“應然”視角下船員勞務(勞動)合同項下人身傷亡賠償糾紛案件之司法應對

孫 光,閆婧茹

(大連海事法院 海事庭，遼寧 大連 116001)

孫光,閆婧茹.“應然”視角下船員勞務(勞動)合同項下人身傷亡賠償糾紛案件之司法應對[J].中國海商法研究，2017，28(3)：76-84

“應然”視角下船員勞務(勞動)合同項下人身傷亡
賠償糾紛案件之司法應對

孫 光,閆婧茹

(大連海事法院 海事庭，遼寧 大連 116001)

針對司法實踐中船員勞務(勞動)合同項下人身傷亡賠償糾紛案件的爭議問題，一方面，分析“應然”視角下船員勞務(勞動)合同項下人身傷亡賠償糾紛案件的法律關系識別、法律適用及責任競合等問題；另一方面，立足于現行法，提出司法實踐中通過主體認定來識別法律關系并判斷法律適用的一般觀點,并根據“應然”視角下工傷保險賠償責任與侵權損害賠償責任競合問題的處理原則，提出通過對法律規范進行目的解釋和擴大解釋以平衡當事人利益的司法建議。

勞務(勞動)合同；船員人身傷亡；法律適用；責任競合

《最高人民法院關于海事法院受理案件范圍的規定》(簡稱《受案范圍規定》)已于2016年3月1日起施行，相較于2001年9月18日起施行的《最高人民法院關于海事法院受理案件范圍的規定》，明確將“船員勞動合同、勞務合同(含船員勞務派遣協議)項下與船員登船、在船服務、離船遣返相關的報酬給付及人身傷亡賠償糾紛案件”①參見《受案范圍規定》第二部分海商合同糾紛案件第24項。納入海事法院的管轄范圍。此后，立案案由增加了“船員勞動合同糾紛”以區別于原有的“船員勞務合同糾紛”，但關于船員勞務(勞動)合同(含船員勞務派遣協議)項下人身傷亡賠償糾紛則依然適用“海上、通海水域人身損害責任糾紛”這一案由而未對基礎法律關系進行區分。審判實踐中，船員勞務(勞動)合同項下人身傷亡賠償糾紛案件一直存在程序和實體方面的爭議，筆者由一則假設案例引入，圍繞船員勞務(勞動)合同項下人身傷亡賠償糾紛案件的應然法分析及實然法應對提出若干問題并進行探討。

一、問題的提出

中國籍船員王某與船員服務機構甲公司簽訂就業中介服務協議，并經其介紹工作于境內船東①筆者所稱“境內船東”指中華人民共和國境內的船舶所有人，包括自然人和法人。乙所有的A船上，A船航行于渤海海域時與境內船東丙所有的B船發生碰撞，造成王某人身傷亡。

問題1：如何識別王某、甲和乙之間的法律關系？

問題2：如果境內船東乙為法人，且乙與王某一致主張二者之間形成的是雇傭合同關系，能否排除《中華人民共和國勞動法》(簡稱《勞動法》)和《中華人民共和國勞動合同法》(簡稱《勞動合同法》)的適用？如果境內船東乙為自然人，在以侵權為訴因時，王某(或其近親屬)與乙之間應適用《中華人民共和國侵權責任法》(簡稱《侵權責任法》)第35條②《侵權責任法》第35條：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任?！钡臍w責原則還是《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(簡稱《人身損害司法解釋》)第11條③《人身損害司法解釋》第11條第1款：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。”的歸責原則？

問題3：如果境內船東乙為自然人，乙與王某簽訂了雇傭合同，王某(或其近親屬)能否選擇以違約責任或以侵權責任為基礎向乙提起訴訟？如果境內船東乙為法人，乙與王某簽訂了勞動合同，并且參加了工傷保險，王某(或其近親屬)能否在主張工傷保險賠償的同時向乙主張侵權損害賠償？在A船和B船是互有過失碰撞時，王某(或其近親屬)應如何主張權利？

二、法律關系識別

《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》(簡稱《海訴法》)第6條④《海訴法》第6條第2款第5項：“因海船的船員勞務合同糾紛提起的訴訟，由原告住所地、合同簽訂地、船員登船港或者離船港所在地、被告住所地海事法院管轄?！币幎?，因海船的船員勞務合同糾紛提起的訴訟，由海事法院管轄。關于《民事案件案由規定》⑤《民事案件案由規定》第七部分海事海商糾紛第十九類第206種的“船員勞務合同糾紛”。中“船員勞務合同糾紛”的范圍如何界定一直存有爭議。審判實踐中，“船員勞務合同糾紛”一直是個廣義的概念，該案由下，當事人之間的法律關系可能被識別為雇傭合同關系、承攬合同關系、勞動合同關系等多種法律關系。合同關系不同，適用的侵權責任歸責原則也不盡相同⑥例如，根據《人身損害司法解釋》第10條和第11條的規定，承攬合同下承攬人在完成工作過程中造成自身損害和雇傭合同下雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害的歸責原則就不同。，因而廣義的“船員勞務合同”項下船員人身傷亡賠償糾紛案件的法律適用具有不確定性，筆者僅對“船員勞務合同”中最常見且數量也是最多的船員雇傭合同進行論述。

