論違約金之減額

劉勇

摘要：《合同法》第114條第2款為法院降低當事人約定的違約金數額打開了“方便之門”，其正當性來自于實現當事人利益客觀均衡的“實益型”思考。羅馬法以來，違約金減額規范的變化呈現出實質化的進路，但卻偏離了合同法理論的整體框架。為保持合同邏輯體系的協調，應當從“合同自由”的基本原理出發，重視締約過程體現的當事人合意強度，以合意拘束力的界限作為認定違約金約定數額是否有效的根本依據。立法論上，違約金減額規范未必是必要的；解釋論上，《合同法》第114條第2款應被視為“便宜”的表達。

關鍵詞：違約金減額合意拘束力 締約規制

引言

所謂違約金，是合同一方當事人違約時，按照事先約定須給付對方當事人的一定數額的金錢，是合同雙方當事人合意的結果。然而，根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第114條第2款后段的規定，當事人對于“過分高于造成的損失的”違約金，可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。可以想象的是，任何當事人都無法在締約時對違約行為造成的“實際損失”作出絕對精確的預計。因此，當約定的違約金數額高于實際損失時，須支付違約金的一方當事人都可能提出減少違約金的請求，即“違約金減額”請求。而該請求一旦被法院或仲裁機構認可，則意味著當事人事前約定的違約金條款失去了約束力。此時，并非違約金具體數額在數量上的簡單減少，而是當事人關于違約金數額的合意被否定，代之以法院或仲裁機構根據法定的基準所確定的“違約金”。由此，《合同法》第114條第2款后段的規定可以被視為“違約金減額規范”。

減額規范的存在將使得違約金條款的效力處于不確定的狀態：違約所造成的客觀損失的具體數額可能左右法院或仲裁機構的判斷。然而，對于合意所形成的其他條款，《合同法》并未規定類似的限制。例如，定金雖然設有法定上限，但仍然有可能在客觀上遠遠超過違約所造成的實際損失，但《合同法》并未規定定金的減額規范。為何《合同法》唯獨對違約金條款“情有獨鐘”，?？钜幎p額的可能？對于上述顯然背離“合同自由”的規定，是否能夠從原理層面出發，作出合乎整體邏輯的說明，就成為可能的課題。換言之，違約金減額規范是基于特定原理的必然結論，還是為了達到某種目的的“權宜之計”，還有待進一步討論。

針對上述疑問，筆者將首先考察我國司法實務及理論對違約金減額規范的理解與運用，分析可能存在的問題。其次，為了更好地理解現行規范，筆者將概要梳理有關違約金減額規范的歷史沿革，考察合同法原理與規范的個別目的之間的關系。之后，筆者將嘗試從合意拘束力出發，討論違約金減額的正當性基礎，并從解釋論與立法論的角度對我國的相關規范作出說明。

一、我國實務與理論的立場

（一）實務的狀況

根據《合同法》及相關司法解釋的規定，存在違約行為的一方當事人被賦予減少違約金的請求權，法院并沒有依職權直接調整違約金的權利。最高人民法院在“山西嘉和泰房地產開發有限公司與太原重型機械（集團）有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案”中明確表明了這一立場。而在違約當事人提出減額請求時，由于合同法規定的減額請求權的唯一要件是違約金“過分高于”債權人的實際損失，因此法院通常以“違約造成的實際損失”為基準進行判斷。在《最高人民法院關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》[以下簡稱《司法解釋（二）》]出臺之前，法院對“過分高于”的認定存在著多種看法。有觀點認為，應當比照最高人民法院《關于審理借貸案件的若干意見》的規定，違約金不得超過按照銀行同類貸款利率的4倍計算所得的數額。也有觀點主張以合同未履行部分的總值為違約金的上限，其依據在于最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件中具體運用經濟合同法若干問題的解答》及《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》等司法解釋。還有觀點認為，約定的違約金不得超過造成的損失30%，典型的例子是《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及《江蘇省高級人民法院關于適用合同法若干問題的討論紀要（一）》的相關規定。此外，審判實踐中還存在著以最高人民法院逾期付款違約金的計算標準為依據，來衡量違約金是否過高的做法?？紤]到“實際損失”在衡量違約金數額是否“過高”中的重要意義，有法院要求債權人證明實際損失的具體數額；債權人舉證不能時，則認定違約金數額過高。在《司法解釋（二）》的起草過程中，還曾經將“故意違約”作為違約金減額請求權的消極要件：即使約定的違約金過高，故意違約的當事人也沒有減額請求權。最高人民法院在“史文培與甘肅皇臺釀造（集團）有限責任公司、北京皇臺商貿有限責任公司互易合同糾紛”一案中也明確地表明了這樣的立場。⑦雖然《司法解釋（二）》最終沒有明確作出類似規定，但仍然將當事人的主觀因素作為考量的因素之一。對此，最高人民法院法官認為，“對于雙方當事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，……應當根據案件的具體情形，以違約所造成的損失為基礎，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否使用格式條款等多項因素，根據公平原則和誠實信用原則予以調整?！雹嘧罱K，客觀因素加上主觀狀態的“綜合考量”的做法被規定于《司法解釋（二）》中，并且以“公平原則和誠實信用原則”作為法院裁量的根本依據。

