論羅斯科·龐德關于法律局限性的論述
——以《通過法律的社會控制》為中心的考察

陳 琳

常州市天寧區人民法院，江蘇 常州 213000

論羅斯科·龐德關于法律局限性的論述
——以《通過法律的社會控制》為中心的考察

陳 琳

常州市天寧區人民法院，江蘇 常州 213000

龐德在《通過法律的社會控制》一書中明確地提出，實現社會的控制是法律存在與發展的根本目的。但法律并非萬能，其存在各個方面的局限性，應當從其固有的局限性出發去認識法律對社會的控制。

龐德；法律局限性；社會控制

羅斯科·龐德是20世紀上半葉著名法學家，1946年來華，受聘為國民政府司法行政部的顧問，參與當時的司法改革工作。當時社會法學已在歐美各國蓬勃發展，有與傳統的自然法學派及分析實證主義法學派鼎足而三之勢。龐德提出了一整套社會法學理論體系的建構，并提出了面向社會實際的法學研究方向與方法，如研究法律制度及法律原理對于實際社會之效果如何、研究法規如何能發生實效之方法、求出適于現在實際生活之法律等等。①

《通過法律的社會控制》是龐德于1942年出版的一部論著，龐德提出了法律存在的意義在于其為社會控制的一種手段，而社會控制為維護文明的方法這一命題。②依其論述，首先“文明是人類力量不斷地更加完善的發展，是人類對外在的或物質的自然界，以及對人類目前能加以控制的內在的或人類本性的最大限度的控制。這兩個方面是相互依賴的，如果不是由于人們所已達到的對內在本性的控制，他們就難以征服外在的自然界。”而足以控制每個人的本性的支配力，并非出于神意或者是政治上的強力，而是“直接通過社會控制來保持的，是通過人們對于每個人所施加的壓力來保持的。施加這種壓力是為了迫使他盡自己本分來維護文明社會，并阻止他從事反社會的行為，即不符合社會秩序假定的行為。”③道德、宗教、法律均是作為社會控制的主要手段。然而，法律不可能不存在局限性，立法具有滯后性有時無法預見到社會發展的新情況、新問題。可以說，法律固有的局限性，就是法律實現其社會控制的功能的最大邊界。

一、從文本到事實——法律形式上的局限

如何看待法律的形式，有學者認為有兩種視角。就立法上的視角而言，法律的形式是法律的具體的、外部的表現形態，其典型為由立法機關制定的、按篇章條款順序編排的法律文本。從司法上的視角而言，法律的形式則可以擴展到“凡是司法適用的規范就是‘法律’，不管它是否被立法權威所承認。”④由此出發、除制定法外，判例、社會習慣乃至理論學說均可或多或少地作為法律形式而存在。

龐德的理論就從法官如何在個案判決中實現從“法律形式”到“個案事實”的“涵攝”過程展開。當法官在面對個案時，首先要查清案件事實，才能裁決。但法官最大的敵人恰恰就是案件事實——再先進的證據查訪技術也只是在“事后”對事件發生時的推測；再嚴密、再合理的證據法規則也難免掛一漏萬，總會難免發生或冤枉“好人”，或放縱“壞人”的無法實現實質正義的情形。事實上，尤其在強調“程序正義優于實質正義”的英美法系國家司法制度，“為了預防舞弊和詐騙而規定各種辦事規則和形式的必要性，由于一般安全的迫切需要犧牲了何止一個可貴的案件。”⑤

誠然，我們可以認為龐德此處的思維方式是鉆牛角尖。畢竟總體上司法鑒定技術是可資信賴的，法官認定事實和解釋法律的技術亦作為法學方法論這門學科長期存在，并伴隨著法官個人的司法經驗不斷地提升。更何況訴訟法、證據法上一系列嚴格的證據認定方法和證據效力規則，正是為了保護面對國家機器處于弱者地位的公民個體，而限制法官的恣意，因此也就難以避免放縱“壞人”的情形出現。但筆者認為，我們似乎習慣于站在“法律人”的角度來審視社會，而一旦若從社會的角度審視法律、審視整個司法制度，則對于每個遭遇司法訴訟的社會個體而言，因法律本身的缺陷導致其無法實現實質正義，就是他最大的痛苦。事實上，西方國家證人出庭時手按《圣經》宣誓的制度，似乎也是從宗教、道德對每個人內心的約束，彌補證據法制度上的缺陷。