(一)雇傭關系與勞動關系辨析

雇傭關系，即“雇傭勞動方式中生產資料的所有者(通常稱之為雇主)和勞動者(通常稱之為雇員)之間就勞動過程的實現和勞動成果的分配而發生的社會關系。”[1]24雇傭關系的內容在客觀上主要由雇傭勞動方式所決定，在不同時代、不同社會體制下，雇傭關系的本質特征體現在：(1)以雇主和雇員的合意為基礎；(2)雇主指揮雇員從事勞動，雇員在勞動過程中必須服從這種指揮；(3)雇主受領勞動過程中產生的成果，并向雇員給付約定的報酬。[1]24-27勞動關系有廣義和狹義之分，學界通常從狹義上將其理解為個別勞動關系，即“勞動力所有者(勞動者)與勞動力使用者(用人單位)之間，為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系?！盵2]根據勞動關系的基本法理，判斷勞動關系的基本思路是：(1)主體適格；(2)以勞務給付為主要內容；(3)接受勞務一方與提供勞務一方具有“從屬性”。[3]84-105雇傭關系與勞動關系之間的區別和聯系，中國理論界存在“雇傭關系與勞動關系相互獨立說”“雇傭關系是特殊的勞動關系說”“勞動關系是具有從屬性的雇傭關系說”等觀點，“勞動關系是具有從屬性的雇傭關系說”在當前中國法學界占統治地位。[1]181-186

(二)“應然”視角下的法律關系識別

從勞動法產生和發展的歷史來看，早期的勞動力雇傭沿用羅馬法的體系，完全被作為財產關系來調整，隨著大工業的不斷興起和發展，保護處于弱勢地位的勞動者成為社會發展的需要，但在保持民法品格的限度內又難以達到平衡合同雙方“力量”的目的，因此沖破民法理念和制度的束縛，通過立法尋求公權力的介入以實現保護處于弱勢地位的勞動者的目的。由此不難看出，勞動法起源于私法，又從私法中獨立出來成為獨立法律部門，作為勞動法調整對象的勞動關系是雇傭關系產業化和私法公法化的結果。[3]35-41不同于雇傭合同，勞動合同的法律調整有國家公權力的介入，因而勞動合同不能簡單適用合同自由原則，而是需要在強制性法律規定的標準之上，由合同雙方當事人協商訂立。一方面，不能否認勞動法的社會法屬性和勞動關系的公法性；另一方面，也要看到個別勞動關系與雇傭關系的同質性。“應然”視角下區分雇傭關系與勞動關系，從根本上是法律的價值判斷問題，即在特定的當事人之間，對其法律關系的調整，是否需要引入具有公法性的強制性法律規范使得合同雙方當事人達到“力量”上的平衡。

(三)現行法之司法應對

1.現行法下的雇傭關系與勞動關系

法律上，中國目前沒有關于雇傭合同和雇傭關系的明確定義，《人身損害司法解釋》第9條第2款規定：“從事雇傭活動，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動?！庇纱丝梢?，雇傭關系應當指受雇人按照雇主的指示或授權為其提供勞動服務并獲取報酬的關系，而雇傭合同就是受雇人與雇主之間建立的明確雙方權利義務的協議。《勞動法》中，勞動合同被明確定義為“勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議”①《勞動法》第16條第1款：“勞動合同是勞動者與人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議?！?，同時《勞動法》還將用人單位的范圍限定為中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織，后經《勞動合同法》擴大到民辦非企業單位。由此可見，勞動關系是勞動者與特定主體，即中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位之間形成的法律關系。

2.船員雇傭合同與船員勞動合同

《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第31條規定：“船員，是指包括船長在內的船上一切任職人員?！睆暮Ｊ路ㄔ旱墓茌牱秶鷣砜矗瑔T勞務(勞動)合同中的“船員”是指在符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》(簡稱《海訴法司法解釋》)第3條②《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》第3條：“海事訴訟特別程序法第六條規定的海船指適合航行于海上或者通海水域的船舶?！币幎ǖ拇先温毜囊磺腥藛T。當雇傭合同、勞動合同中提供勞務的一方具有“船員”這一特殊身份時，便產生了船員雇傭合同和船員勞動合同。立足于現行法，在合同依法成立有效的前提下，船員雇傭合同與船員勞動合同的主要區別在于合同主體不同：當與船員訂立合同的是中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位時，應當識別為船員勞動合同關系；當與船員訂立合同的是中華人民共和國境內的自然人(不包括個體經濟組織業主)時，應當識別為船員雇傭合同關系。