可見，法院在《合同法》規定的違約金減額請求權僅具有單一額度要件的情況下，在實際裁判過程中加入了債務人方面的主、客觀因素，作為綜合考量的基礎。但我們也可以發現，這樣的做法并非是將違約金減額請求權“要件具體化”，而是類似于構建了判斷的“動態系統”?！皩嶋H損失”、“合同的履行情況”、“過錯程度”及“預期利益”之間并不存在邏輯上的并列關系；而且在具體案件中，諸要素何者為重，恐怕也將依賴于法院對于“公平原則和誠實信用原則”的具體理解。另外，由于更多因素進入考量的范圍，相對于《合同法》的規定，法院的裁判在一定程度上限縮了第114條第2款的運用：例如故意違約的債務人的違約金減額請求權將不被認可。但是，比起其他要素，違約金約定數額與債權人實際損失之間的對比恐怕是最直觀的、基礎性的，也最有可能成為法院介入違約金數額的根本理由。endprint

（二）學說的立場

相對于司法裁判的積極，學說在違約金減額請求權方面顯得較為單調。主流觀點認為，違約金可以區分為懲罰性違約金與賠償性違約金，《合同法》第114條第2款所指的是“賠償性”違約金；懲罰性違約金則不存在適用上述條款的可能。至于《合同法》第114條所規定的“造成的損失”，則應指向違約造成的實際損失。而在計算實際損失的同時，應當以合同正義為原則，還要考慮當事人之間的交涉能力、是否使用格式合同條款等各種因素進行綜合考量。此外，學說也幾乎毫無例外地認為減額請求權系基于“合同正義”或“公平原則”的考慮。違約金與損失在數額上大體一致是“商品交換等價原則的要求在法律責任上的反映，是合同正義的內容之一，是合同法追求的理想之一”。至于“履行程度、過錯”等因素，則是合同正義或公平原則的具體化體現。由此，實務與多數學說在違約金減額請求權的正當性基礎方面取得了一致。

值得注意的是，近來有學者指出，以“賠償性違約金”與“懲罰性違約金”的區分為基礎的主流觀點并沒有揭示違約金制度的本質屬性。違約金制度的主要功能在于擔保履行，從這個意義上說，“懲罰性”才是違約金的本質，而“損害賠償”只是其輔助功能。違約金是否過高，應主要依據債權人的擔保目的來考察；而酌減違約金時，則應考慮債務人的“義務違反程度與過錯程度”，同時結合全部損失的狀況來確定減額幅度。該觀點突破了違約金類型化的樊籬，闡明了違約金的制度價值，從“當事人意圖”中找到了違約金約定的合理性。然而，該觀點在解釋違約金減額幅度時，所依據者并非全然來自當事人的意圖，而是要考慮債務人違約情節及后果等多種客觀因素。同時，當事人“擔保目的”的確定與“債務人財產狀況”等客觀因素也有密切關聯。就此而言，雖然上述觀點對違約金的制度理性方面的說明是以“主觀”為基準的，但在違約金減額方面則保持著“客觀”的解釋進路。就此而言，該觀點一定程度上仍然延續了主流學說與司法實務的立場，受困于“類型論”的固有模式。

