非營利組織的法治化監管

陳曉春，肖 雪

(湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082)

非營利組織的法治化監管

陳曉春，肖 雪

(湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082)

中國對非營利組織一直采取以政府為主導的行政化監管體制，但其局限性也很明顯，比如監管制度約束力不足，重資格預審、輕行為監管，公私權力邊界模糊，社會主體的監督地位邊緣化等。突破傳統的行政化監管體制，需要結合中國提出的“全面依法治國”戰略，將非營利組織納入法治框架，堅持社會本位、公私法分治和分類監管原則，構建起“以法制為基礎，依托大數據等信息技術，形成多元主體聯動監督機制，強化對非營利組織法律責任的追究，建立司法救濟機制”的法治化監管體系，促進非營利組織的依法自治。

非營利組織；法治化；公私法分治；分類監管

一、問題的提出

近年來，作為政府與市場之外的第三部門，中國非營利組織在推動經濟發展、提供公共服務與公共產品、促進社會和諧等方面發揮著越來越重要的作用。但是，由于中國非營利組織正處于一個發展的“井噴期”，在實踐中也出現了一些治理的亂象。比如，部分非營利組織為追求私利，從事違法違規活動，異化非營利組織的公益宗旨；一些“離岸社團”和“山寨社團”利用制度差異和信息的不對稱，在中國境內斂取非法經濟收入；很多國際非政府組織打著“民主”的旗號，干預中國內政，威脅著中國的國家安全[1]等。這些問題不僅有礙于中國非營利組織的健康有序發展，對中國社會經濟的發展也造成了負面影響。由此，如何有效監管中國非營利組織的行為活動，發揮其在經濟社會發展中的“正能量”，成為中國學界和實踐界的熱點議題。

中國對非營利組織一直采取的是以政府為主導的行政化監管體制，但監管的成效甚微，甚至出現失靈。在雙重管理時代，政府的監管以防范控制為主，這種過于硬化的監管方式，反而引發非營利組織對政府的強行政依附性，非營利部門與公共部門高度融合、重疊，公私權力邊界模糊，政府對非營利組織的監管常常淪為形式。近年來中國各地政府為有效改善這種狀況，推出“直接登記”“備案制”和“去行政化”等一系列改革措施，但仍囿于行政化監管體制自身的修補，難以改變政府一元主導的監管模式。政府監管動力不足，監管方式單一，監管手段僵化，各監管職能部門職責分割，難以形成監管的合力，且作為監管依據的行政規章制度約束力不足，部分條例甚至出現互相沖突、矛盾的現象。這些問題表明，與其在原有制度的基礎上進行小修小補，不如在頂層設計上進行一次更為深刻、徹底的革新，從法治的層面予以調整和規范。

歐美發達國家基于對結社自由權普遍的認知和保護，從一開始就強調弱化政府的行政規制，很多國家并不強行要求非營利組織進行登記，只是將登記注冊作為其獲得免稅資格的依據。在德國，非營利組織登記后，包括地方法院在內的行政機構基本上沒有更多的行政管理，也沒有年檢。[2]但是這些國家在很早便通過法律來規范公民的結社行為和非營利組織的活動，比如英國的《慈善用益法》(1601)，法國的《非營利性社團法》(1901)，德國的《聯邦德國結社法》(1964)，俄羅斯的《非營利組織法》(1996)、《慈善活動和慈善組織法》(1995)。非營利組織一旦被發現從事違法活動，將會受到嚴厲的懲戒并取消其免稅資格。不同于歐美國家，日本對非營利組織的監管經歷了從嚴格的行政規制到限制政府干涉的轉變。1998年，日本政府以民法之特別法的形式出臺《特定非營利活動促進法》(下文簡稱《NPO法》)，將“許可制”轉為“認證制”，還允許“任意社團”的存在。由此可見，運用法律手段來強化非營利組織的自律，同時將行政部門的行政自由裁量權盡可能地控制在最小范圍內，已成為境外一些公民社會發展較為成熟的國家和地區的共識。

