理、船員素質(zhì)和管理的水平。而且，如果《海商法》修改時加重承運人的義務和責任，但作為中國大陸主要海上貿(mào)易伙伴的日本、韓國、中國臺灣地區(qū)等東亞地區(qū)主要法域均對航海過失免責予以保留，將直接影響中國在航運領域的國家利益，導致中國航運企業(yè)在航運活動的競爭中居于不利地位。因此，《海商法》如果在當前以及今后的一個時期得以修改，仍應立足于中國國際航運業(yè)的客觀狀況，順應東亞地區(qū)關于承運人責任歸責原則以及免責事由的立法趨勢，保留航海過失免責作為承運人責任的免責事由，維持以《海牙—維斯比規(guī)則》為基礎的不完全過錯責任原則。

此外，一如承運人責任期間的擴展將導致管貨義務具體環(huán)節(jié)的增加，航海過失免責的存廢也將直接影響承運人的適航義務。如果承運人不享有對航海過失主張免責的權利，承運人謹慎處理使船舶適航的時間將及于海上航程中，《鹿特丹規(guī)則》即在廢除航海過失免責的同時調(diào)整了承運人的適航義務③《鹿特丹規(guī)則》第14條“特別適用于海上航程的義務”：“承運人必須在開航前、開航當時和海上航程中謹慎處理：(a)使船舶處于且保持適航狀態(tài)；……”。《日本國際海上貨物運輸法》及其修正草案、《韓國商法》、中國臺灣地區(qū)“海商法”及其修正草案在規(guī)定航海過失免責的同時，均將承運人謹慎處理使船舶適航的時間要求限定為開航前和開航當時④具體參見《日本國際海上貨物運輸法》第5條以及修正草案第5條、《韓國商法》第794條“注意適航能力之義務”、中國臺灣地區(qū)“海商法”第62條以及修正草案第59條。。例如，中國臺灣地區(qū)“海商法”修正草案第59條第1款規(guī)定：“運送人于發(fā)航前及發(fā)航時，對于下列事項，應為必要之注意及措置：……”因此，與保留航海過失免責相匹配，《海商法》修改時也應繼續(xù)維持目前對于承運人在開航前和開航當時謹慎處理使船舶適航的要求。

四、運輸單證

運輸單證是海上貨物運輸法律制度的基石，提單則是海上貨物運輸最為主要的運輸單證。《海商法》第四章第四節(jié)為“運輸單證”，但對于提單以外的其他運輸單證僅在第80條作出原則性規(guī)定。隨著集裝箱貨物運輸在全球范圍內(nèi)的迅速發(fā)展，受到傳統(tǒng)提單郵寄方式的限制，船舶到達目的港時收貨人經(jīng)常尚未收到提單，[14]149由此導致承運人無單放貨的情形大量發(fā)生。無單放貨對于航運活動和貿(mào)易活動的秩序、單證貿(mào)易的基礎以及提單的信用機制，均有不同程度的負面影響。[19]運輸單證的多元化是應對無正本提單交付貨物現(xiàn)象的主要對策之一，國際海事委員會早在1990年便制定了《國際海事委員會海運單統(tǒng)一規(guī)則》和《國際海事委員會電子提單規(guī)則》。

(一)海運單

海運單是證明國際海上貨物運輸合同和貨物由承運人接管或裝船，以及承運人保證將貨物交付記名收貨人的不可流通的單證。[20]類似于中國國內(nèi)水路貨物運輸中使用的水路貨物運單，海運單較之傳統(tǒng)提單的突出特征在于不可轉(zhuǎn)讓性。基于這一特征，承運人在海運單模式下憑身份證明交付貨物，收貨人必須證明自己是海運單上載明的收貨人，因而不會受到單證流轉(zhuǎn)速度的制約。《國際海事委員會海運單統(tǒng)一規(guī)則》第7條“收貨”第1款即規(guī)定：“承運人憑收貨人出示適當身份證明交付貨物。”雖然不可流通性使基于傳統(tǒng)提單開展的單證貿(mào)易、權利質(zhì)押等商事活動受到限制，但對于貨物在運輸途中無需專賣的情形，海運單能夠較好地解決無單放貨的問題。

《韓國商法》于2007年修訂時增加了“海上貨物運輸單”(海運單)的規(guī)定，第863條、第864條分別規(guī)定了海運單的簽發(fā)和效力。《日本商法》修正草案在第三編第三章“海上貨物運輸?shù)奶貏e規(guī)定”專設第四節(jié)規(guī)定了“海上運送狀”(海運單)，通過18個條文構建了相對完整的海運單法律制度。中國臺灣地區(qū)“海商法”修正草案第34條規(guī)定：“運送單據(jù)：指運送人依運送契約簽發(fā)之單據(jù)，為運送人已依運送契約收受貨物之收據(jù)，且為運送契約之證明或運送契約之一部分。”該條的說明中明確指出運送單據(jù)包括海運單等任何名稱的實體運送單據(jù)。因此，運輸單證的多元化以及對于海運單的規(guī)定應是東亞地區(qū)海上貨物運輸立法的趨勢之一。