無論是實務還是學說，我國法上有關違約金減額的立場都緊緊圍繞“公平”或“均衡”的實現，可以說是針對具體規則的“實益型”思考模式的典型體現?！皩嵰嫘汀彼伎贾匾晱哪康?、效用角度來考慮規范的正當性，是具體的、實質化的思維方式?！皩嵰嫘汀彼伎寄Ｊ奖旧聿]有問題，違反“公平”或“均衡”的條款當然可以被修正，但“公平”或者“均衡”的表達本身具有較大的彈性，諸如此類的“原則性”的話語往往會隨著特定社會時期或環境的變化而變化，并可能會造成類似“向一般條款逃避”的情形。從這個角度來說，我國司法實務與法學理論對違約金減額規范正當性的思考欠缺“原理”層面的論證。

二、規范嬗變中的“實益”與“原理”

與“實益型”思考重視具體規范的效用相對，“原理型”思考是以特定的原理為出發點，重視具體規范與原理的適切性與邏輯整合，是更加“形式化”的思維進路?！皩嵰妗笨赡軙S著時間、空間的變化而轉變，而作為邏輯起點的“原理”則具有“固化”的特質，因此原理型思考所帶來的邏輯力量是前者所不具備的。當然，理想的狀況是基于實益的規范變動能夠在原理層面獲得合理的解釋。作為合同現象的違約金條款已經存在了相當長的時間，相關的法律規范也自古羅馬延續到現代，考察其歷史或許能為當下的法律規則提供不同的解釋線索。正如有學者所指出的，對于實體法起源的理解必須在歷史中予以考察，而且“羅馬法對于理解債權法的技術尚具有明顯的重要意義”。

（一）違約金減額規范的嬗變

違約金條款在羅馬時期，就被廣泛運用于合同場合。由于當事人之間可能存在不平等的談判能力的情況，或者債務人出于對自身債務履行能力的自信，羅馬時期也存在著當事人約定的違約金高于實際損失的情形。但羅馬法不會僅僅因為違約金高于實際損失而介入當事人的約定。學者認為，這是基于個人主義的立場以及對合同自由的堅持；同時，還因為債務人對違約金條款的同意本身就具有一定的歸責性。

一直到中世紀，有關違約金條款的規范在很長時間內并沒有實質的變化。只要當事人約定了違約金，有關的約定就是有效的；在英國法有關違約金規范的發展歷史上，就存在著認為當事人的愚蠢不值得保護的觀點。而現代違約金的規范模式首先來自于英國衡平法的發展。17世紀，英國法對于合同當事人約定的違約金，區分為違約罰（penalty elause）與損害賠償預定（1iquidateddamage）。前者被認為是債權人為了嚇阻債務人違約而確定的高額款項，目的在于強迫債務人履行合同；出于公平的考慮，法院會否定此類約定的有效性。而后者則是對債務人違約可能導致的損害的預先評估，法院一般承認該約定的有效性。學者指出，英國法的立場源自其對合同上的懲罰性賠償的排斥——這可能會破壞商業運作，導致債權人的不當得利。而當代美國法在規則方面與英國法類似，但其重點在于考察約定數額是否具有“損害評估方面的合理性”。

大陸法系的轉折點則在于《德國民法典》的生效——德國法允許法院經債務人請求而降低違約金數額。而法國法的發展則更加具有戲劇色彩。1975年之前，法國民法長期延續了羅馬法的立場，尊重當事人之間約定的違約金，法院無權對其數額做出調整。學者指出，這是“意思自治”原則的必然產物。自從1867年廢除對債務人的人身監禁之后，法國法院對于合同的實際履行發展出一套非強制的方式來予以保障；其中就包括對違約金條款效力的承認。合同當事人之間存在違約金約定時，債權人是否因債務人違約而受到損害以及實際損害是否低于約定數額，對違約金效力都是沒有影響的。但是，格式合同等所造成的不均衡性是當初的立法者所沒有料想到的，法院對于債權人濫用經濟優勢地位也表現得無能為力。于是，1975年修訂的法律賦予法院降低違約金數額的權力，這被認為是“解決公平與法律規定之間矛盾以及控制違約金條款濫用的嘗試”。但需要指出的是，1975年修訂所確定的規則是《法國民法典》第1134條的例外。由此，大陸法系最為重要的兩部民法典在違約金數額是否存在事后司法介入的可能性方面采取了十分接近的立場。endprint