中國黨和政府在多個文件中提出要“實現全面依法治國”及“加強社會組織的立法，實現依法自治”。2016年，醞釀10年之久的《慈善法》終于面世，緊接著，作為非營利組織監管特殊分支的《境外非政府組織境內活動管理法》(下文簡稱《境外NGO法》)也于同年頒布實行，非營利組織的法制進程邁出歷史性的一步。2016年3月17日，國務院辦公廳《關于印發國務院2016年立法工作計劃的通知》(國辦發[2016]16號)將制定非營利組織法確定為34件有關保障和改善民生、加強和創新社會治理的立法研究項目之一，并明確由民政部起草。[3]可見，在建設現代法治化國家的時代背景下，必須轉變過去“家長式”的管理理念，將非營利組織的發展納入法治的框架，以法律的權威來規范非營利組織的行為，整合各行政部門的監管資源，統一協作，同時尋求社會多元主體共同參與監督，以監管與發展并重的理念，創新監管方式手段，在追究非營利組織違法行為法律責任的同時，為其提供一定的司法救濟。

二、中國現行非營利組織行政化監管體制的局限性

在中國非營利組織快速發展的30年里，政府對其實行的管理體制大致經歷了三個階段：一是放任管理階段，二是雙重管理階段，三是后雙重管理階段。這三個階段對非營利組織的監管理念經歷了從放任、控制到以發展為主的轉變，形成了以“三大條例”為基礎的行政化監管體制。其主要特點是以政府為主導，以行政規制為主要方式，形成一種自上而下的監管路徑，強調對準入階段的嚴格控制與審查，以行政區域作為監管范圍的劃分依據。但這種監管制度存在一定的局限性，比如法律位階過低，約束力不足；嚴格的準入制度衍生出大量的“法外”組織；監管部門職責分割、各自為政，監管資源分散，監管能力無法適應現實的監管需求；公私權力邊界模糊，監管淪為形式等?？傮w而言，行政化監管體制的局限性主要體現在下面幾點上：

1.監管制度的約束力不足

截至目前，中國對非營利組織的監管依據，主要是以“三大條例”為基礎的行政法規，法律位階過低，缺乏足夠的約束力。[4]據了解，在非營利組織領域的司法案件中，幾乎沒有一例以這些條例作為判決的依據。[5]此外，由于缺乏上位法的統一協調，現行的規章制度中經常出現互相沖突和矛盾的內容。比如，中國深圳等多個地區已經推行“備案制”，即“對尚不具備登記條件的社區社會組織實行備案管理，經備案的社區社會組織可以依法開展活動”。[6]但中國《取締非法民間組織暫行辦法》中仍規定，將未登記的組織和活動視為非法組織或行為。諸如此類的情況，不僅給執法本身帶來了困難，而且會影響規章制度的公信力、權威性，從而導致其約束力不足。

2.重資格預審，輕行為監管

在很長一段時間里，中國都以全能型政府的形式出現，對民間的結社行為持有一種防范心理。通過提高社會團體的準入門檻，國家試圖遏制住社會團體發展過猛、過快、進而致使國家無法對之加以控制的趨勢。[7]因此政府將監管的重心和主要力量都置于準入階段，其中以雙重管理制度為代表，非營利組織的登記注冊需要同時獲得業務主管部門和登記部門的許可。許多非營利組織因找不到掛靠部門而無法登記。相關研究顯示，經過正式登記的非營利組織數量只占非營利組織實際數量的8%～13%，這說明還有大量的“法外”組織游離于政府的監管之外。近年來，中國出臺的直接登記制和備案制，開始放開對部分社會組織的登記管理，但由于監管力量長期集中于準入階段，對非營利組織事后的行為監管顯得乏力。相關部門仍主要通過年檢等專項檢查的方式進行監管，但是，最重要的年檢制度也常常淪為形式，被人們稱為“蓋章程序”。[8]

3.公私權力邊界模糊

政府和非營利組織分屬公權和私權兩種范疇，但在行政化的監管體制下，公權和私權的界限模糊，甚至出現重疊。[9]一方面，政府在履行監管職能時經常越權，侵犯非營利組織的自主空間。在雙重管理體制長期的管控之下，政府將非營利組織視作自己的從屬部門，往往通過行政管理的方式全面介入非營利組織的管理，從日常事務、活動到人事任免，[7]滲透到非營利組織的私權范疇。另一方面，非營利組織越過私權邊界，利用公權的影響力牟取私利。尤其是中國許多具有官方背景的非營利組織，其負責人大多是從行政部門的領導崗位退下來繼續發揮“余熱”的，與政府有著連衣帶水的關系。政府與非營利組織間公私權力模糊不清，導致監管的難度非常大。要查處某個社會組織，該組織主管部門的領導會介入或干預，這給執法帶來很大困難。[10]