3.船員勞務派遣下的法律關系

透射式GaN光電陰極的入射光光路是先經過襯底材料,再透過緩沖層,最后才能作用于GaN光電發射層(參見圖4)[20]。如果緩沖層-發射層界面處缺陷較多,在此處被復合的光電子也會增多,造成陰極的光電發射性能變差,所以透射式GaN陰極光電發射效率的高低會受到緩沖層-發射層界面質量的影響。

根據《勞動合同法》第58條第1款③《勞動合同法》第58條第1款：“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況?！焙偷?9條第1款④《勞動合同法》第59條第1款：“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任?！钡囊幎?，勞務派遣法律關系是形成于勞動者、勞務派遣單位(用人單位)、接受以勞務派遣形式用工的單位(用工單位)之間的三方法律關系。長期以來存在于船員勞務市場上的涉及船員、船員服務機構和船東三方之間的關系，便是這種勞務派遣形式的生動體現。然而，一方面，由于《勞動合同法》上勞務派遣法律關系中的用人單位和用工單位具有特定性；另一方面，由于船員勞務市場上自由船員和居間介紹自由船員的船員服務機構大量存在，所以船員勞務派遣形式下，并不一定形成《勞動合同法》上的勞務派遣法律關系。在“船員勞務派遣”形式下，根據《中華人民共和國船員條例》(簡稱《船員條例》)第27條⑤《船員條例》第27條第1款：“船員用人單位應當依照有關勞動合同的法律、法規和中華人民共和國締結或者加入的有關船員勞動與社會保障國際條約的規定，與船員訂立勞動合同?！焙偷?4條⑥《船員條例》第44條第1款：“船員服務機構為船員用人單位提供船舶配員服務，應當督促船員用人單位與船員依法訂立勞動合同。船員用人單位未與船員依法訂立勞動合同的，船員服務機構應當終止向船員用人單位提供船員服務?！钡囊幎?，船員服務機構有督促用人單位與船員簽訂勞動合同的義務，所以當船員與境內船東簽訂了勞動合同并與船員服務機構簽訂了就業中介服務協議時，可以將船員與船員服務機構之間的法律關系識別為居間合同關系，將船員與境內船東之間的法律關系識別為勞動現行法下前文案例中，如果境內船東乙是法人，則在王某與乙簽訂了勞動合同時，應將王某和甲之間識別為居間合同法律關系，將王某與乙之間識別為勞動合同法律關系；在王某未與乙簽訂勞動合同時，將王某、甲和乙之間識別為《勞動合同法》上的勞務派遣法律關系。如果境內船東乙是自然人，則應將王某與甲之間識別為勞動合同法律關系，將王某與乙之間識別為雇傭合同法律關系，將甲與乙之間識別為民事合同法律關系。

合同關系(參見圖1)。當船員與境內船東未簽訂勞動合同時，區分境內船東是自然人或法人，將船員、船員服務機構和境內法人船東之間的法律關系識別為勞務派遣法律關系(參見圖2)；將船員與船員服務機構之間的法律關系識別為勞動合同關系，將船員與境內自然人船東之間的法律關系識別為雇傭合同關系，將船員服務機構與境內自然人船東之間的法律關系識別為民事合同關系①具體合同性質與內容因船員服務機構與自然人船東的意思表示和約定的不同而有所不同。(參見圖3)。

圖1 船員與境內船東簽訂勞動合同的情況

圖2 船員與境內船東未簽訂勞動合同且船東為法人的情況

圖3 船員與境內船東未簽訂勞動合同且船東為自然人的情況

三、法律適用

(一)現行法下法律適用的一般問題

關于雇傭關系與勞動關系的法律調整應采“統一調整說”還是“分別調整說”，學界一直存在爭議。[3]107-112有觀點認為《勞動法》與《勞動合同法》是通過構建勞動關系主體資格體系來解決勞動關系主體的認定問題，并且認為這“會極大地限制勞動法的適用范圍，侵害勞動者尤其是那些最需要勞動法保護的勞動者的合法權益”，[1]186-191由此可見，盡管通過主體認定來識別勞動關系并判斷是否適用《勞動法》和《勞動合同法》理論上尚存爭議，但因現行法的價值選擇如此，司法實踐中，一般情況下仍應通過主體認定來識別法律關系并判斷法律適用。在中國現有法律體系下，勞動法的法律屬性是社會法，是獨立的法律部門。一方面，現行法關于雇傭關系與勞動關系的法律調整采取的是非此即彼的模式：要么屬于勞動關系，受《勞動法》和《勞動合同法》調整，要么不屬于勞動關系，受民法調整；另一方面，在學科分類上，勞動法又屬于民商法類，勞動法規沒有規定的，民法兜底。因此，在承認勞動法是社會法的基礎上，在現行法的適用上，可以將《勞動法》與《勞動合同法》比照為民法的特別法理解和適用，遵循特別法優于一般法的原則。

