淺談外交保護中的國籍因素

（華東政法大學，上海 200063）

海外 OVERSEAS

淺談外交保護中的國籍因素

王順

（華東政法大學，上海 200063）

國籍，表明了一個人與一個國家的固定聯系。既是一個公民在國內的法律資格標志，也是決定其在國際上能否受到外交保護的最根本依據。國家依據國籍來對本國國民和法人進行屬人管轄或保護性管轄，從而保障好具有本國國籍的國民和法人的利益。那么對于沒有國籍的難民，其法律地位又該如何界定？關于雙重或多重國籍現象下產生的外交保護問題該如何界定，國籍因素在外交保護中的發展歷程如何，本文將具體闡述國籍因素對外交保護的意義和影響。外交保護；雙重或多重國籍；難民；跨國公司

1 外交保護的相關理論

1.1 關于“瓦特爾擬制”

瑞士法學家瓦特爾曾在自己的論著中曾經寫過：“任何對國家做下錯事的人，侵害國家的權利、擾亂其和平或者以任何方式對其造成損害，那么無論他是誰都將被宣布為敵人，并且受到公正的審判。任何人不公正地對待一國國民，就間接地對該國造成了損害，而該國必須保護其國民。受損害個人所屬的主權國家必須對這種行為進行報復，并且如果可能，應當強迫侵害者滿足自己所有要求或者對他實施懲罰，否則公民將無法從國內社會的主要目標（即保護）獲益。”他是外交保護制度的開創性學者，他的這段論述被稱為是“瓦特爾擬制”。

由于個人不是國際法的主體，國家才是國際法的主體，國家與個人之間以國籍相互聯系；個人效忠國家，那么國家就會保護個人。對個人的損害就是對國家的損害，國家可以通過主張國際法權利來保障個人權利，包括索賠權。根據瓦特爾擬制，可以將個人權益上升為國家權力，國家通過保護個人的利益使國家利益得以保護。

1.2 外交保護的概念及其性質

外交保護的定義是指，當本國國民在國外的合法權益受到所在國國際不法行為的侵害，且用盡了當地救濟辦法得不到解決時，國家對該外國采取外交行動以保護本國國民的國家行為?！巴饨槐Ｗo”這一概念在不同的歷史時期，國際法委員會或者其文件對其都有不同的定義，其內涵也隨著時代的發展變得更加完善。例如2006年國際法委員會通過的《外交保護條款草案》中就這么定義“外交保護”：外交保護是指一國對于另一國國際不法行為給屬于本國國民的自然人或法人造成損害，通過外交行動或其他和平解決手段援引另一國的責任，以期使該國責任得到履行。

國際社會上的傳統觀點是，外交保護是國家的權利?！锻饨槐Ｗo條款草案》的第19條（a）款有規定：“按照本條款草案有權行使外交保護的國家應：（a）充分考慮行使外交保護的可能性，特別是當發生了重大損害時?！崩?，在卡翁達訴南非共和國總統案中，一部分原告在津巴布韋被逮捕，另一起案件中部分人在赤道幾內亞被捕，在津巴布韋被捕的南非國民可能被引渡到赤道幾內亞，原告向南非最高法院提出訴訟。南非最高法院駁回了原告的訴訟請求，南非憲法法院最后支持原告的上訴請求。2004年，南非憲法法院的判決理由是：第一，政府有義務考慮公民提出的外交保護請求，并作出適當處理。第二，盡管政府有較大的斟酌權，但是要接受憲法控制與司法審查。

在2000年的聯合國外交保護第六次會議上,約翰·杜加爾德(John Dugard)作出了《第一次特別報告》：“禁止將進行武力威脅或使用武力作為外交保護的手段，但營救國民的下列情況除外：第一，保護國未能通過和平手段確保其國民的安全；第二，加害國不愿意或者不能保證保護國國民的安全；第三，保護國國民的人身遭受直接危險；第四，使用武力與局勢的情況相稱；第五，一旦國民被營救即停止使用武力且保護國撤出其部隊?！标P于合法使用武力的情形有以下三種：第一，聯合國安理會授權的軍事行動。第二，國家進行武裝自衛。第三，殖民地、半殖民地人民為爭取民族獨立而進行的武裝斗爭。

中國的立場是“外交保護是國家的權利，而非義務”。《中華人民共和國憲法》第50條規定：中華人民共和國保護華僑的正當的權利和利益，保護歸僑和僑眷的合法權利和利益。不僅如此，在《中華人民共和國憲法》第89條也有規定：“國務院行使下列職權：......保護華僑的正當的權利和利益，保護歸僑和僑眷的合法的權利和利益?！?/p>

