《民法總則》對《合同法》的超越

◎易軍

《民法總則》對《合同法》的超越

◎易軍

20 17年3月15日頒布的《中華人民共和國民法總則》無疑在新中國民事立法史上具有里程碑式的意義。相較于31年前頒布的《中華人民共和國民法通則》，它顯然有脫胎換骨般的發展與進步。雖然《民法通則》還沒有被宣告廢止，但理論界與實務界都是將《民法總則》作為《民法通則》的升級版或者替代品來對待的，相應地，《民法總則》對《民法通則》的超越得到了普遍的關注。與此同時另一部重要的民事法律——《中華人民共和國合同法》也因《民法總則》的頒布，得到很大程度的升級和替代。本文將對比此二者并試圖呈現出《民法總則》相較于《合同法》的進步性。

之所以可以作出此種對比或者對照，其根本原因在于，《民法總則》中確立的核心制度之一——“民事法律行為”其實是主要以“合同”為藍本構建起來的，是一個比“合同”更加抽象的民法概念。也就是說，“民事法律行為”與“合同”之間其實是上位概念與下位概念之間的關系。《民法總則》有關民事法律行為的制度設計與《合同法》中有關合同成立、合同效力的規定之間具有極大的同質性。這就使得它們兩者之間的對比成為可能。不僅如此，《民法總則》與《合同法》之間的對比，相較于《民法總則》與《民法通則》之間的對比具有更為重大的意義。《民法通則》頒布于改革開放初期，而《合同法》頒布于1999年。從1986年到1999年，我國社會發生了巨大而深刻的變化——社會主義市場經濟體制業已被確立為我國經濟體制改革的目標，民法的學術研究水準得到很大的提升，合同法律事務也積累了相對豐厚的經驗，因此，無論是從立法理念、規范設計來看，還是從立法技術來看，《合同法》都比《民法通則》要先進很多。因此，如果我們對《民法總則》與《合同法》中相同或類似的制度加以比較，無疑將更能凸顯出《民法總則》在制度設計上的進步，由此也更能折射出我國法治所取得的成就。

相較于《合同法》，《民法總則》在如下方面有所進步，其制度設計更為合理、精微，具有更高的科學性與正當性。

第一，調整了無效民事法律行為（合同）的類型。《合同法》第52條規定了數種無效合同的類型，不過，沒有規定無行為能力人訂立的合同的效力，也沒有規定當事人通謀虛偽訂立的合同的效力，由此存在著比較明顯的法律漏洞。相較于合同法，《民法總則》明確規定無行為能力人所為的法律行為無效，以及當事人通謀虛偽的民事法律行為無效，填補了合同法的漏洞。在繼續規定違反強制性規定的民事法律行為無效之外，增設了“但書”條款，即“但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”。在民法理論上，這一但書條款被認為具有“轉介功能”，即授權民事法官根據被違反的強制性規范的規范目的來判斷是否一定要將違反該強制性規范的民事法律行為確認為無效，這不僅有助于實踐該規范的規范目的，而且也有助于維護私人自治的價值，減少民事法律行為被確認為無效的幾率。此外，《民法總則》繼續規定違反公共利益（公序良俗）的民事法律行為無效，但不再使用“公共利益”的表述，而使用“公序良俗”的表述，增強了民法的科學性。

