剛性的回應，非剛性的采納
——就重大行政決策程序相關問題采訪王萬華教授

◎張 棟

剛性的回應，非剛性的采納
——就重大行政決策程序相關問題采訪王萬華教授

◎張 棟

王萬華，中國政法大學教授，博士生導師。第七屆 “全國十大杰出青年法學家”獲得者。主要研究領域為行政程序法學和中國行政程序法立法。

決策是政策過程的核心環節， 《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱 “決定”）提出，把公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序，確保決策制度科學、程序正當、過程公開、責任明確。近年來，很多省市出臺了各自的 “重大行政政決策程序規定”。2016年、2017年，國務院連續兩年把 “重大行政政決策程序條例”列入立法規劃。重大行政決策程序的規范化和法制化，將怎樣促進我國公共政策的科學化、民主化？應當如何理解重大行政決策程序立法的目的和作用？就此，我們采訪了中國政法大學王萬華教授，請她一一解讀，以饗讀者。

記者： “重大行政決策”似乎缺少明確的內涵闡述，各省的 《重大行政決策程序規定》中對屬于重大行政決策的事項列舉彼此也有一些出入，對重大行政決策的概念應如何理解？

王萬華：行政決策是一個行政學的概念，在行政法的行政行為里沒有行政決策這個概念。但二者之間在概念上存在交叉。行政立法、行政許可、行政征收等具體的行政行為都可能是一個行政決策，行政決策也會體現為各類不同的行政行為。規范行政行為的法律、規章有很多，比如行政法規制定程序條例、行政許可法、行政處罰法，還有一些行政規范性文件，它們都會涉及行政決策程序，但不論是單獨還是整體上，都還不能覆蓋行政決策程序的規范，尤其是一些重大事項的決策。從這個意義上講，重大行政決策程序立法是對現有行政法體系的補充。

重大行政決策主體是政府，行為是決策，對象是公共行政中的重大事項，這都容易理解。容易混淆的是和行政規范性文件的關系。重大行政決策在形式上最終也要形成文件，也要發文，也有文號，而行政規范性文件也會涉及決策的過程。行政規范性文件是針對不特定對象的行為進行規范的政令，其制定主體是行政機關，因而不是法律，但在性質上更接近于法律規范，比如尾號限行、禁摩、煙花爆竹的燃放規則等規定，內容上是行政決策，形式上體現為行政規范性文件。但還有很多行政決策，比如一項政府投資，一片棚戶區的改造，一個體育場、化工廠、垃圾焚燒廠的建造等等，它們并不規范人們的行為，不涉及人們的權利義務，就只是行政決策。

對于行政決策，難以界定的可能是 “重大”的邊界。在各地的重大行政決策程序立法中有多種方法來解決這個問題。比如湖南，是對重大行政決策進行描述性的概括，加具體決策事項的列舉。比如蘇州，是要求每個部門上報本部門的重大決策事項，匯編成重大決策事項目錄。但要為“重大”劃定嚴格清晰的邊界，則是困難的，其他國家也同樣難以對這個問題做出清晰回應。美國的規章制定 （rule making）適用1946年 《聯邦行政程序法》，1993年克林頓總統發布第12866號總統令提出對重要規章 （major rule）進行成本—收益審查， “重要”的標準是每年產生1億美元以上經濟影響，但事實上具體事項重大與否更多依靠專門機構——信息與規制辦公室來判斷。他們同樣也無法在法律上講清楚什么是 “重大”，因而必須通過輔助機制來解決這個問題。所以重大行政決策雖然難以進行精確嚴格的概念界定，但只要在法律上就它的范圍和一般特征進行明確，然后輔以必要的解釋，再加上一些判定機制，也可以解決這個問題。在一定程度上，相對于什么是重大的，誰來和依據什么來判定什么是重大的，可能更加重要。

記者：不少重大行政決策事項的程序安排在行政單行法中已有規定，如何理解重大行政決策程序單獨立法的必要性？或者為什么要對行政決策程序單獨立法，而非推進一部整體性的 “行政程序法”？

王萬華：重大行政決策法治化，是現階段法治政府建設的一個核心問題，也是一個難題，這個難題如果不解決，法治政府建設就會有一個重要缺失。近30多年來的行政法立法，解決的主要是執法上的法治化問題，許可法、處罰法、強制法等都屬于執法的范疇，還沒覆蓋政府決策這個領域。但依法行政不只是執法問題，很多問題產生的源頭就是政策和法規本身，是決策過程缺乏程序規范造成的決策失控，因此在當下，法治政府建設的關鍵是決策過程的法治化。我認為這是 “決定”專門論及重大行政決策程序立法和國務院法制辦兩次把這個問題列入立法規劃的背景。