4.社會主體監督地位邊緣化

行政化監管體制的突出特點就是強調政府的力量，由政府主導一切監管活動，包括規章制度的出臺、管理機構的設置、監管方式的選擇，以及人、財、物的配置等都需政府大包大攬。其一，這種管理制度導致政府的監管能力與監管任務出現嚴重的失衡。以浙江省為例，“全省101個市縣(區)登記管理機構僅有250名工作人員”,“通常每1位工作人員都要面對100個以上的非營利組織，甚至最高可達1位工作人員管理500余個非營利組織”。[11]其二，這弱化了社會主體的監管力量。雖規定社會公眾對非營利組織享有監督權，但其權利的行使缺乏保障性的規定，即非營利組織在拒絕社會公眾監督時，法律上缺乏應當對其采取什么樣的措施的規定。[12]其三，中國公民基礎薄弱，維權意識、法治意識不強，監督的動力本身就不足，在缺乏制度推動及信息披露機制不健全的情況下，社會主體參與監督并發揮一定影響力的情況極為鮮見。

三、非營利組織法治化監管的分析框架

1.非營利組織法治化監管的內涵及特點

非營利組織法治化監管，是指對非營利組織的監管要以法律制度為依據，多元主體協同監管，確保非營利組織的行為活動合法合規，從而實現依法自治。相較于行政化監管體制，法治化監管的特征屬性存在一定的不同，見表1。

表1 行政化監管體制與法治化監管的差異

資料來源：作者根據相關資料整理而成

法治化監管的最終目標是實現非營利組織的依法自治，因此其判定標準是有沒有違法。不同于過去的積極防御，其監管重心要向登記后的行為轉變；監管的路徑是社會主體共同參與形成的網絡化監管模式；監管形式不再局限于年度報告等專項檢查，而是依托大數據對組織行為實時追蹤，實現全過程監管；監管范圍不再以行政區域作為劃分依據，在法制的規范下，聚合各地監管資源，形成監管合力，協同監管，對違法行為追究法律責任。

2.非營利組織法治化監管的原則

(1)社會本位原則

從近代法治的生成與發展進程來看，法治的核心在于多元社會力量實現了對公權力的制度性控制。這就要求從國家主導、縱向規制的強力性秩序，轉型為多元互動、橫向參與的自主性秩序。[13]出于對政府行政自由裁量權的界限可能漫無邊際甚至失控的擔憂，世界各國在制定非營利組織相關法律時就有意識地弱化政府的權力。日本《NPO法》最突出的特征就是“最大限度地限制政府干涉NPO法人的設立及其日常運作”。[14]英國負責慈善組織監督的機構主要是慈善委員會，其運作管理獨立于政府，不受政府的直接管控。政府只是法律的執行機關，由于政府失靈和行政自由裁量權的存在，要盡可能地減弱其直接監管的權力，強化公眾、媒體、第三方評估機構等社會力量的間接監管。法律本身代表的就是公民和社會的整體利益，因此可以說法治最根本的力量來源于社會、人民。將監管的權力歸還給社會，擴大社會成員和組織參與監督的權力，暢通監督的渠道，為法治打下堅實的社會基礎，真正發揮出社會本位的作用，這才是法治化監管的內蘊所在。

(2)公私法分治原則

非營利組織本身的公益性特點決定其與公權力之間存在緊密的聯系。尤其近年來政府購買公共服務的興起，非營利組織與公共部門簽訂契約進行合作，其被賦予一定的公共權力，代替政府行使一部分公共職能，直接參與提供公共服務和公共產品。以上決定了中國非營利組織公私法人交融的特點。因此，對非營利組織進行監管，要根據不同的法人性質而適用不同類型的法律規范，且監管目的、內容、方式都有所不同。對于擁有一定公權力的非營利組織或其與公權力存在直接利益關系的部分，比如在涉及國家安全、社會穩定、公共利益、人民權利等問題時，適用公法的調整；對其的監管方式以強制性規范為主，強調的是服從，目的是要實現“公益”。[15]比如，對于紅十字會，政府給予民間外交和緊急救援的公權力賦權和資源保障，[16]那么對這一部分的監管要適用公法，以確保其公權力的行使符合公益。但是對非營利性的私法法人或涉及私法領域的行為活動，需采取以誘導性、激勵性為主的方式，“通過稅收優惠、合作契約等方式，變倡導為激勵，通過利益機制誘導社會組織主動接受公眾監督、主動完善治理結構”。[10]比如，非營利組織在承接政府公共服務時要嚴格遵守《采購法》以及其他法律法規的規定，有序參與。但在提供公共服務的方式、人員的安排、組織活動的內容等方面，可通過在組織內部設立監事會等方式，實行自我監督、自我管理，依法自治。