船員與境內船東形成雇傭合同法律關系時的船員人身傷亡賠償糾紛案件中，在船員與雇主之間應當依船員選擇違約或侵權為訴因而適用《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)、《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)、《侵權責任法》《海商法》和《人身損害司法解釋》；存在第三方侵權的，船員與第三方之間適用《民法通則》《侵權責任法》《海商法》和《人身損害司法解釋》。船員與境內船東形成勞動合同法律關系時的船員人身傷亡賠償

① 《人身損害司法解釋》第11條第3款：“屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定?！?/p>

② 參見寧波海事法院(2011)甬海法事初字第35號民事判決書、浙江省高級人民法院(2011)浙海終字第123號民事判決書。

③ 參見北海海事法院(2011)北海事初字第18號民事判決書。

糾紛案件中，在船員與用人單位之間應當適用《勞動法》《勞動合同法》《海商法》《中華人民共和國社會保險法》(簡稱《社會保險法》)和《工傷保險條例》①；存在第三方侵權的，船員與第三方之間適用《民法通則》《侵權責任法》《海商法》和《人身損害司法解釋》。

(二)現行法下法律適用的特殊問題——《勞動法》與《勞動合同法》的適用

司法實踐中，如果與船員訂立合同的是中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位，但是合同雙方一致主張二者之間形成的是雇傭合同關系的，能否排除《勞動法》和《勞動合同法》的適用？如果與船員訂立合同的是中華人民共和國境內的自然人(不包括個體經濟組織業主)，但合同雙方約定適用《勞動法》和《勞動合同法》的，是否應該適用《勞動法》和《勞動合同法》？上述疑問可以從兩個方面加以考慮。

一方面，《勞動法》和《勞動合同法》對勞動關系的主體適用范圍作了限定，有相當一部分從事有酬勞動的關系被排除在《勞動法》和《勞動合同法》的適用范圍外，通過主體認定來識別勞動關系并判斷是否適用《勞動法》和《勞動合同法》理論上尚存爭議。

另一方面，從勞動立法的目的來看，正是為了保護在勞動關系中處于相對弱勢的勞動者的利益，才通過國家立法來干預勞動關系，故而勞動合同不能簡單地適用合同自由原則，而是需要在《勞動法》和《勞動合同法》關于最低工資標準、最高工作時間、法定休息休假、勞動安全衛生保護等方面的強制性法律規定的標準之上，由合同雙方當事人協商訂立。

因此，在符合《勞動法》和《勞動合同法》主體限定性要求的船員和中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位之間訂立的船員勞動合同，不應排除《勞動法》和《勞動合同法》中強制性法律規范的適用。反之，在不符合《勞動法》和《勞動合同法》主體限定性要求的船員和中華人民共和國境內的自然人(不包括個體經濟組織業主)之間訂立的船員雇傭合同，合同雙方約定適用《勞動法》和《勞動合同法》的，基于合同自由原則和維護船員權益的考慮，應該認為合同當事人之間的約定有效，適用《勞動法》和《勞動合同法》。

(三)現行法下法律適用的特殊問題——《侵權責任法》第35條與《人身損害司法解釋》第11條的競合

司法實踐中，在以侵權為訴因的船員與境內船東形成雇傭合同法律關系時的船員人身傷亡賠償糾紛案件中，船員與境內船東之間應適用《侵權責任法》第35條的歸責原則②還是《人身損害司法解釋》第11條的歸責原則③存在認識上的分歧。從《侵權責任法》的立法背景和立法過程來看，一方面，《人身損害司法解釋》實施之后至《侵權責任法》實施之前，對于現實生活中家政服務領域發生的保姆、家庭裝修工人等遭受人身損害適用《人身損害司法解釋》第11條對雇主是否公平引起了熱議；[4]另一方面，《侵權責任法》的立法過程中，至第二次審議稿尚無第35條內容，更有學者認為，該條不應規定在《侵權責任法》中，[5]由此可見，《侵權責任法》第35條是為了回應社會熱議，在家政服務領域對《人身損害司法解釋》第11條的矯正。在法律適用上，應對《侵權責任法》第35條中“個人之間形成勞務關系”作限縮性解釋，僅適用于不具有隸屬支配關系的生活領域個人之間形成的勞務關系。[6]因船員與境內船東之間形成的法律關系存在于生產經營領域且具有隸屬和支配關系而不能被納入《侵權責任法》第35條的個人勞務關系，故在以侵權為訴因的船員與境內船東形成雇傭合同法律關系時的船員人身傷亡賠償糾紛案件中，船員與境內船東之間應適用《人身損害司法解釋》第11條的歸責原則。