而近年來，關于違約金數額的調整出現了更為“激進”的立場。2008年歐洲《共同參考框架草案》（以下簡稱“DCFR”）基本上就是以大陸法的方式承認了違約金約定的有效性，同時賦予法院降低過高違約金數額的權力。DCFR的評論進一步指出：違約金條款存在濫用的可能；即使違約金在約定時顯得合理，只要與實際損失不相稱，法院仍然有權降低違約金數額。這樣的觀點是一般性地賦予法院修正違約金數額的權利。但法院的權力也應尊重當事人的約定，因此不得降至實際損失，而取其與約定數額之間的中間值。在認定違約金是否過高時，比較的對象是約定數額與債權人的實際損失，而非根據“可預見性”規則判斷的可賠償損害。可見，DCFR在違約金“過高”的認定上，判斷的基礎是約定數額與實際損失的對比——這幾乎是唯一的因素。即使依然對擴大法官職權抱有敵意的2009年法國債法修正草案（Avant project），也試圖將法院對違約金的調整作為一般規范而非例外。

（二）“實益”與“原理”的背離

由上可知，關于違約金條款，世界范圍內的規范趨勢是承認減額的可能性，這與我國法的立場是一致的。但上述只是在規則自身層面所做的考察，其背后是否蘊含著原理層面的變動，仍然是值得繼續探討的內容。

如前所述，羅馬法的立場體現了對合同自由的尊重。學者指出，羅馬法中，合同中的違約金條款的功能主要體現為三個方面：以雙方約定的數額在合同履行方面給予債務人一定的壓力；對于將來可能出現的債務人違約的情形，債權人可以避免證明損害存在以及評估損害程度的困難；對于不能直接強制履行的行為，可以通過違約金的執行來實現“間接”強制履行。可能多少有些令人意外的是，對后世法學有重大影響的波蒂埃在論述違約金條款的功能時，幾乎與羅馬法時期的觀點完全一致。而當代的學者在論述違約金條款的功能時，似乎仍然是以上觀點的重復，并沒有對違約金的功能提出不同的看法。我國學者在論述違約金條款的功能時，也表達了類似的觀點?？梢?，總體上來說，違約金的功能主要在于通過事先約定的賠償數額，快速解決糾紛（損害賠償的預定），以及通過約定的數額促使債務人履行（履行壓力的施加）。需要指出的是，上述所謂的“功能”并非違約金條款的客觀“實益”，而是以當事人訂立違約金條款的主觀意圖為基準來確定的，仍然處于合同自由的框架之內。

這就意味著，雖然針對違約金數額的具體規范發生了根本性的改變，但以“合同自由”為基本原理來理解違約金條款的立場仍然延續至今。換言之，驅動具體規范變動的力量并非來自于原理層面的變化。17世紀以來的英美法規范所重視的是當事人之間的客觀均衡而非自愿因素。當時的自然法學者基于亞里斯多德和托馬斯·阿奎那的理論發展了關于“公平價格（iustum pretium）”的理論，提高了“交易對價均衡”在合同法中的地位。英美法的立場或許與此有關。而在“意思理論”流行的年代里生成的《德國民法典》，卻允許債務人請求降低違約金數額，這看上去多少有些令人“詫異”。要知道，在潘德克頓的學者看來，他們所發現的是羅馬法中高度的個人主義立場，私人的自由當然是要被尊重的。對此，齊默爾曼就指出，《德國民法典》的相關規定是在草案的多次往復之后才確定的，而且與潘德克頓體系沖突；后者是支持羅馬法規則的。這在事實上造成了《德國民法典》體系的不連貫。法國法的變化也可以從“實益”角度加以說明。學者指出，1975年的規范變動與“保護消費者”這一特定目的密切相關。至于歐洲私法統一運動中的示范性規則，則顯然更加具有強烈的實益色彩。考慮到歐洲私法統一中可能存在的不確定性、法律輸出競爭以及歐盟現行法（acquis communitaire）在消費者保護方面的態度，將DCFR的規定視為某種“激進”立場的表達似乎也是可能的；況且有學者就指出，DCFR本身就缺乏對歐盟現行的消費者保護法律的認真反思。