2 國籍的爭議性

各國在國籍方面具有兩種具體的權利：對于本國人的屬人管轄和對于外國人的簽證制度。例如1981年的《英國國籍法案》中就將英國的國民分為六個不同的公民身份：英國公民、英國屬土公民、英國海外公民、英國臣民、英國海外臣民和受英國保護人士。國家可以對國內公民的國籍通過頒布法令的方式作出具體規定，這樣看來國籍的確定一般都是依照國內法進行確定的。

在1923年突尼斯和摩洛哥國際法令案中，常設國際法院做出判決：“第一、國籍問題原則上屬于一國國內管轄事項。第二，國家在包括國籍問題在內的屬于其國內管轄的事項上的權利要受國際法規則的限制。”由此確定了“個人國籍原則上依本國法確定”的先例?！俺艘恍O度夸張的例子外，如果國際法對國家國籍主權存在限制的話，那么這種限制已經被證明是很難加以明確的?；蛟S準確界定國際法對國籍主權限制十分困難，但是一些限制很顯然是存在的?！?/p>

由于國際法上的國籍不同于國內法，國籍在國內法和國際法上的范圍往往表現得不同：國內法上的國民可能在國際法上不被承認；國際法上的國民可能不是該國在國內法上的國民；明明是自己的國民，卻要當成外國人對待。同時個人國籍原則上依本國法確定，而且國際法對國籍的規定仍然比較模糊，所以國際社會上對國籍的認定往往會產生爭議。

3 國籍因素在外交保護中的影響

3.1 單一國籍下，外交保護是否以個人與國家存在實質聯系為前提

國際社會上存在兩種不同的觀點：一種觀點是認為個人與國家必須存在實質聯系才能夠提供外交保護。例如1955年國際法院對于諾特鮑姆案的判決就是要求個人與國家必須存在實質聯系。國際法院的判決是，由于諾特鮑姆與列支敦士登沒有實質聯系，所以他的列支敦士登國籍無效。因此，列支敦士登不能為諾特鮑姆向危地馬拉索賠，即不能實施外交保護。

另一種觀點認為提供外交保護不要求個人與國家存在實質聯系，例如在1958年的弗萊根海默案中，弗萊根海默是美國國籍，由于《反猶太法案》的出臺，被迫在意大利賤賣了財產。之后美國為弗萊根海默向意大利賠償委員會求償，意大利賠償委員會則稱，即使弗萊根海默是美國人，但由于他與美國既沒有實質聯系，更沒有定居意愿，所以美國也不能對他實施外交保護。但法院的最后判決稱：“當一個人只有一個國籍時，如果不存在任何混淆可能的情況下，有效國籍理論是不能被適用的?！彼砸琅f判決美國對弗萊根海默的外交保護是成立的，意大利應當依法承擔賠償責任。

晚近的國際法實踐多傾向于弗萊根海默案，也即主張國籍有效性并不以個人與國家存在實質聯系為前提。因為在全球化的今天，嚴格執行有效國籍原則會導致大量無國籍的結果，而每個人都擁有一個國籍已經成為基本人權之一。

3.2 國際社會對于無國籍難民的外交保護

《世界人權宣言》第15條中指出：人人有權享有國籍。而難民往往無國籍，基本沒有國家愿意出面外交保護。難民一般有兩種；一種是公約難民，另一種是章程難民。

《關于難民地位的公約》第1條中提到了“公約難民”的定義:首先，在公約之前已存在的其他國際公約中認定為難民的人；其次，畏懼于1951年1月1日的歐洲事件而不愿意回國的人。這種畏懼是有正當理由的，包括“種族、宗教、國籍、屬于某一社會團體或具有某種政治見解的原因”。1967年的《難民地位議定書》中第1條取消了1951年《關于難民地位的公約》在難民定義上的時間限制（1951年以前）和地理限制（歐洲）。

《聯合國難民署章程》第6條重申了公約難民的定義：聯合國難民署的實踐擴大到其他國際公約承認的難民以及部分國內流離失所者等其他人群。除非同時屬于“公約難民”，否則“章程難民”主要從聯合國難民署的救援行動中受益，并不能完全地享受《公約》和《議定書》給予難民在政治、經濟和社會等方面的各種待遇。