現行法下前文案例中，如果境內船東乙為法人，那么乙作為符合《勞動法》和《勞動合同法》主體限定性要求的用人單位，即使乙與王某一致主張二者之間形成雇傭合同關系，亦不應排除《勞動法》和《勞動合同法》的適用。如果境內船東乙為自然人，在以侵權為訴因時，王某(或其近親屬)與乙之間應適用《人身損害司法解釋》第11條的歸責原則。

四、責任競合

在大陸法系的民法理論中，同一行為同時構成契約責任與侵權責任的，就其效果而言，因“兩者均以損害賠償為給付之內容，故債權人不得為雙重請求”，[7]593此所謂契約責任與侵權責任之競合?，F行法下，工傷保險賠償責任和雇主責任的構成均不以過錯為要件，適用無過錯責任原則，[8]161-162因此船員在履行勞務(勞動)合同中自身受到傷害，以境內船東為被告提起訴訟時，同時滿足契約責任和侵權責任的構成要件，發生違約責任或工傷保險賠償責任與侵權責任(侵權損害賠償責任)的競合。

(一)“應然”視角下的責任競合

契約責任與侵權責任競合時，二者的關系問題，學界主要有“法條競合說”“請求權競合說”(包括“請求權自由競合說”和“請求權相互影響說”)和“請求權規范競合說”等學說。[7]593-596臺灣學者王澤鑒先生在對上述學說進行分析并對臺灣地區判決進行檢討后，認為“請求權規范競合說”①即“同一事實同時具備侵權行為及債務不履行之要件，且均以損害賠償為給付內容時，僅產生一項請求權，具有兩個法律基礎，其內容系結合兩項基礎規范而決定之，債權人得主張對其有利之部分，但應特別斟酌法律之目的。”參見王澤鑒：《民法學說與判例研究(重排合訂本)》，北京大學出版社2015年版，第599-600頁。較為合理，并得出結論：“契約責任與侵權責任之關系歷經長期討論，依然眾說紛紜，尚無定論。在可預見之將來，亦難有一致之見解。但經各國(地區)判例、學說之研究，已建立一項基本共同認識，即決定契約責任與侵權責任之關系，不能純依邏輯推理，而應探求立法意旨及平衡當事人之利益?！盵7]600

在船員與境內船東形成雇傭合同法律關系時的船員人身傷亡賠償糾紛案件中，存在違約責任與侵權責任的競合?！皯弧币暯窍?，根據“請求權規范競合說”和侵權責任法的基本法理，應作如下處理：(1)具有兩個法律基礎，僅產生一項請求權，債權人享有訴權選擇權，可以違約責任或侵權責任為基礎行使請求權；(2)請求權的內容結合兩項基礎規范而決定，債權人可以主張對其有利之部分，但應特別斟酌法律之目的；(3)存在第三人侵權時，雇主無過錯的，構成競合侵權行為，[9]雇主與第三人承擔不真正連帶責任，雇主為中間責任人，第三人為最終責任人，債權人可以選擇雇主或第三人承擔損害賠償責任，只能“擇一”行使，選擇一個請求權實現后，其他請求權消滅；(4)存在第三人侵權時，雇主有過錯的，構成共同侵權行為，雇主與第三人承擔連帶責任，雇主與第三人對外承擔整體責任，對內依其過錯程度和行為的原因力不同，對自己的責任份額負責；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。

在船員與境內船東形成勞動合同法律關系時的船員人身傷亡賠償糾紛案件中，存在工傷保險賠償責任與侵權損害賠償責任的競合。在處理工傷保險賠償責任與侵權損害賠償責任的競合問題上，存在“擇一選擇模式”“替代模式”“兼得模式”和“補充模式”等不同立法模式。[8]175-180因設立工傷保險制度的目的在于保障因工作遭受事故傷害的職工獲得醫療救治和經濟補償，分散用人單位的工傷風險②《工傷保險條例》第1條：“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業康復，分散用人單位的工傷風險，制定本條例?！?，而不是替代用人單位的侵權責任，所以，就工傷保險賠償責任和用人單位的侵權損害賠償責任而言，實際上只存在一個以用人單位的侵權責任為基礎的請求權，只不過通過設立工傷保險制度，分散一部分用人單位的侵權責任，所以工傷保險賠償責任與侵權損害賠償責任的競合事實上包括：(1)內部競合，即被工傷保險賠償責任分散的用人單位的侵權損害賠償責任和用人單位的侵權損害賠償責任之間的關系問題；(2)外部競合，即用人單位的侵權損害賠償責任與存在第三人侵權時第三人的侵權損害賠償責任之間的關系問題。“應然”視角下，考慮工傷保險制度和侵權制度的價值基礎和功能，有效平衡主體間的權益，遵循平等保護、充分救濟的基本原則，應作如下處理：(1)內部競合時，采用單向的“補充模式”，即工傷保險賠償“低于”③因工傷保險中，勞動者除可獲得財產上的損害賠償外，還可獲得“人身性待遇”，如工傷醫療期內，一般不得解除、終止勞動合同關系，所以此處的“低于”“高于”是債權人價值判斷的結果而非單純的賠償數額相較的結果，下文同。用人單位的侵權損害賠償時，債權人有權就“差額部分”④“差額部分”指依工傷保險賠償計算的損害賠償額與依侵權損害賠償計算的損害賠償額之差。要求用人單位承擔侵權損害賠償責任；工傷保險賠償“高于”用人單位的侵權損害賠償時，債權人有權取得工傷保險賠償⑤因工傷保險制度屬于社會保險法下的法律制度，其法律屬性為社會法，工傷保險賠償“高于”用人單位侵權損害賠償的部分，屬于公權力創設的社會福利，不應予以削減。。(2)外部競合時，構成競合侵權行為的，債權人可以“擇一”行使，用人單位為中間責任人，第三人為最終責任人；構成共同侵權行為的，用人單位與第三人承擔連帶責任。