由此可見，違約金減額規范的形成與發展是基于當事人利益均衡的實益性考量，實際上是在某種程度上背離了當事人的合同自由；而合同自由恰恰是違約金條款自身正當性的原理性前提。在強調社會公平、福祉的前提下，對違約金數額的事后降低被視為避免合同當事人利益過于懸殊的手段。學者指出，近年來有關違約金規范的變化是社會政策和價值判斷進入合同法的集中體現。在這個意義上，可以認為當下的違約金減額規范存在著“實益”與“原理”背離的狀況，從而無法為違約金整體制度提供統一的邏輯說明。需要指出的是，“實益”與“原理”的背離并非指向規范的實踐效果的不理想，而是有關合同法整體邏輯圓滿程度的理論問題——違約金減額規范并不符合違約金制度的邏輯和思想前提。這也意味著這樣的討論或許并非著眼于積極改變法律規范的實踐效果，而是追求合同法理論的連貫與邏輯的流暢。

三、“回歸”合意拘束力

近年來，出現了以合同的“拘束力”作為歸責根據的新的合同法理論，并由此擺脫債務原因與債務效果分離的德國債法模式。所謂的合同的“拘束力”，指的是根據所締結的合同，債務人承受的對債權人負擔債務的拘束。該理論將合同視為當事人實現未來風險分配的手段，即當事人通過合同已經對未來的各種風險作出了事先的分配。此時，有關合同的法律問題的判斷基準是統一的，即當事人之間的“合意”。需要注意的是，該理論所稱的合意，并非傳統意義的經驗意味上的“合意”，而是結合了他律因素的“制度之下的自由意思的合意”。這樣的話，違約金條款所約定的具體數額是否能被降低，就轉換為當事人就此作出的“合意”是否有效的問題。要對上述問題作出回答，首先需要以當事人合意為基礎，考察違約金條款作為“合意”的法律意味。

（一）違約金：責任還是風險安排

我國《合同法》將有關違約金的具體規定置于“違約責任”一章，立法者顯然將違約金作為違約責任的承擔方式之一。當事人訂立合同所追求的是合同的履行利益，若違約金是違約責任的方式之一，違約金就是替代履行的某種手段。實際上，德國法就是這樣理解違約金條款的。這樣的話，作為替代履行手段的違約金與作為損害填補手段的違約損害賠償之間就是相互平行的關系，并沒有直接的聯系。因此，德國法上違約金減額的考量并非立足于約定數額與損失之間的對比關系，而是重視對債權人行為是否違反公序良俗的客觀評價。因此，德國法的邏輯可以被總結為：若將違約金視為違約責任的承擔方式之一，那么違約金就是保護債權人的制度，因此，當債權人的行為違反公序良俗而不值得保護之時，違約金條款所約定的數額可以被減額。endprint

而與德國法的理解相對，法國法的傳統理論認為，違約金是雙方合意的結果，法典中的違約金制度自然也就是為了雙方當事人利益而設定。這就可以在很大程度上解釋1975年之前，法國法不承認違約金的減額請求的原因?；诤弦馑s定的違約金條款實際上體現了雙方當事人對未來違約情形下損害風險的具體安排。也正是在這樣的意義上，學者認為應當推定違約金為“損害賠償的預定”，即當事人事先約定債務不履行的場合，債務人要承擔的損害賠償額度。

