試論刑法的謙抑性原則

胡 瑋

試論刑法的謙抑性原則

胡 瑋

改革開放以來，我國刑事立法工作有了長足發展，但在立法過程中也出現了一些問題，群眾反應強烈。如果這些問題得不到及時妥善解決，不利于社會的穩定、經濟的發展及和諧社會的建設。本文通過對刑法謙抑性的分析解讀，提出我國應在刑事立法中合理運用刑罰預防和懲罰犯罪，以獲取最佳社會效益。

刑法 謙抑性 犯罪 刑罰

刑法的謙抑性，又稱刑法的經濟性或節約性，是指司法工作者在刑事立法、司法過程中，應注意以最小的支出，即少用或不用刑罰，而代之以其他手段代替刑罰以有效的控制預防犯罪，獲取最佳的社會效益。

一、犯罪與刑罰的分析

刑法包括了犯罪與刑罰兩個基本范疇。討論刑法謙抑性，不可回避的要對犯罪和刑罰及其之間的關系進行基本的分析。最為一種社會現象，犯罪的成因極其復雜，不夸張地說，在階級社會的條件下，犯罪的發生有其必然性。菲利的犯罪飽和學說指出：“犯罪是由人類學因素、自然因素和社會因素相互作用而成的一種社會現象，這一規律導致了我所講過的犯罪飽和論，即每一個社會都會有其應有的犯罪，這種犯罪的產生是由于自然及社會條件引起的，其質和量是與每一個社會集體的發展相應的。”我們應該認識到，犯罪作為一種階級社會必有的現象，是不會被刑罰消滅的，司法工作者的任務是尋找必要的救治方案，將犯罪壓縮在不危及國家、社會正常存在發展的可容忍范圍內。德國著名刑法學家耶林指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。”刑罰作為打擊和遏制犯罪最有效的手段，在現實中有其積極的意義，但是過度迷信刑罰作用，尤其是過度迷信重刑的作用，從歷史的角度來看，是有百害而無一益的。

二、刑法謙抑性的表現

作為對抗危害國家、社會行為最后的、最激烈的手段，刑法只有在窮盡了民事、行政等手段，仍無法抵制危害行為的負面效應時，才能運用刑法的方法加以解決。北京大學陳興良教授在其《刑法哲學》一書中明確指出：“運用刑法手段解決社會沖突，應當具備以下兩個條件：其一，危害行為必須具有相當嚴重程度的社會危害性。其二，作為對危害社會行為的反應，刑罰應當具有無可避免性。”犯罪和刑罰是緊密聯系范疇，二者之間相互制約、相互聯系。犯罪是刑罰的肇始，刑罰是犯罪的確認。我們在確定某一具體行為是否為犯罪時，一方面應確定該行為確實具備社會危害性，且必須達到一定的程度。另一方面，該行為必須具備應受刑罰懲罰性。相當程度的社會危害性主要依據社會價值標準進行判斷。刑罰懲罰性，即刑罰無可避免性，是指立法者對于一定的危害行為，如果不以刑罰予以制裁，就不足以恢復維持國家、社會正常存在發展。無效果、可替代、太昂貴一般被認為不具備刑罰懲罰性：（1）無效果指的是對某一危害行為來說，即使規定為犯罪，并且處以刑罰，也不能達到預防和抵制犯罪的效果，例如行人闖紅燈這種危害交通秩序的行為，對于社會秩序是有一定危害的，但是即便把這種行為規定為犯罪、科以重刑也無法達到遏制的結果。（2）可替代指的是對于某一危害行為來說，不運用刑罰手段，而代之以道德譴責、民事賠償、行政處罰等依然可以達到預防和遏制效果。例如河南鄭州一在校大學生閆某，放暑假和朋友王某掏鳥窩抓了16只鳥出售，因涉嫌犯非法收購、獵捕珍貴、瀕危野生動物罪，二人分別被判刑10年半和10年有期徒刑，并處罰款。對于閆某和王某的行為我們應與道德和法律上的否定評價，但是對于針對二人的處罰是否只能采取刑事處罰無法代之以其他手段，作者本人保留否定意見。（3）太昂貴是指通過刑罰所得到的效益要小于其所產生的消極作用。例如我國《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定：“偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可不認為是犯罪;追究刑事責任的，應當酌情從寬”。偷拿家庭成員或者近親屬的財物中的“偷”是對這種行為的否定性評價，但是針對這種行為，采用刑罰處罰手段，對于本人及其家庭來說，明顯過于昂貴。分析在以上三種情況，可以得出結論，刑罰并不是包治犯罪萬用萬靈的手段，因此，刑法應該謙抑。