(二)現行法之司法應對——違約責任與侵權責任之競合

根據《合同法》第122條⑥《合同法》第122條：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”的規定，當事人享有訴權選擇權，既可以違約責任為請求權之基礎提起訴訟，也可以侵權責任為請求權之基礎提起訴訟。當存在第三人侵權時，雇主無過錯的，根據《人身損害司法解釋》第11條第1款的規定，賠償權利人既可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任，雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償；雇主有過錯的，根據《侵權責任法》第8條①《侵權責任法》第8條：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”、第13條②《侵權責任法》第13條：“法律規定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任?！?、第14條③《侵權責任法》第14條：“連帶責任人根據各自責任大小確定相應的賠償數額；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任?！钡囊幎ǎ椭骱偷谌顺袚B帶責任。現行法的規定符合“應然”視角下處理違約責任與侵權責任競合的基本原則。

(三)現行法之司法應對——工傷保險賠償責任與侵權損害賠償責任之競合

現行法涉及工傷保險賠償責任與侵權損害賠償責任關系問題的法律規范主要有：《社會保險法》第38條④《社會保險法》第38條：“因工傷發生的下列費用，按照國家規定從工傷保險基金中支付：(一)治療工傷的醫療費用和康復費用；(二)住院伙食補助費；(三)到統籌地區以外就醫的交通食宿費；(四)安裝配置傷殘輔助器具所需費用；(五)生活不能自理的，經勞動能力鑒定委員會確認的生活護理費；(六)一次性傷殘補助金和一至四級傷殘職工按月領取的傷殘津貼；(七)終止或者解除勞動合同時，應當享受的一次性醫療補助金；(八)因工死亡的，其遺屬領取的喪葬補助金、供養親屬撫恤金和因工死亡補助金；(九)勞動能力鑒定費。”、第39條⑤《社會保險法》第39條：“因工傷發生的下列費用，按照國家規定由用人單位支付：(一)治療工傷期間的工資福利；(二)五級、六級傷殘職工按月領取的傷殘津貼；(三)終止或者解除勞動合同時，應當享受的一次性傷殘就業補助金?！薄⒌?1條⑥《社會保險法》第41條第1款：“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付?！钡?1條第2款：“從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應當由用人單位償還。用人單位不償還的，社會保險經辦機構可以依照本法第六十三條的規定追償?！?、第42條⑦《社會保險法》第42條：“由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償?！保肚謾嘭熑畏ā返?條、第13條、第14條及《人身損害司法解釋》第12條⑧《人身損害司法解釋》第12條第1款：“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理?！钡?2條第2款：“因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持?！?。司法實踐中目前的通行觀點是：《人身損害司法解釋》第12條第1款在工傷保險賠償責任與用人單位的侵權損害賠償責任的競合上，采取了“替代模式”；《人身損害司法解釋》第12條第2款在工傷保險賠償責任與第三人的侵權損害賠償責任的競合上，采取了“兼得模式”。然而，根據《人身損害司法解釋》的制定過程，[8]180-185《人身損害司法解釋》第12條的模糊措辭實際上是“鑒于有關部門和學者對于工傷保險賠償和民事賠償的協調機制尚有分歧意見，一時難以統一，而工傷保險賠償糾紛又屬于勞動爭議案件，故在本解釋中暫時不作規定，留待日后再作解釋?！盵8]185所以筆者認為，《人身損害司法解釋》第12條實際上是處理工傷保險賠償與侵權損害賠償之競合問題程序上的法律規范。程序上，“告知其按《工傷保險條例》的規定處理”限制了未取得工傷保險賠償的債權人要求用人單位承擔侵權損害賠償責任的訴權，但未限制未取得工傷保險賠償的債權人要求侵權第三人承擔侵權損害賠償責任的訴權。對于《人身損害司法解釋》第12條的理解，不能單純從文義上進行解釋，還應包括價值判斷，“價值判斷在法律制度中所起的主要作用在于它們被整合進了作為審判客觀淵源的憲法規定、法規以及其他種類的規范之中。法官們在解釋這些淵源時，往往必須弄清楚它們得以頒布與認可所賴以為基的目的和價值論方面的考慮?！盵10]因此，對現行法律規范進行目的解釋，使法律適用的結果更趨近“應然”視角下處理工傷保險賠償責任與侵權損害賠償責任競合的結果，才能更好地平衡當事人利益。綜上，筆者建議司法實踐中對船員與境內船東形成勞動合同法律關系時的船員人身傷亡賠償糾紛案件中工傷保險賠償責任與侵權損害賠償責任的關系作如下處理。