(3)分類監管原則

多樣性、雜糅性是目前中國非營利組織的特性之一，因此，對其的監管要轉變過去“一刀切”的做法，采取分類監管的方式。2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議表決通過的《中華人民共和國民法總則(草案)》(下稱《民法總則》)中明確規定，非營利法人類型包括事業單位、社會團體、基金會和社會服務機構。如果繼續按照過去的分類管理方式，無需登記注冊的事業單位也將被劃為“法外”組織，游離于現行監管體制的視野之外。此外，過去“是結合經濟活動的產業門類，以產業分類體系為依據，進行分類管理”，[17]監管范圍也只是簡單地以行政區域作為劃分依據，這些特點導致中國的監管資源分散、監管部門職責分割、監管信息阻隔，無法形成監管的合力，甚至造成“監管不管”。因此，法治化視野下的分類監管，需以《民法總則》的分類方式，在登記注冊、行為活動、機構設置、財務稅收等方面，重新明晰監管主體、監管方式、監管內容等，將監管責任落實到具體的部門或個人。尤其是政府對部分組織實行直接登記制度以后，監管的責任突然全部落到民政部門處，從登記注冊到事后的行為監管，已然超過其現有的監管能力，如不盡快將監管責任通過分類的方式予以明晰，可能會進一步造成監管的混亂。

3.非營利組織法治化監管體系的構建

(1)建立以非營利組織基本法為中心的法律制度體系

法制是法治的基礎，建立完善的法律制度是保障法治化監管順利實施的前提條件。目前中國僅有《慈善法》和《境外NGO法》兩部單行法，很多重要領域仍存在法律空白，法律法規間缺乏有效銜接，甚至存在沖突。此外，這兩部法律本身也還存在諸多問題，比如，在《慈善法》的法條中，捐贈人、受贈人與受益人之間的私法關系，被有意無意地忽略。[18]《境外NGO法》仍然沿用了雙重管理制度，這其中暗含了過去政府慣用的管控理念，那么根據以往的經驗，“雙重監管”會不會又淪為“雙重不管”呢？若要解決以上問題，中國應盡快出臺一部非營利組織的基本法，并以此基本法為中心，輔以單行法配套支撐、部門法有效銜接，建立起一套系統的非營利組織法律制度體系。具體來說：首先是建立非營利組織基本法，融合組織法與行為法、程序法與實體法的特征，明確非營利組織的法律地位、組織形式、成立與變更、組織活動、內部治理、監督管理等基本問題。這就要求不僅要從組織法這一靜態的角度予以規制，還要從動態的角度對組織行為進行監督；不僅要明確非營利組織的權利與義務等實體性內容，還要嚴格規定其開展活動的程序性問題。其次是輔以單行法配套支持。非營利組織基本法規范的是一些普遍性的問題，對于特殊性的問題，中國尚須制定行業協會、商會、合作社、村(居)民自治組織、業主團體、宗教組織等的單行法。[19]最后是在行政法、經濟法、民法、勞動法等部門法中加入對非營利組織的監管內容，比如稅收優惠、勞動關系、政府購買等，實現法律法規間的有效銜接。