違約金條款本身來自于當事人的合意，這一點恐怕是無法被否定的，這就使得違約條款及其效力帶有天然的合意屬性。而損害賠償等違約責任則實際上帶有強烈的“法定責任”的特征：除非當事人有明確的約定，均是按照合同法的法定規則加以認定。艾潑斯坦就曾指出，違約損害賠償實際上更多地依賴法定規則予以解決。因此，基于合意而產生的違約金請求權與違約損害賠償請求權在性質上是截然不同的。日本學者平井宜雄指出，損害賠償預定可能有多種旨趣：針對遲延履行而預定，不排除履行請求；以預定損害賠償替代約定的給付；與合同關系有關的一切清算為目的的預定。不管當事人基于上述何種意圖而約定了違約金，都是針對未來某種情形的事前安排。例如，若買賣合同的當事人約定了遲延履行的情形下出賣人應支付一定數額的違約金，就意味著當事人自愿通過違約金條款來解決未來可能出現的遲延履行。對于買受人而言，其可以避免實際損失證明不能的風險；對于出賣人而言，其可以通過支付違約金而在事實上拖延實際的履行。另外，違約金的約定還有實現責任限制的側面，⑩這對合同債務人也是十分有利的。因此，違約金不僅與違約損害賠償有著本質的差異，而且其并非是僅僅保護債權人的制度，而是為雙方當事人利益而存在的。

（二）基于合意拘束力的展開

除了格式合同中的違約金條款，一般意義上的違約金都是合同雙方當事人充分合意的結果，其生成與合同的其他條款并沒有差別。烏爾比安就認為，違約金條款的效力與約定合同主要義務的條款的效力是一致的。如果違約金條款與其他條款是同質的，那么其效力就應當從當事人合意的拘束力方面進行考察。

一旦將違約金條款的本質回歸當事人的“合意”，法院或仲裁機構所作出的違約金減額的決定實際上就否定了當事人合意的效力。在具體合同中，當事人所約定的債務是具有特定的范圍與強度的。存在情事變更的場合，原有的合同債務將不被承認，這樣的處理方式可以解釋為：情事變更的情形本來就不在當事人合意的“射程”以內。與此類似，對于合同債權人能否請求約定數額的違約金，首要的問題是判斷特定情形的風險是否已在當事人的合意中作出了相應的安排。換言之，債務人的違約金減額請求是否成立，法院或仲裁機構所要考慮的應當是當事人違約金合意的拘束力范圍。違約金請求權的成立以違約行為的存在為前提，若當事人已經通過合意對某種違約情形的風險作出了安排，那么法院或仲裁機構就應當尊重當事人的合意，肯定債權人的違約金請求。而若某種情形處于當事人合意的范圍以外，則債權人不得就該情形所導致的違約請求支付違約金。概言之，約定的違約金數額是否應當被認可，將取決于當事人合意拘束力的界限。

一旦某種情形處于當事人合意拘束力的界限以外，與其對應的違約金條款就會失去效力，而并非是單純的減額。此時的無效并非“量”上的無效，而是該條款徹底的“質”上的無效。只要與當事人原有的約定不同，即便僅有一元錢的差異，也應當被視為是一個新的條款而不是原條款的“變異”，即“當事人的約定不被承認”。而若違約金條款被認定無效，原有的合同中就會出現一個“漏洞”——補充解釋就成為必要。法院或仲裁機構由此以“違約金”的名義為當事人作出補充的“合意”。就此而言，“違約金減額”實際上是兩階段作業——“違約金條款無效+補充解釋”——的概括。

另外，基于合意拘束力的構成也能得到“合同自由”的基本原理的支持。近年來強有力的觀點認為，合同是實現“自我決定”的手段，當事人的合意須受到法律的尊重。但是，任何自我決定或合同自由都并非中立于社會價值。人們選擇合同制度，選擇的是理性框架內的合同制度，并非在絕對意義上談論“合意”的獨立性。合同條款對于當事人產生拘束力并不僅僅因為合意的存在，還因為該合意符合理性的判斷，須尊重的是“理性的合意”。就此而言，違約金條款只要是當事人的理性的合意，就不應當以“數額過高”而輕易否定其效力。對于我國合同法來說，尊重市場，尊重市場主體的積極性，恐怕仍然是主要的命題。因此，對于判斷違約金條款是否有效的理想態度是堅持“合同自由”的基本立場，將其作為合同合意拘束力的問題來考慮，這樣也使得合同的所有條款有了統一、連貫的效力判斷基礎。