三、西方發達國家刑法謙抑的主要依據及途徑

在刑事政策的實踐中，從20世紀中葉開始，西方發達國家對罪行輕微的犯罪和一些中等程度的犯罪，采取了比較寬和的刑罰，如削減刑罰中的重刑比重，設置比較輕緩的刑罰，在刑罰外部尋求一些非刑罰的犯罪制裁措施，這就是“非刑罰化”，“非刑罰化”體現了刑法謙抑性的要求。19世紀末20世紀初以來，隨著犯罪實證學派的興起，刑罰思想和制度發生了巨大的變革，刑罰目的刑思想逐步確立：刑罰輕重與種類應以達到教育犯人所必要的程度為限，采用較緩和的方法以期收到較好較快的改造效果，對同一罪犯能用輕的就不用重的刑種；能用較短的就不判較長的刑期，能用非刑罰處理方法就不用刑罰方法。除刑罰思想和制度變革外，非刑罰化也有其現實需要：19世紀末以來隨著西方社會進入工業化時代，經濟和物質的極大豐富帶來了社會的動蕩和犯罪率的高速攀升，從統計數字上看，各國犯罪案件的總數與犯罪增長率都達到了史無前例的程度。司法者對此物無能為力，只能簡單的適用刑罰將罪犯關進監獄，為此國家必須用大量的財富建設監獄。但是監獄的容量與犯罪的激增又出現了激烈的沖突，監獄內人滿為患、罪犯之間互相感染以及出獄后社會化困難等一系列問題。這些困境必然要求著刑法改革以適應現實的需要，“非刑罰化”一方面避免了對罪犯使用刑罰，緩解了監獄的壓力；一方面豐富了矯正罪犯的方式，改變了國家一元化的方式，節省了國家的經濟投入，因而為現實所需要。

為此，西方發達國家采取了兩種主要途徑來實現刑法的謙抑性：非犯罪化和輕刑罰化。非犯罪化是指立法機關或司法機關把一些對社會危害不大沒有必要予以刑事懲罰又被現實法律規定為犯罪行為，通過立法或司法不予認定犯罪。輕刑罰化是通過立法降低法定刑幅度，達到刑法制裁體系的緩和。例如意大利刑法1978年完全刪除了危害血統健全罪，包括未經婦女同意的墮胎、經婦女同意的墮胎、教唆墮胎、婦女自尋墮胎、煽動他人反對生育、傳染梅毒和淋病等；1975年刪除了故意為使用麻醉品提供便利罪。德國1975年進行的一項司法改革把違警罪只作為對法規的違反，因此只處行政處罰而不處刑事罰金，葡萄牙也進行了類似改革。

四、我國刑法謙抑性思考

結合我國實際情況，首先應該意識到刑法的謙抑性的前提是存在符合刑法分則所規定的犯罪構成的行為。即立法者要在刑法中規定某種嚴重危害社會的行為是犯罪，而司法者在確定行為人的行為構成犯罪的前提下，對犯罪者量刑時不適用較重的刑罰。其二刑法的謙抑性不等于一概排斥重刑的適用。對部分犯罪處以重刑，其目的恰恰是為了減少重刑的適用，這與刑法的謙抑性的趨勢并不矛盾。最后刑法的謙抑性不等于刑罰的一味從輕。也不等于一律在法定刑的最低點適用刑罰，否則相對法定刑就失去了意義，刑罰的適用變得千篇一律，違背了罪刑相適應原則，即使刑罰整體趨輕，也存在罪刑相適應的問題。