第一，在無第三人侵權的情況下，適用《社會保險法》第38條、第39條、第41條及《人身損害司法解釋》第12條第1款。因《人身損害司法解釋》第12條第1款已經明確“賠償權利人請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理?！奔闯绦蛏献裱ｋU基金“先付原則”，未取得工傷保險賠償的債權人起訴用人單位承擔侵權損害賠償責任的，法院不予受理并告知其按《工傷保險條例》的規定處理；取得工傷保險賠償的債權人起訴用人單位要求其承擔工傷保險賠償“低于”用人單位的侵權損害賠償之“差額部分”的，法院應予受理并在實體上就“差額部分”對其訴訟請求予以支持⑨因《人身損害司法解釋》第12條第1款“告知其按《工傷保險條例》的規定處理”的模糊措辭并未明文禁止取得工傷保險賠償的債權人起訴用人單位要求其承擔工傷保險賠償“低于”用人單位的侵權損害賠償之“差額部分”，所以此處應對《人身損害司法解釋》第12條第1款進行目的解釋，允許就此“差額部分”提出訴訟請求之可能的存在。。

第二，在有第三人侵權(用人單位無過錯)的情況下，適用《社會保險法》第42條(對“工傷醫療費用”進行擴大解釋至可以填補的損害賠償項目①“可以填補的損害”指可以通過金錢計算并填補的受害人的財產上的損害?！翱梢蕴钛a的損害賠償項目”包括：工傷保險賠償項目中的原工資福利、醫療費、護理費、住院伙食補助費、交通費、外省市就醫食宿費、康復治療費、輔助器具費、供養親屬撫恤金、喪葬補助金；侵權損害賠償項目中的誤工費、醫療費、護理費、住院伙食補助費、交通費、外省市就醫食宿費、康復費(包括康復護理費、適當的整容費、后續治療費)、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費、喪葬費。參見鐘健生、溫金來、蔣橋生：《工傷保險待遇與第三人侵權賠償競合的裁判規則》，載《人民司法》2015年第7期，第48-51頁。)和《人身損害司法解釋》第12條。未取得工傷保險賠償的債權人起訴用人單位承擔侵權損害賠償責任的，法院不予受理并告知其按《工傷保險條例》的規定處理。未取得工傷保險賠償的債權人起訴第三人承擔侵權損害賠償責任的，法院應予受理，對于可以填補的損害賠償項目，在第三人應承擔的依侵權損害賠償計算的合計金額范圍內，社會保險行政部門不再支付工傷保險賠償，但依工傷保險賠償計算的合計金額高于前述第三人應承擔的金額時，社會保險行政部門對其差額仍應予以支付；對于無法填補的損害賠償項目，第三人承擔依侵權損害賠償計算的合計金額，社會保險行政部門支付依工傷保險賠償計算的合計金額。已取得工傷保險賠償的債權人起訴用人單位承擔侵權損害賠償責任的，法院應予受理，因用人單位無過錯時，構成競合侵權行為，而《人身損害司法解釋》第11條第3款②《人身損害司法解釋》第11條第3款：“屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定?！庇置鞔_規定勞動關系不適用《人身損害司法解釋》第11條，中國現行法下又無其他法律規范明文規定第三人單方侵權造成勞動者人身傷亡時用人單位與第三人的連帶責任，所以對工傷保險賠償“低于”用人單位的侵權損害賠償之“差額部分”的訴訟請求應予支持，其余部分不應支持。已取得工傷保險賠償的債權人起訴第三人承擔侵權損害賠償責任的，法院應予受理，對于可以填補的損害賠償項目，在第三人應承擔的依侵權損害賠償計算的合計金額高于依工傷保險賠償計算的合計金額的差額部分范圍內支持債權人的訴訟請求；對于無法填補的損害賠償項目，在第三人應承擔的依侵權損害賠償計算的合計金額范圍內支持債權人的訴訟請求。值得說明的是，在有第三人侵權的情況下涉及社會保險行政部門的訴訟地位問題，但法律又無明文規定，考慮到將社會保險行政部門追加為案件當事人可能造成行政部門的訴累，但社會保險行政部門對訴訟結果全然不知又可能因誠信缺失損害國家利益，所以筆者建議法院在該種情況下，可以采取適當方式通知社會保險行政部門。