四、基于合意拘束力的具體構成

（一）締約規制的重視

從合意拘束力的立場來看，當事人對有關違約金的各種情形所作出的風險分配是最根本的說明依據。因此，確定合意拘束力的界限，即合同債務的內容與強度就成為至關重要的任務，這需要通過合同的解釋來完成。傳統的合同解釋論的起點是合意的達成，解釋的中心對象是合同的文本，并不關心締約過程中的各種情形。但作為各種自律與他律因素結合而形成的合意，是當事人在動態的合同締結過程中逐步達成的。合同所要體現的“意思”應當是具體當事人的個別的意圖，這才符合合同自由的題中之義。因此，合同內容的確定應更加重視合同的締結過程。

從締約過程來觀察，當事人的合意實際上有著強度上的差異。當事人具有對等的交涉能力時，最終形成的合同很可能是充分合意的結果；而若一方當事人缺乏談判能力，則合同的條款就可能未必是雙方合意的結果。因此，筆者的立場就是要以締約過程所體現的當事人合意的“強度”作為判斷違約條款有效性的直接根據。學者指出，從當事人開始接觸到締結合同，合意存在著一個逐步成熟的過程。尤其是在漫長而艱難的商業談判或跨國交易中，締約階段存在著復雜的權利義務交錯的情形。就此而言，最終合意是一個個“階段性”的合意所累積而成的。若某一合同的具體雙方當事人在交易信息收集能力、談判能力乃至職業身份方面都沒有根本的差異，在每一個階段性合意的形成過程中也不存在歪曲意思自由的情形，那么其最終合意就是具有高強度的，即“強合意型”。此時，該合同中約定的違約金條款是雙方充分協商的結果，體現了雙方當事人對違約金請求成立及違約金支付風險的預先安排。因此，即便事實上的違約行為導致的實際損失與約定的違約金金額存在較大差異，法院或仲裁機構也應當尊重當事人的意思，不認可債務人的違約金減額請求。畢竟，“對心甘情愿者沒有不公平”。endprint

反之，若具體合同的雙方當事人在信息收集能力、談判能力等各方面都存在明顯的差距，則最終的合意可能并非基于對等、充分的協商。這樣的合意可以被稱為“弱合意型”。就當事人身份而言，經營者與消費者之間的合同就是典型的例子，專家與普通人之間的涉及專業技能的合同也在其中。在締約方式方面，通過格式條款訂立的違約金則是最突出的情形。對于此類合意所約定的違約金條款及其數額，由于其合意強度較低，對當事人的拘束力程度也應當相應地減弱。但需要指出的是，此種情形下，合意并非完全不存在，只是合意的程度較低。因此，法院或仲裁機構應當傾向于認定違約金條款的無效，并以補充解釋的方法對合同漏洞進行填補，而補充解釋的依據就是已經存在的“合意”——以該合意為基礎，對當事人之間合意程度較低的部分進行修正。這樣的話，就可以把消費者保護的功能納入合同法之中，使得合同法能夠彈性地處理消費者合同中的有關爭議。

由此，法院或仲裁機構應當重視締約過程中所體現的具體合意的強度，以此判斷違約金條款的效力，即是否處于合意拘束力的射程之內。若將最終的客觀損失與違約金約定數額之間的差異作為最重要的因素之一，則顯然背離了違約金條款的合意基礎。從客觀損失到締約過程的視角轉換，體現的是從重視客觀均衡到重視合同自由的“向原理的回歸”。其實，重視締約過程的觀點在比較法上也有所體現。近年來較為有力的觀點認為，英國法的有關規范并不是僅僅從實際損失與約定數額的對比角度來看待當事人的約定的，而是存在從當事人締約過程角度看待違約金條款效力的一面。有學者指出，普通法上有關違約金的規范不過是針對當事人談判過程中的不合理因素的理性回應，即有關違約罰的規范實際上是針對合同雙方當事人能力與經濟地位等差異所造成的談判中的各種情事而設立的。以上觀點也獲得了實證的支持——英國法在評價違約金數額是否過高時，考慮到違約金條款是基于自由協商的對未來違約后果的事前判斷，不平等的談判能力會作為相關的衡量標準。有學者指出，對美國法有關規則的正確理解也應是如此——“合同預定的損害賠償額是否超過現實損害額，并非事后判斷，而是根據事前判斷決定的”。