(二)電子運輸單證

運輸單證的電子化是現(xiàn)代信息技術和通訊技術發(fā)展的產(chǎn)物。與海運單類似，電子提單的主要作用在于應對傳統(tǒng)紙質(zhì)提單流轉(zhuǎn)速度的不足，從而解決無單放貨的現(xiàn)象，以滿足現(xiàn)代海上貨物運輸方式對航運單證流轉(zhuǎn)速度、途徑的要求。而且，電子提單通過密鑰進行流轉(zhuǎn)，具有有效防止航運單證欺詐的優(yōu)勢。[14]153但是，電子提單法律制度的構建著重需要解決的問題在于電子提單能否實現(xiàn)傳統(tǒng)紙質(zhì)提單的流通性，其中涉及大量專業(yè)性較強的技術問題。航運實踐歷來在海商法中居于難以替代的地位，對于成熟航運實踐做法的轉(zhuǎn)化是海事法律的重要來源，法理的邏輯演繹在海事立法中則被相對弱化。[21]電子提單至今未能在航運活動中得到充分運用，難以形成成熟的航運實踐，根本原因在于法律未能賦予電子提單明確的法律地位；完備的電子提單法律制度無法建立，卻又是由于缺乏成熟的航運實踐經(jīng)驗作為立法基礎。但是，現(xiàn)代海上貨物運輸對于運輸單證的流轉(zhuǎn)速度有著較高的要求，由此運輸單證的電子化便陷入立法與實踐的兩難局面。

《鹿特丹規(guī)則》規(guī)定了電子運輸記錄制度，但由于該規(guī)則確立的電子運輸記錄制度并非建立在成功的航運實踐基礎之上，以至于該制度能否成功尚且難以判斷。[22]因此，東亞其他地區(qū)主要法域的海上貨物運輸立法對于電子提單大多持較為審慎的態(tài)度，通常只明確電子提單的法律效力，而對于電子提單的具體規(guī)則并不在法律中進行詳細規(guī)定。例如，《韓國商法》2007年修訂時增加了第862條“電子提單”，明確了電子提單在特定條件下具有與紙質(zhì)提單相同的效力①《韓國商法》第862條“電子提單”第1款規(guī)定：“承運人代替發(fā)行第852條至第855條的提單而取得托運人、租船人的同意，通過在法務部長官指定的登記機關登記的方式發(fā)行電子提單。此時，電子提單與第853條及第855條規(guī)定的提單具有相同的法律效力。”，同時規(guī)定電子提單的簽發(fā)、背書等事項由總統(tǒng)令具體規(guī)定②《韓國商法》第862條“電子提單”第5款規(guī)定：“電子提單的登記機關的指定要件，發(fā)行及背書的電子方式，運輸物的具體受領程序和其他必要的事項，總統(tǒng)令加以規(guī)定。”，相應的總統(tǒng)令于2008年8月4日生效。[7]101中國臺灣地區(qū)“海商法”修正草案第34條在定義電子運送紀錄的同時，明確電子運送紀錄“為運送人已依運送契約收受貨物之收據(jù)，且為運送契約之證明或運送契約之一部分”，但該草案第三章第五節(jié)“運送單據(jù)及電子運送紀錄”對于運送單據(jù)及電子運送紀錄均作統(tǒng)一規(guī)定，因而對于電子運送紀錄并無特別規(guī)定。

航運實踐中提單晚于貨物到達港口的問題癥結(jié)主要并不在于提單的可轉(zhuǎn)讓性，而在于相對貨物運輸速度的提高，提單的流轉(zhuǎn)速度已經(jīng)明顯過慢，無法滿足航運及貿(mào)易的發(fā)展需要。因此，問題解決的主要方向應是提高單證的流轉(zhuǎn)速度。現(xiàn)代運輸業(yè)正在經(jīng)歷第三次革命，表現(xiàn)形式包括計算機化、電子商務以及海運單據(jù)由紙面文件向電子文件轉(zhuǎn)變。對傳統(tǒng)紙質(zhì)提單進行電子化，利用現(xiàn)代電子信息技術加快提單的流轉(zhuǎn)速度，應是克服提單缺陷的必然選擇之一。[23]因此，針對傳統(tǒng)紙質(zhì)提單流轉(zhuǎn)速度過慢，無單放貨大量存在的航運實踐現(xiàn)狀，《海商法》修改應當充分考慮海上貨物運輸單證制度的革新，尤其是運輸單證的多元化。海運單和電子運輸單證各有利弊，而且海運單在國際航運實踐中的使用率越來越高，但電子運輸單證的運用尚非普遍，因而海運單的不可轉(zhuǎn)讓性和電子運輸單證的流轉(zhuǎn)速度均能在一定程度上克服傳統(tǒng)紙質(zhì)提單的缺陷，二者相輔相成更能因應實踐的需要。