近年來在我國刑事立法中刑法謙抑性得到了體現。例如在1997年修訂刑法典前，我國刑法立法中死刑罪名多達71個。修訂后保留了68個死刑罪名。2011年刑法修正案（八）頒布后，死刑罪名由68個減至55個，取消走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪、走私普通貨物、物品罪、票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪等13個死刑罪名。2015年的刑法修正案(九)又進一步取消了走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪、強迫賣淫罪、阻礙執行軍事職務罪、戰時造謠惑眾罪九個死刑罪名。

但另一方面，卻出現了無法益侵害行為的犯罪化傾向，根據法益侵害的原理，對于無法益侵害的行為應予非犯罪化。如關于社會風俗方面的犯罪：賭博罪、聚眾淫亂罪、傳播淫穢物品罪、組織播放淫穢音像制品罪、組織淫穢表演罪理論界比較普遍地認為是無被害人犯罪。對于賭博罪，傳統的觀點認為賭博罪侵犯的是社會的善良風俗。但是何謂社會善良風俗，學說以及實務上似乎都沒有提出一個比較清楚具體的內容，而且如果把社會善良風俗視為一個可以獨立保護的法益，那么我們會發現刑法分則里的所有犯罪，無一不是侵害了善良風俗，而且侵害善良風俗的程度也幾乎都比賭博罪來的高，例如殺人、放火、強盜等，所以善良風俗不宜單獨作為一個獨立的法益來保護，賭博罪應非犯罪化。對于聚眾淫亂罪，一般認為成年人自愿參與秘密的聚眾淫亂應當非犯罪化。除了賭博罪與聚眾淫亂罪外，其他的犯罪理論界則缺乏探討。筆者認為，向成年人傳播淫穢物品的行為以及面向成年人組織播放淫穢音像制品、組織淫穢表演的行為也可以非犯罪化。這是因為淫穢物品其實屬于性道德范疇。向未成年人傳播和成年人傳播的意義是明顯不同的。后者雖然是向成年人傳播，但其實是不公開的，是成年人的一種性自決權利，并不具有社會危害性；而前者則不但能導致未成年人的性犯罪，而且對未成年人身心的健康成長也具有危害作用。同時，從刑法手段的最后性出發，以上行為完全可以通過民事或治安處罰得到處理。2015年的刑法修正案（九）第二百八十四條規定：代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。把替考行為也作為犯罪處罰事實上是違背了刑法謙抑性的原則。

最后，讓我們重溫英國功利主義哲學家、經濟學家、法律思想家邊沁關于刑罰目的的解釋：“懲罰的首要目的是防止發生類似的犯罪。過去發生的畢竟只有一個行為，而未來則無可限量。已經實施的犯罪僅涉及某一個人，類似的犯罪將可能影響整個社會。在許多案件中，雖然不可能矯正已經實施的罪惡，但有可能消除其再犯的意圖。盡管犯罪能獲得很大的快樂，但是，懲罰所造成的痛苦超過實施犯罪獲得的快樂。”斯言誠哉。

[1]陳興良．法哲學[M]．北京：中國政法大學出版社,1997．

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[3]陳明華．當代蘇聯東歐刑罰[M]．北京：中國人民公安大學出版社,1989．

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[5]嚴勵，董礪歐．罰的退守與進攻[J]．政治與法律,2004(03)．

[6]劉凌梅．非犯罪化的立法途徑及啟示[J]．國家檢察官學院學報,2015(6)．

（作者單位：南陽農業職業學院）

胡瑋（1973-），男，河南南陽人，本科，大學講師，研究方向：經濟法。