二、道德與法律的兩難

龐德認為：“有些限制產生于許多義務難以捉摸，它們在道德上很重要，但不能在法律上予以執行。誠如亞里士多德所言：“法治應包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”⑥“良法”的概念本身就包含了對法律規范合道德性的訴求。但是法律——哪怕是古代以公平、公正為訴求的法律——即在某種程度上與道德律、尤其是社會道德感、個體道德感相脫離。更遑論近代以來以自由、平等、公正為核心價值的法律。總體上看，除堅持“法律命令說”、“惡法亦法”的奧斯丁等分析法學派學者外，一般都認為“任何法律均會受到一定社會集團的傳統道德的影響，也會受到少數人超過流行道德水平的道德的影響……(但)不能因此而說法律制度必須符合正義或道德，或法律制度必須服從某種道德或其效力來自某種道德。”⑦法律與道德既存在著千絲萬縷的聯系，但也不能簡單等同，或認為法律的制定、修改必須完全符合道德，否則即評價其為“惡法”。

筆者認為，龐德正是基于法律不能等同于道德的這一前提，指出法律的局限性即實現社會控制的局限性。并指出了如公司法中規定公司董事“忠誠義務”“勤勉義務”等以道德用語作為法律規范的可執行性。即法官如遇到原告以違反了“忠誠義務”、“勤勉義務”為由而起訴某公司的董事、高管時，法官實際上成了被告的道德評價者。因此，立法時，要么重視法律的局限性，慎用“忠誠”、“公益”等帶有較濃厚的道德評價色彩的法律概念；要么就或者通過法律的修改完善，或通過判例法制度，以一步步地明確上述不確定法律概念在司法中的運用。

三、“清官難斷家務事”——隱私領域的法律介入

一方面，個人隱私領域屬于個人絕對的內心自由，雖然在社會中可能會受到道德評價，但任何形式的公權力是不得介入的。另一方面，于夫妻關系、父子關系等家庭關系中產生的糾紛，雖然未必完全屬于法律之外的個人隱私領域(如丈夫毆打妻子致傷，婚內強奸的問題)，但法律介入的“度”如何把握實為一個難題。龐德指出：“有一些限制產生于對于人類行為的許多方面、許多重要的關系以及某些嚴重的不良行為不能適用規則和補救等法律手段。夫婦同居的義務以及每一方對另一方在交往和愛情上的要求，可以說是一個例證。”并舉例指出，此前美國法律曾有三種方式保證丈夫要求妻子盡婚內義務的利益，即“行使對妻子的行為加以限制和管教的婚權、提起恢復夫婦關系的訴訟以及申請對窩藏其妻子的人頒發出庭狀。”然而，隨著婦女地位的提升以及夫權作為一種與自由、平等相對立的概念的逐漸廢棄，上述法律規則也被逐漸廢止，這樣一來，面對社會中出現的上述家庭糾紛，“除了道德和社會輿論以外，已沒有什么東西可以作為制裁了。”⑧

進而，龐德從法律所具有的強制、懲罰屬性出發，認為：“法律用懲罰、預防、特定救濟和代替救濟(四種手段)來保障各種利益。”但是：“懲罰必然會局限在很有限的范圍，它在今天只能適用于為實現那些確保一般社會利益而設定的絕對義務。”其他各類救濟手段雖然適用范圍較懲罰手段為廣，但也不能完全地使被損害的利益恢復到損害之前的原狀。“一個法院能使一個原告重新取得一方土地，但是它不能使他重新獲得名譽；法院可以使一個被告歸還一件稀有的動產，但是它不能迫使他恢復一個妻子的已經疏遠的愛情；法院能強制一個被告履行一項轉讓土地的契約，但是它不能強制他去恢復一個私人秘密被嚴重侵犯的人的精神安寧。”⑨總而言之，不僅法律的內容無法包括社會生活的方方面面，法律得以使用的制裁手段也無法使正義按其“原樣”得以實現。筆者認為，這并不是說否定法律的價值與作用，而正是法律的本質屬性使正義只能而且應當只能按照法律所規定的樣式得以實現。正如數學上永遠接近但永遠不可能與數軸重合的拋物線一樣，法律只能不斷完善自身，接近實現正義的目的，但由于其局限性也是伴隨著法律自身存在，因此永不可能百分之百地實現正義。

四、“徒法不足以自行”——法律實施的局限性

[注釋]

①張知本.社會法律學[M].上海：上海法學編譯社，1931：30.

②同注①，第10頁.

③同注①，第10-11頁.

④周永坤.法理學——全球視野[M].北京：法律出版社，2010：47.

⑤同注①，第33頁.

⑥[古希臘]亞里士多德.政治學[M].吳壽彭譯.北京：商務印書館，1965：199.

⑦周永坤.法理學——全球視野[M].北京：法律出版社，2010：151.

⑧同注①，第34-35頁.

⑨同注①，第35頁.

⑩<孟子·離婁上>.

?<荀子·君道>.

?同注①，第36頁.

?同注①，第37頁.

?同注①，第37頁.

D90

A

2095-4379-(2017)33-0068-02

陳琳(1987-)，江蘇常州人，法學碩士，常州市天寧區人民法院，助理審判員，研究方向：職務犯罪。