第三，有第三人侵權(用人單位有過錯)的情況下，適用《社會保險法》第42條(對“工傷醫療費用”進行擴大解釋至可以填補的損害賠償項目)、《侵權責任法》第8條、第13條、第14條和《人身損害司法解釋》第12條。在第三人與用人單位(用人單位有過錯)復合侵權的情況下，程序上的處理規則同上文第三人單方侵權(用人單位無過錯)時的處理規則，但因此時構成用人單位與第三人的共同侵權，《侵權責任法》第8條明文規定由共同侵權人承擔連帶責任，所以尚有以下幾點區別：債權人單獨起訴用人單位或第三人的，應追加另一方為共同被告；對債權人，用人單位一方面需承擔工傷保險賠償“差額部分”的補充責任，另一方面需承擔與第三人的連帶責任，對于可以填補的損害項目，依工傷保險賠償計算的合計金額范圍內免除用人單位的責任和第三人的連帶責任；用人單位和第三人之間，根據各自責任大小確定相應的賠償數額，難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。

現行法下前文案例中，如果境內船東乙為自然人，王某(或其近親屬)可以選擇以違約責任為或以侵權責任為基礎向乙提起訴訟。如果境內船東乙為法人，王某(或其近親屬)只能在主張工傷保險賠償后再向乙主張侵權損害賠償。在A船和B船是互有過失碰撞時，王某(或其近親屬)應在主張工傷保險賠償后，在可以填補的損害賠償項目上“就高”、在無法填補的損害賠償項目上“兼得”計算訴訟請求的數額，將乙和丙列為共同被告，由乙和丙承擔連帶賠償責任，向有管轄權的海事法院提起訴訟。

五、結語

有觀點認為：“司法的歸司法，立法的歸立法。”對于司法實踐中存在的爭議問題，應由立法部門通過立法解決。[11]然而，一方面，在立法“缺失”的情況下，法官不得不面對的現實是，立法的過程是漫長的，單純將希望寄托于立法并不能解決個案公正裁判的問題；另一方面，在立法“健全”的情況下，司法也不是輸入案件事實就能自動匹配法律規范得出裁判結果的活動，司法過程中必然包括法官的價值判斷。因此，船員勞務(勞動)合同項下人身傷亡賠償糾紛案件被明確納入海事法院的管轄范圍后，分析“應然”視角下的法律關系識別、法律適用及責任競合等問題是良法之治的內在需求。[12]通過主體認定來識別勞動關系并判斷是否適用《勞動法》和《勞動合同法》是現行法的價值選擇，司法實踐中，出于維護法律明確性和指引性的考慮，在立法已做價值選擇的范疇內，除非會造成個案的極大不公，否則法官只能通過主體認定來識別法律關系并判斷法律適用。對于工傷保險賠償和侵權損害賠償的協調機制問題，現行法沒有作出明確的價值選擇，所以法官需要弄清楚“應然”視角下的處理原則，并在解釋和適用相關法律規范時盡可能趨近“應然”狀態。以往，因工傷保險賠償和侵權損害賠償適用不同的鑒定標準，如何“補差”成為實踐操作的障礙，在《人體損傷致殘程度分級》施行后，這種障礙已經消除，司法實踐中，對法律規范進行目的解釋和擴大解釋，在處理工傷保險賠償和侵權損害賠償的競合上更好地平衡當事人利益，應當成為法官的價值判斷與選擇。

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Theidealjudicialresponsetopersonalinjuryanddeathcompensationdisputesundercrewemploymentcontracts

SUN Guang，YAN Jing-ru

(Maritime Tribunal，Dalian Maritime Court，Dalian 116001，China)

The main disputes arising from personal injury and death compensation cases under crew employment contracts in legal practice are first deliberated in this article. On the one hand, this article analyzes the identification of legal relationship, the law application and the concurrent liability issues regarding personal injury and death compensation cases under crew employment contracts from an ideal perspective. On the other hand, basing on the current laws, it is proposed that the identification of legal relationships and the choosing of which law to apply should be done through the identification of subjects in the legal practice. Further, according to the principles in solving the concurrent liability between employment injury insurance and tort from an ideal perspective, it is recommended that teleological interpretation and amplified interpretation should be used to interpret the legal provisions so as to balance the interests of the disputing parties.

employment contract；personal injury and death of crew；application of law；concurrent liability

2017-06-30

孫光(1974-)，女，遼寧大連人，法學博士，大連海事法院海事庭庭長，E-mail:sunny4321@yeah.net；閆婧茹(1987-)，女，黑龍江大興安嶺人，大連海事法院海事庭副主任科員，E-mail:yanjingru87@163.com。

DF961.9

A

2096-028X(2017)03-0076-09