（二）實體減額規范的必要性

如前所述，在法典中規定有關違約金減額的實體規范似乎已經成為了共識，但存在未必一定是合理的?！皩嵰嫘汀彼伎急厝皇沟昧⒎ㄕ摺皩嵶C”地看待現有的法規與司法實踐，而缺乏法教義學意義上的體系性考量。然而，對于成文法典來說，體系性應該是最重要的追求之一。學者認為，我國未來的民法典應該“比德國民法典做的更切實、更抽象、更精準、更周密”，而不是更加社會化、政策化。這就需要以更“形式”的進路來看待實體法規的解釋及制定，保持體系內部的邏輯和諧。

從合同自由的立場出發，違約金條款的效力來自于當事人的合意，約定的數額是否會被減額也應當基于當事人合意拘束力的界限，因此，違約金條款本身與合同中的其他條款并沒有實質上的差異。而且，若當事人已經通過合意對違約金的相關風險作出了安排，實體法沒有必要再從外在、客觀的立場加以調整。畢竟當事人的合意并非是“經驗”上的合意，而是帶有規范判斷的，自律與他律因素結合的合意。如果這樣的觀點成立，針對違約金條款就沒有必要設置專門的規范來事后降低其數額，因此，從立法論上看，我國《合同法》第114條第2款后段的規定是不必要的，而從解釋論上，應將其視為一種“便宜”的表達。唯有如此，才能使得有關違約金數額約定的有效性問題“回歸”其本質——“合意拘束力”，從而保持合同法理論的連貫性。

結語

在法律規則的發展過程中，若“實益”與“原理”存在對應或者同步變化的關系，則說明兩者是協調的，否則，就意味著“實益”與“原理”的相互背離，即目的性考量偏離了邏輯演繹的軌道。僅從實踐效果層面來看，無論是以實益（實質論據）還是原理（形式論據）為出發點，可能都能解釋個別規范的妥當性。但是，對于重視體系性追求的民法來說，內部邏輯體系的協調與理論整合恐怕具有更強的吸引力。在違約金減額規范方面，從羅馬法以來的發展呈現出逐步實質化的狀況，我國現行法與司法實務也采取了類似的立場。但現有規范與“合同自由”的基本原理是存在抵觸的，而后者是違約金制度本身正當性的基礎。應當立足于“合意拘束力”，重視締約過程的具體樣態，通過當事人合意拘束力的具體界限來判斷違約金條款的效力。若有關違約金條款的約定屬于“強合意型”，則應當承認其效力；而對于“弱合意型”，則應當以“違約金條款無效+基于合意的補充解釋”的方式來對違約金數額做出調整。同時，一旦回歸當事人的“合意”，就意味著實體法上未必一定要規定違約金減額的具體規范，對我國未來的民法典來說，也或許是條文資源上的節約。

經典理論把合同視為“當事人實現私人計劃、分配未來風險以及通過對風險的計算或誤算而得到獎懲的手段”。而當下的合同法很大程度上被視為調整過于懸殊的利益格局的工具，其背后隱藏著將合同制度當作實現市場資源配置功能的手段的看法——合同法被附加了實現“分配正義”的特定目的。然而，在合同法的“雙極”構造中，引入分配正義的考量會妨礙體系的連貫性；分配正義與矯正正義的混合也是“不可能的”。體現各種社會價值的“實益”應當更多地通過特別法來實現，作為民法核心思想和技術的集中體現的合同法應堅持“合同自由”的基本原理，給予當事人的“合意”充分尊重，從原理層面出發來考慮具體制度的配置與構成，從而保持邏輯體系的協調統一。endprint