從立法形式上來講，重大行政決策程序立法可以作為一部整體性的行政程序法里的一章，也可以成為一部單行法。但是作為一個單行法律來立法可能更現實。行政程序法跟民法典一樣，涉及廣泛，是基本法典，直接推進是困難的，如果分步推進，先從各個單行法開始，最后再像民法典一樣進行整理編纂，可能是更加現實的路徑。

不同的單行法律中也有各自對于行政程序的規范，他們與重大行政決策程序條例是特別法和一般法的關系。重大行政決策程序條例中的程序要求是一般性的，基本的要求，和特別法中的程序規定并不存在替代關系。一般法在內容上是一個最低限度的要求，如果特別法對于科學決策，民主決策有更高的要求，那就適用特別法。如果特別法的要求比基本法低，那就要適用基本法的規定。事實上，這個問題在我國并不突出，因為這些特別法關于程序的規定大多非常粗糙，只是對決策主體，決策流程進行了簡單的原則性要求。 “決定”提出的五大決策機制其實都是后來逐漸提煉出來的，在特別法里面，有的根本就沒有規定，有的即使有規定也很粗疏。

記者：重大行政決策程序立法由國務院法制辦而非全國人大來進行，如何看待這樣安排的利弊？

王萬華：國務院法制辦主導，用行政法規的方式，是一個比較符合我們國家實際情況的路徑。重大行政決策程序立法，既要對決策過程進行有效規范，又不能太束縛行政機關，而行政決策本身又是一個極其復雜的體系，其中的尺度先由行政機關來把握更為現實。但同時，行政機關立法在立法層級上，在立法效力上肯定不及全國人大。把重大行政決策立法交給國務院法制辦，優勢是更熟悉政府運行規律，缺陷則是程序立法可能會剛性不足。這可能也體現目前程序立法的思路，更多的可能是引導性的，而非規范性的。

記者：您對于重大行政決策程序立法能否規范和提升政策過程中的公眾參與水平，有怎樣的判斷或期待？

王萬華：我去年做了一個課題，梳理了320多部地方行政決策程序立法。這些程序法規中有兩種形式，一種是對重大決策程序中的各項制度做整體性的規范。另一種是針對其中一項制度，比如公眾參與、專家論證或是合法性審查進行規范。統計發現，專門立法中針對公眾參與的數量最多，換言之五大機制中關于公眾參與的立法規制最多，從規范層面上來講，我們不缺制度供給。

除了立法規范的數量多，從內容來看公眾參與的規范也是最完善，最細致的。那么問題在哪里？是實施。很多應該聽取公眾意見的情況，沒有聽取。很多時候政策爭議大，如果付諸公共討論可能難以出臺，于是就不納入公共參與的程序。而公眾參與的要求是，決策事項爭議越大越應該充分的討論，但很多時候政府的思路是，這個政策爭議越大，就越要迅速的把它推出來，這跟公眾參與的原理和要求背道而馳了。

這些問題，一方面是程序立法剛性不足，為行政機關留出了過多的自由裁量空間；另一方面，也是更重要的，是我們在重大決策法治化推進過程中的一個短板——司法審查的缺失，重大行政決策按照行政訴訟法的規定，絕大多數進不了行政訴訟。進不了行政訴訟，政府是否依法決策，是否依法定程序決策，就缺少最重要的責任追究機制，無法形成對決策的有效約束。

記者：公共決策如何應對公眾共識不足的情況？這是否會造成決策效率的下降？

王萬華：對于公眾意見，政府必須做出回應，但是否按照公眾意見的多數作出決策則不是剛性的，也就是說是否采納公眾的意見，政府是有裁量權的。但這個裁量權的行使，必須有充分的說明，決策基于哪些因素，可替代方案有哪些？同時這些回應還必須要符合一定的標準。比如美國這個標準在聯邦行政程序法中有規定，標準的具體執行又是通過法院的一系列判例。美國的衛生與公共服務部曾有過一個規定，要求雇主必須在90天內，確保雇員的記錄和社保的記錄相匹配。政府認為這個要求不增加企業成本，但是企業認為這增加了成本，訴至法院，法院認為政府的結論不可靠，給出的依據不足以令人信服，因而裁判該規定不能強制執行。

至于效率，關鍵是如何理解決策效率的含義。平常講的決策效率，其實只是出臺的效率，但決策效率應該是一個全過程的分析，既包括決策出臺的效率，也包括決策的執行，和執行的成效。比如寧波的PX項目決策，出臺很快，但公眾聽到消息就上了街，最后寧波市政府宣布永遠不搞PX項目，這個決策也就無效率可言。所以談決策效率不能僅就決策的一個階段來判斷，而是應該立足整個政策過程來判斷。

