非法經營罪研究

魏騰飛

非法經營罪研究

魏騰飛

從刑法修訂以來，非法經營罪的修改較多，非法經營罪的適用范圍非常廣，而且司法解釋多，因此出現與刑法“罪刑法定”原則沖突等問題，而且近幾年非法經營罪“口袋化”越來越嚴重。基于此，本文分析了非法經營罪的適用所面臨的現實沖突與矛盾，并且提出了非法經營罪立法完善的對策。

非法經營罪 立法 完善

一、非法經營罪的適用所面臨的現實沖突與矛盾

（一）與個體權利保障要求相悖

因為高度抽象的空白罪狀是刑法第 225 條在非法經營罪的條款中設置的，使得非法經營罪的犯罪構成要件非常的不確定。實踐中，對于什么是“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”、什么是“違反國家規定”，不僅執法者不明白，總是用司法解釋來修補立法缺陷，而且普通群眾也難以理解，不能準確預料自己行為的后果，導致刑法的規制功能沒發揮作用。不確定的非法經營罪的構成要件，不僅沒有達到刑法本身的穩定性要求，而且在司法適用上易造成法官出入人罪、自由解釋，并且危及到了當代法治國家的人權保障。在針對個體權利保障方面，對比當前我國刑事法中（包括司法解釋）關于非法經營罪的規定，投機倒把罪當時的狀況與現在的非法經營罪所面臨的困境是非常相似的，那么它們的最終結果又是否會一樣呢？

（二）有致刑罰權被濫用的危險

用有關規范文件補充罪狀的空白內容是空白罪狀的重要特征。現行刑法第225條非法經營罪之“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”、“違反國家規定”的表述，同樣需要由相關司法、立法方面的規范文件加以解釋而明確；如通過司法解釋、刑法修正案、單行刑法來確定非法經營罪行為的方式。我們在此不評論立法方面的解釋。但是，由最高司機關通過自己做出的司法解釋來確定非法經營罪罪狀的空白部分，我認為不符合現代法治要求，有導致刑罰權被濫用、司法取代立法、刑法典被虛置的危險。

（三）與罪刑法定原則要求相悖

現行刑法第225 條第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”的規定以及非法經營罪“違反國家規定”的空白罪狀規定，該罪狀的描述非常抽象和概括，導致了非法商業罪的演變，內容客觀方面具有高度的不確定性和包容性。為“違反國家規定”引用行政法規和命令等措施對空白罪狀進行描述，具有復雜多變、穩定性差的特點。一個人知道他的行為具有行政違法性，才決定是否實施某種行為是非常困難的，而司法解釋可以理解為“國家規定”。顯而易見這里的“違反國家規定”不具備明確性。因此，這種高度概括性的罪狀描述方式不但模糊了非法經營罪行為性質的邊界，而且忽略了非法經營行為的危害程度，使得罪刑法定原則明確性要求不復存在。

二、非法經營罪的立法完善

（一）對“國家規定”進行限制性解釋

非法經營罪的成立，在很大程度上取決于是否違反了國家規定。“國家規定”已成為判斷商業行為是否違法、決定非法經營行為是否構成犯罪的重要依據。但在我國的刑法96條規定的“國家規定”不僅內容全面，層次也包含差異過大，如行政法律、法規的規定，我國法律體系中的行政措施和行政命令是在較低級別的。這種規定實際上與我國的法律保留理論相悖（即犯罪和刑罰只能是法定的）。此外，現行刑法225條的規定的情況下，構成非法經營罪在很大程度上取決于行政法規的規定，授權立法和刑法的范圍，行政法規明確的效力等級和全國人民代表大會是不是與法律的損失的嚴重程度一致，不利于公民權利的保護。因此，應當限定在“國家規定”和法律范圍內，將其限定在法律層面，減少甚至消除刑法中行政法規和行政措施的適用。

（二）采用空白罪狀的描述方式

空白罪狀是一種從屬的犯罪概念，是刑法中特定的犯罪立法規定，對犯罪類型的規定依照規定和制度的規定來決定要件類型的表述。它具有一定的引導、犯罪識別、承載、引導和控制功能，也有自己的功能。具體來說：一是空白罪狀能夠保持刑法功能的相對穩定。為此，刑法典除了刑法規定才是最基本的標準外，空白是一種較好的立法技術，它的優勢在于它不僅能滿足“應變”（因為社會形勢的變化需要）。空白罪狀能夠促進刑法的完善。它將刑法與經濟、行政、民事等法律聯系起來，在一定程度上促進了這些非刑事立法的完善。因此，對于非法經營罪的立法有必要對我們采取這種包容性和概率性相對較強的罪名進行說明，以期維持正常的經濟生活，保證企業經營活動的良好履行。

（三）對225條第四項的規定加以限制

一方面，從立法者的立法意圖，對非法經營罪的犯罪主體是不是一個合法的經營資質或經營資格的人或單位濫用，非法經營罪的本質特征是對國家有關經營許可證違反規定。因此，堵漏條款調整的行為應該是沒有資格或物業管理業務資格濫用操作，所以第四可以修改為：“其他缺乏合法經營資質或非法濫用業務資格，嚴重擾亂市場秩序的經營行為。”另一方面，在有必要進行一個兩規的內容嚴格解釋的具體應用：第一，相比其他的行為和行為的幾種類型，合法權益應該是相同的，和社會危害程度相等，嚴重擾亂了市場秩序，這是判斷第二，商業原則；一些“違法”行為，進一步凈化建立在行為的商業行為被我國法律禁止的，這與“無事前法不為罪”或“禁止事后法”的本質相一致的原則。

本文分析了非法經營罪的適用所面臨的現實沖突與矛盾，并且提出了以下非法經營罪立法完善的對策：對“國家規定”進行限制性解釋；采用空白罪狀的描述方式以及對225條第四項的規定加以限制。

[1]陳超然．非法經營罪適用范圍的擴張及其限制研究[D]．上海:上海交通大學,2013．

[2]徐孝帥．論非法經營罪的認定[D]．上海:上海社會科學院,2014．

（作者單位：河南警察學院）