第二，調整了可撤銷民事法律行為（合同）的類型。為了維護民事主體的私人自治，《民法總則》將“可變更撤銷合同”修正為“可撤銷民事法律行為”，即當發生欺詐、脅迫等情勢致損害表意人的意思自由時，人民法院或者仲裁機構不能“變更”合同，僅能根據當事人的申請撤銷合同。就可撤銷合同的具體類型而言，《合同法》規定了五種類型，即重大誤解的合同、顯失公平的合同、危難被乘的合同，以及受欺詐但未損害國家利益的合同，與受脅迫但未損害國家利益的合同。就受欺詐合同與受脅迫的合同而言，《合同法》是根據行為人的欺詐或脅迫行為是否損害國家利益的標準而將這兩種合同各自區分為兩種類型：損害國家利益的，該合同為無效合同；不損害國家利益的，該合同為可撤銷合同。在將平等奉為基本原則的背景下，此種區分不具有正當性，而且在實踐中如何操作也非常棘手與困難。《民法總則》放棄了《合同法》的此種立法方式，將受欺詐或受脅迫的民事法律行為一概確立為可撤銷合同，既便利了法律適用，也更符合科學的法理。還特別值得注意的是，《合同法》確立了危難被乘與顯失公平兩類可撤銷合同。危難被乘的合同是指一方當事人利用對方當事人處于危難或者有急迫需要，而迫使其作出違背真意的意思表示。顯失公平的合同則是一方當事人在訂立合同時訂立的明顯對自己有重大不利的合同。事實上，在大陸法系國家或地區，并不存在著并立的危難被乘與顯失公平制度，這些國家或地區一般是通過一項統一的制度——暴利行為或非常損失制度來處理這一問題的。這一制度在構成上需要具備主觀要件與客觀要件兩方面的條件，主觀條件表現為一方利用他方急迫情況、無經驗、缺乏判斷能力或者顯著意志薄弱，客觀條件表現為一方的給付與另一方的對待給付明顯不成比例，即顯失公平。只有同時具備這兩項條件，方才構成暴利行為。受害人才能尋求相應的救濟。如《德國民法典》第138條第二款、我國臺灣地區“民法”第74條等均為如此。《合同法》延續了《民法通則》的做法，其實是將暴利行為制度的要件一分為二，而分別設立了危難被乘與顯失公平兩項制度。由此造成的弊端是，因危難被乘與顯失公平兩項制度的要件相較于暴利行為制度更為寬松，合同被判定為具有瑕疵的幾率增大，從而當事人的私人自治更易受到破壞。《民法總則》第151條規定，“一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷”。據此，原本被拆分為二的兩項制度合二為一，只有在同時具備“一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形”，以及“民事法律行為成立時顯失公平”兩項要件，受損害方才能請求撤銷合同，由此使得私人自治得到了更好的維護。

第三，建立了第三人欺詐與第三人脅迫制度。《合同法》確立了受欺詐的合同制度與受脅迫的合同制度。即當表意人的相對人欺詐或脅迫該表意人，致使其作出違背其真意的意思表示時，該表意人可尋求救濟。而對表意人的相對人之外的第三人實施欺詐或脅迫行為的情形，《合同法》未設規范。《民法總則》第149條規定，“第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷”。第150條規定，“一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷”。由于建立了第三人欺詐與第三人脅迫制度，表意人在其相對人之外的第三人為欺詐或脅迫行為時，可以尋求私法救濟，其自由意思獲得了更為全面的保護。

第四，明確建立虛偽表示制度。所謂虛偽表示，是指行為人與相對人通謀而為虛假的意思表示。《合同法》并未規定這一制度，而《民法總則》第146條規定，“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理”。在大陸法系國家或地區的民事立法或理論上，該制度屬于有意識的意思與表示不一致的行為類型。《民法總則》確立該制度，使得對意思表示瑕疵的規制更為詳盡。

第五，廢除了以合法形式掩蓋非法目的的行為類型。《合同法》第52條第三項規定，“以合法形式掩蓋非法目的”的合同無效。《民法總則》則刪除這一規定。一個基本的考慮是，在確立了虛偽表示制度的情況下，該制度并無存在的實益。

第六，調整了惡意串通法律行為（合同）制度。《合同法》第52條第二項規定，“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的”合同無效。《民法總則》第154條則規定，“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效”。之所以由此變化，應該是考慮到行為人與相對人惡意串通，“損害國家、集體”利益的情形，可直接適用《民法總則》第143條“不違背公序良俗”以及第153條第二款“違背公序良俗的民事法律行為無效”之規定。

第七，修正并精細化了撤銷權的行使。就撤銷權的除斥期間，《合同法》第55條僅籠統地規定，有撤銷權的當事人應“自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內”行使撤銷權。而《民法總則》第152條規定，“有下列情形之一的，撤銷權消滅：（一）當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內、重大誤解的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起三個月內沒有行使撤銷權；（二）當事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內沒有行使撤銷權；（三）當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權。當事人自民事法律行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅”。由此可見，就撤銷權的除斥期間，《民法總則》規定得甚為詳細：其一，當事人應“自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內”行使撤銷權。其二，重大誤解的當事人應“自知道或者應當知道撤銷事由之日起三個月內”行使撤銷權。其三，受脅迫的當事人應“自脅迫行為終止之日起一年內行使撤銷權”。《民法總則》還規定了權利的最長保護期限：“當事人自民事法律行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。”

總之，《民法總則》作為我國社會經濟新近發展、民法學學術研究與民事司法實務新近進步的產物與成果，不僅相較于31年前頒行的《民法通則》發生了翻天覆地的變化，而且相較于17年前頒行的《合同法》亦取得了可喜的進步。在一定意義上，一滴水可以映射出整個大海的光芒。從《民法總則》相較于《民法通則》、《合同法》的進步這一個例，我們可以發現，中國的法治事業在不斷地向前邁進。

（易軍，中國政法大學民商經濟法研究所教授/責編 張棟）