我們反觀歐洲的難民潮問題：由于阿富汗、敘利亞、索馬里、蘇丹、剛果（金）等國家的戰亂和沖突加劇，導致了歷史上一次規模巨大的難民潮。這次難民潮的發生對于歐洲的難民政策有了重大的影響。例如1992年簽訂的《馬斯特里赫特條約》要求歐盟成員國采取統一的難民政策；1997年簽訂的《阿姆斯特丹條約》將“公約難民”作為成員國認定難民的最低標準。

在實踐中，歐盟實際執行的難民標準比“公約難民”更加嚴格。難民若是無法獲得承認的地位，則會淪為非法移民，其生命和自由也不會得到保護?？梢姡瑲W洲國家對于無國籍人員的保護具有很高的要求，難民想要得到保護并非易事，首先就必須獲得法律的認可。但往往在實踐中，由于國家政局動亂、局勢緊迫，難民的地位往往并非能夠完全符合歐盟國家對于“難民”身份的標準。

3.3 若具備雙重或多重國籍，其中一國籍國能否針對另一國籍國進行外交保護

對此國際社會的歷史上也有兩種不同的觀點：

一種觀點是“無責任原則”，即國家對于本國國民的一切行為都應當排除在外交保護的范疇之外。例如1871年的亞歷山大案，亞歷山大依照血統主義是蘇格蘭人，依照出生地主義是美國人。當英國代表亞歷山大向美國索賠時，1871年的英美仲裁協議的最后結果是，仲裁庭認為英國不可以向美國提出索賠，也不認可他國政府可以代表本國的國民進行干預。聯合國在1949年的相關咨詢意見案中提到：“不為本國國民針對其另一國籍國實施保護的國家實踐已經成為通常做法”。另一方面“無責任原則”有一個嚴重的缺陷就是剝奪了主要國籍國的保護權。例如，若與個人無實質聯系的B國通過強制賦予該個人以B國的國籍，之后就對其進行生命或財產上的侵害，那么與該個人有實質聯系的A國就無法對其進行外交保護。

另一種觀點是“主要國籍國原則”，即主要國籍國在外交保護中占據主導因素。判定“主要國籍”的主要標準有：慣常居住地、在每一個國籍國的逗留時間、入籍的日期、財產關系、親屬關系、語言情況、社會福利等諸多因素，但這些因素都不能單純孤立地去看。

例如1834年的德拉蒙德案，德拉蒙德在1792年被意大利沒收財產，英國在1834年駁回了德拉蒙德的訴求，但是他實質上和形式上更多地是法國臣民，法院最后的判決是，英國不應當干涉法國的內部事務。 國際通行做法和專家的見解也更多地指向主要國籍原則?！爸饕獓瓌t或許在將來會占上風，而在20世紀前半葉更常被使用的無責任原則或許被逐漸廢置不用。”“在針對另一國籍國時，主要和有效國籍原則應當取代陳舊的無責任原則?！?/p>

同時，《外交保護條款草案》關于國籍原則在第7條也有相關規定：“一國籍國不得為同屬另一國國民的人針對另一國籍國行使外交保護，除非在發生損害之日和正式提出權利要求之日，該國的國籍均為該人的主要國籍。”這一條款充分說明了“無責任原則”和“主要國籍原則”之間的適用條件和關系。由此我們可以得出初步結論：不能區分出主要國籍國的情況下適用無責任原則；能夠區分出主要國籍國的情況下適用主要國籍原則。

3.4 具備雙重或多重國籍下，針對非國籍國，是否依據任一國籍都可以實施外交保護

國際社會的通行做法是在雙重或多重國籍下，任一國籍國可以針對非國籍國實施外交保護。1932年塞勒姆仲裁案的判決中，塞勒姆擁有波斯和美國雙重國籍，在埃及卷入刑事案件中，埃及不承認塞勒姆的美國公民身份，不給予他相應的待遇，之后美國代表塞勒姆向埃及提出外交保護。仲裁庭最后認為：埃及不得因為他具有波斯國籍而排斥美國的外交保護。

3.5 在外交保護中如何認定跨國公司的國籍問題

公司國籍，是該公司作為某一國家的成員的身份，具有的法律義務是繳納稅賦，具有的法律權利是外交保護，這都是源于國家的屬人管轄權。

成立地標準是確定公司國籍最早的方法，最早可追溯到1814年的福音傳播社案。在1970年的巴塞羅那公司案中，巴塞羅那公司于1911年在加拿大多倫多市成立，1948年西班牙法院以資不抵債宣告該公司破產。最終國際法院的判決是：巴塞羅那屬于在加拿大注冊的公司，因此，加拿大對該公司具有管轄權，能夠對其進行外交保護。即便是加拿大政府放棄這種權利，其他國家也并不能獲得外交保護權。19世紀末到20世紀60年代，成立地是大多數公司法律關系的重心地，恰恰基本符合實際聯系的要求，成立地標準被巴塞羅那公司案所采納。