基于東亞其他地區(qū)對于海上貨物運輸單證的立法趨勢，除規(guī)定海運單的相關規(guī)則外，創(chuàng)設電子運輸記錄制度應是《海商法》第四章確立的運輸單證制度的修改重點所在。具體而言，《海商法》修改時應當以《鹿特丹規(guī)則》規(guī)定的電子運輸記錄制度為基礎，參考韓國以及中國臺灣地區(qū)的相關規(guī)定，賦予電子運輸記錄基本的法律效力，包括海上貨物運輸合同雙方當事人可以約定使用電子運輸記錄、電子運輸記錄具有與傳統(tǒng)紙質(zhì)運輸單證相同的效力等，以此促進電子運輸單證在航運實踐中進一步發(fā)展。同時，關于電子運輸記錄的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓等程序性事項，考慮到相關的航運實踐尚不成熟，中國立法資源的有限性制約了《海商法》無法頻繁修改，因而不宜在法律中作出具體規(guī)定，可以借鑒《韓國商法》第862條“電子提單”第5款的做法，參考《海商法》第6條等授權性規(guī)定，授權國務院交通主管部門制定相應的具體辦法，借此提高此類規(guī)定修改的相對靈活性，從而能夠較好地應對航運實踐的發(fā)展變化。此外，目前《中華人民共和國電子商務法》也在起草之中，電子運輸記錄制度的構建應當注意與電子信息相關法律的協(xié)調(diào)。

五、其他規(guī)則

除承運人責任期間、承運人責任的歸責原則與免責事由以及運輸單證外，對于海上貨物運輸法的其他具體規(guī)則，日本、韓國以及中國臺灣地區(qū)的規(guī)定并無明顯變化，或者尚未形成相對統(tǒng)一的立法趨勢。

例如，關于海上貨物運輸?shù)南嚓P主體，日本、韓國以及中國臺灣地區(qū)均未設立發(fā)貨人以及海運履約方的概念。《海商法》第42條規(guī)定的兩種托運人多有爭議，因而對于將貨物交給承運人的人是否將其從托運人的概念中分離并單獨界定為發(fā)貨人，以及是否參考《鹿特丹規(guī)則》設立海運履約方的概念，《海商法》修改時對此仍需審慎考慮。

再如，關于承運人賠償責任限制，日本、韓國以及中國臺灣地區(qū)對于貨物滅失或損壞均維持了《海牙—維斯比規(guī)則》確立的限額，即每件或每貨運單位666.67SDR，或者毛重每公斤2SDR，以較高者為準①具體參見《日本國際海上貨物運輸法》第13條以及修正草案第13條、《韓國商法》第797條“責任的限度”、中國臺灣地區(qū)“海商法”第70條以及修正草案第70條。。《海商法》第56條規(guī)定的限額與之相同。考慮到該限額總體上仍能滿足航運實踐的需要，仍應予以維持。但是，對于因遲延交付造成經(jīng)濟損失的賠償限額，《海商法》第57條規(guī)定的1倍運費數(shù)額明顯過低，建議參考中國臺灣地區(qū)“海商法”修正草案第70條第4款的規(guī)定提高為運費數(shù)額的2.5倍。

六、結(jié)語

通過前文分析，可以得出以下結(jié)論。

第一，由于航運經(jīng)濟形勢以及海事法律制度的相似性，東亞其他地區(qū)的海上貨物運輸立法趨勢對于中國大陸具有借鑒價值。

第二，關于承運人的責任期間，東亞其他地區(qū)的海運立法呈現(xiàn)擴大趨勢，《海商法》修改時應將承運人責任期間擴展為“接收至交付”。

第三，關于承運人責任的歸責原則與免責事由，東亞其他地區(qū)的海運立法均保留了航海過失免責，《海商法》在當前以及今后的一個時期修改時也應維持以《海牙—維斯比規(guī)則》為基礎的不完全過錯責任原則。

第四，關于運輸單證，東亞其他地區(qū)的海運立法呈現(xiàn)多元化的趨勢，《海商法》修改時應當規(guī)定海運單以及電子運輸記錄的相關規(guī)則。

第五，關于海上貨物運輸?shù)南嚓P主體以及承運人賠償責任限制，東亞其他地區(qū)的海運立法并無明顯變化，《海商法》修改時應當審慎考量是否設立發(fā)貨人、海運履約方等概念，以及提高對于因遲延交付造成經(jīng)濟損失的賠償限額。

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East Asia；law of carriage of goods by sea； amendment toMaritimeCodeofthePeople’sRepublicofChina

2017-08-24

曹姍(1984-)，女，黑龍江哈爾濱人，華東政法大學國際法學院國際法專業(yè)博士研究生，E-mail：cynthiacaoshan@sina.com；蔣正雄(1956-)，男，上海人，上海海事大學法學院教授、博士生導師，E-mail：jiangzhengxiong@yahoo.com.cn。

DF961.9

A

2096-028X(2017)03-0032-08

收稿日期：2017-06-20

作者簡介：馮旭(1990-)，男，湖北利川人，清華大學法學院國際法學專業(yè)研究生，E-mail：fengx15@mails.tsinghua.edu.cn。