在決策過程中引入公共參與，首先是民主的基本要求，重大決策涉及到眾多利益主體的重大利益，那就必須讓各方面意見訴求進入決策過程。其次公眾參與與決策效率并非反向的關系。行政機關帶著特定目標擬定決策方案，一定會沿著特定的目標方向去強化，對于各方面的利益和信息的考慮肯定不會是全面的，只有通過公眾參與，才能使相對全面的信息和訴求被納入決策；其次，公眾參與還會在決策過程中把各種利益矛盾提前暴露，提前協商平衡，這就大幅度地減少了政策執行中的矛盾沖突；另外，也不應高估公眾參與過程中的歧見和沖突，就具體政策問題進行公共討論，參與者會產生公共理性，不同的利益可以尋求到平衡點，沒有人會認為公共議題可以只考慮自己，反而是政策過程中沒有公共參與，在決策實施中激起的反彈會是情緒化的，難以協調的。

記者：公眾參與如何面對代表機制的問題？

王萬華：公眾參與在形式上，有一般形式和特別形式之分。聽證會是一種特別形式，它的適用是比較少的，更多的是各類非正式程序，這在我國有很多具體的形式，比如座談會，開放式聽取意見，或者網上評議、通過網上登錄系統提出意見等等。在美國，非正式的程序叫作公告與評論程序，形式也有很多種，網上、郵件、傳真、信件等等，目前的趨勢是越來越趨向電子化的。

公眾參與是否適用代表制？我認為不需要。公眾參與的一般形式，不管公告與評論程序，還是通過各種方式匯集公眾意見，本質都是把公共決策付諸公共討論，這無所謂代表制。即使是聽證會，也沒有實行代表制的必要。從原理上說，公眾參與的目的在于彌補代議制的不足，如果公眾參與也實行代表制，豈不是用代表制去彌補代表制的不足？事實上，發展改革委在2002年出臺的關于價格決策聽證機制的規章中，使用的就是聽證代表人，在實施中這個概念引起了極大的爭論，沒有選舉機制，代表無從談起，聽證會參加者也只能代表他自己，代表不了其他人，后來在2008年，提法就改成了聽證會參加人。聽證會應該是完全開放的，普通公眾報名就應該能夠參與的。關鍵在于如何有效組織，如何通過發言規則過濾和歸并重復的意見。而且聽證會是一種適用范圍比較窄的正式程序，通過聽證會去處理的往往是一些重大且爭議廣泛的問題，這就更不能適用代表制。

記者：您如何看待專家論證的作用？

王萬華：一種觀點傾向是專家論證是科學決策的主要保證，我認為這高估了專家論證的作用。專家論證不可能針對政策全過程進行論證，而是需要針對既成方案，這最多是一個拾遺補缺的過程，這對于科學決策有其意義，但不是關鍵所在。

決策是否科學取決于政策方案制定的科學化和方案的的優選，主要保障機制不是專家論證，而是政策決策方案起草過程中的定量分析。重大決策涉及的問題復雜，如果只有定性的分析，那對不同方案，對不同政策可能性的選擇比較就可能是困難的和主觀的。要強調決策的科學化，就需要對不同政策方案就行客觀比較，選出最優方案，這必須基于定量分析。而這是簡單的一個專家論證程序難以做到的。

記者： “決定”還對重大行政決策提出了過程公開的明確要求，在這個方面，當下的行政決策實踐中有哪些有待改進的要點？

王萬華：目前決策公開主要的問題，是選擇性公開，在政府和公眾之間存在嚴重的信息不對稱。目前大多數政策的方案、草案公布，但背后的支撐性信息和數據，方案的必要性、可行性論證，政策草案的關鍵說明，都不公開。只公開一個孤零零的方案，意義不大。政府是信息的占有者，這些信息也是公共信息，應當公開。首先公開是參與的前提，沒有對稱的信息掌握，公共參與也難以有效率、有成果。再者，更重要的，公開是政策正當性的基礎。羅爾斯說： “當人們對結果的公正性缺乏一個獨立的認識標準時，結果的公正性來源于產生它的過程的公正，只要遵循公正的程序，由此產生的結果就是公正的，也就是說結果因為過程的公正獲得了正當性。”事實上，結果的公正性的獨立客觀認識標準是不存在的，結果上絕對正當公平是不可能的，所以政策正當性只能來自過程和程序的正當性，來自公眾對政策過程的認可。認可必須基于公開，沒有公開就無從認可，這就是 “決定”強調過程公開的意義所在。

（責編 劉玉霞）