后來的歷史中，實際聯系地標準逐漸崛起，并成為當今主流。1906年德比爾斯聯合礦業公司案中，德比爾斯公司最初是在南非注冊成立，收入也是來自南非的。但英國法院的最后裁判是：由于德比爾斯公司的實際管理和控制中心位于倫敦，所以該公司為英國公司。

19世紀是一個大規模移民的時代，像諾貝爾家族和匯豐銀行的成立，這些都是世界性資產階級的產物。19世紀末到20世紀中葉：民族主義、世界大戰、貿易保護主義盛行，誕生了聯合利華、倍耐力等公司。 20世紀末，跨國公司迎來了全球化時代。例如歐萊雅集團旗下就包含很多跨國公司，像麗得康、美奇絲、美寶蓮、蘭蔻。全球化趨勢下，采用實際聯系地標準更加符合時代的發展。當今世界上大多數國家都不同程度地采用實際聯系標準。美國埃默里大學教授大衛·貝德曼說過：“巴塞羅那公司之后的實踐顯示，公司的國籍在更大程度上取決于公司總部所在地、公司控股權等實際聯系因素，而不僅僅是公司的成立地。”

[1]王虎華.國際公法學（第四版）[M].北京大學出版社,2015.

[2]李浩培.國籍問題的比較研究[M].商務印書館,1979.

[3]See Emmerich de Vattel.The law of Nations or the principles of Natural Law(1958),in Fenwick(trans.)[M].The Classics of International Law,ed.III,Carnegie Institute,1916：136.

[4]See John Bassett Moore：History and Digest of the International Arbitrations to Which the United States Has Been a Party [Z].Government Print Office (U.S.A),1898：2531.

[5]See I.C.J.Reports 1949[J]：186.

[6]See Jerome William Knapp： Report of Cases Argued and Determined before the Committee Appointed to Hear Appeals and Petitions and the Judicial Committee of His Majesty’s Most Honourable Privy Council [M].J.&W.T.Clarke,1834：313.

[7]See Thomas Alexander Aleinikoff &Douglas B Klusmeyer.Citizenship Policies for an Age of Migration[M].The Comparative Citizenship Project,Carnegie Endowment for International Peace,2002.

[8]See S.R.Pirrie,J.S.Arnold.Iran-U.S.Claims Tribunal Reports(1984-I)(Vol.5)[Z].Grotius Publication Limited,1985：265-266.

[9]See Nancy Amoury Combs.Toward a New Understanding of Abuse of Nationality in Claims Before the Iran-United States Claims Tribunal [J].The American Review of International Arbitration,1999,(1)：28.

[10]See J.C.Adlam.Iran-U.S.Claims Tribunal Reports(1990-I)(Vol.24)[Z].Cambridge University Press,1991：40.

[11]See United Nations.Reports of International Arbitral Awards(Vol.II)[Z]：1219.

[12]See Robert D .Sloane.Breaking the Genuine Link：the contemporary international regulation of nationality[J].Harvard International Law Review，Vol.50，No.1，2009.

[13]See Zvonko R.Rode.Dual Nationals and the Doctrine of Dominant Nationality[J].American journal of International Law,Vol.53,No.1,1959.

On the Nationality Factor in Diplomatic Protection

WANG Shun

（East China University of Political Science and Law，Shanghai 200063）Nationality indicates the fixed connection between a person and a country.It is not only the legal qualification of a citizen domestically,but also the basic basis for its diplomatic protection abroad.On the basis of the nationality,the nation takes the personal jurisdiction or protective jurisdiction,so as to guarantee the interests of the legal person and the citizens.Then how to define the legal status of the refugees without nationality? How to define the diplomatic protection under the dual or multi nationality phenomenon? How the nationality factor in the diplomatic protection evaluates? This article will specifically explain the significance and influence of the nationality factor to the diplomatic protection.Diplomatic Protection; Dual or Multiple Nationality; Refugee; Transnational CorporationsD99

A

1003-2177（2017）13-0001-04

王順（1993—），男，安徽蕪湖人，碩士在讀（2017級），研究方向：國際經濟法。