(2)形成依托信息管理平臺的多元主體聯動監督機制

法治化監管的突出特征就是政府不再扮演全能的監督角色，而是將社會力量納入監督主體的范疇，形成政府、社會公眾和第三方機構共同參與、互相監督的模式。在過去，非營利組織的低信息化是阻礙社會力量參與監督的重要原因之一。非營利組織不主動公開信息，社會就無從知曉，正是這種信息的不對稱，才使得對非營利組織的監督過于依賴政府等有權部門，社會監督可發揮的空間非常有限。然而，在政府主導的行政監督體制下，依靠的主要是人力，采取的方式主要是“年度審查”或“專項檢查”，因此隨著非營利組織數量的劇增，政府的能力已遠遠不能滿足監管的現實需求。如今，隨著大數據、移動互聯網等信息技術的廣泛應用，人們獲取信息更加便捷、高效。信息化時代的今天，發揮社會監督的功能，首先要建立起統一的信息管理平臺，公開非營利組織的名稱、人員結構、活動領域、機構設置、規章制度、評估報告、財務報表等基本信息。中國民政部雖然已經建立了“中國社會組織網”，但是為了方便人們更加快捷、準確、全面地獲取信息，除了官辦的信息平臺外，非營利組織可以自建平臺，利用競爭來激發非營利組織信息流通的活力。通過大數據驅動監管技術的創新，監管者可以對核心變量進行量化跟蹤監控，對市場系統內的行為和潛在的風險進行系統性、規范性和前瞻性的監管。[20]主管部門可以依托大數據處理技術，對非營利組織的異常經營活動進行監控，結合信息發布平臺為民眾監督提供便利。[21]此外，需要拓寬多種信息傳播渠道，比如微信、微博、客戶端、直播等，讓人們可以隨時隨地獲取信息，對非營利組織實行“動態監管”。

(3)強化對非營利組織法律責任的追究

法治的最終價值要體現在法律的實施上，而施法的結果無非兩種：守法和違法。但是，同其他組織一樣，由于“自利性”的存在，非營利組織也并不具有天然的守法傾向。因此，追究法律責任，不僅是對違法行為所致損失的一種補救，更是維護法律權威的堅定體現。中國現行的非營利組織管理“三大條例”中雖然也有相關的追責措施，但只分別適用于各自的管轄范圍，尚未形成統一的處罰原則和標準，并且以行政處罰為主，方式過于單一。其處罰類型以申誡罰、財產罰和能力罰為主，并未涵蓋人身自由罰。從其具體的懲罰方式來看，主要有警告、責令停止、罰款補交減免稅收、撤銷登記、取締等，雖然種類多樣，但殊途同歸，處罰的性質都是行政手段。另外，其對處罰條件的規定過于籠統、模糊，給行政自由裁量權留下過多的空間。

追究非營利組織的法律責任，首先，要轉變過去單一的行政處罰，按照違法行為的法律性質，采取不同的處罰措施。中國將法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任、違憲責任和國家賠償責任，對不同性質的法律責任要采取不同的懲罰辦法。比如，對民事責任一般采取財產罰，刑事責任則是人身罰。其次，要區分職務責任和個人責任。行為主體不同，采取的追懲辦法也會有所不同。以職務的名義從事的違法活動，要追究其所在組織的責任；如果是以個人名義產生的違法行為，則只對其個人實施懲戒。最后，要明晰追責程序。尤其是在公法領域，為了防止公權力侵害個人的合法權益，法律程序要發揮其不可替代的作用。

(4)建立對非營利組織的司法救濟機制

非營利組織的法治化監管不是為了監管而監管，其最終目的是要實現非營利組織的健康有序發展。因此，當非營利組織認為自己的合法權益因行政機關或其他單位、個人的行為而受到侵害時，有權向相關部門進行告訴，要求予以補救。在行政化監管體制下，政府對非營利組織是一種自上而下式的規制，政府是權威的代表，非營利組織更多的是服從。政府既是管理者又是執法者，既當運動員又當裁判員。當非營利組織“出現無法登記、違規執法、行政機關侵權等矛盾時只能通過行政復議等行政手段進行解決”。[22]法治化監管不是無條件地防御和限制非營利組織，對非營利組織所享有的合法權利也要予以保護，因此十分有必要建立起對非營利組織的司法救濟體制。當非營利組織認為其合法權益受到侵害時，有權向法院進行告訴，通過司法程序維護自己的合法權益，并且不會因司法救濟而影響其參與公共事務、承接政府職能的資質和機會。

四、結語

近30年來，非營利組織在中國飛速發展，但所面臨的問題也不少，如慈善丑聞事件不時被新聞媒體曝出。對非營利組織進行監管這一問題由來已久，只是過去很長時期內都以政府的行政監管為主，所造成的弊端自不必說。無論是理論界還是實務界，都一直在探索一條既可以對非營利組織進行有效監管，又可以提升其自治能力的路徑。非營利組織直接登記制度、備案制和“去行政化”都是這條革新之路上的成果，但是仍拘泥于政府行政管理體制自身的修補上，成效甚微。在響應黨和政府“全面推進依法治國”戰略的背景下，加速推進非營利組織的法治化一時成為熱點話題。但是，非營利組織的法治化監管不應只是一種國家戰略的需求，而應在與過去行政化監管體制進行對比分析的基礎上，探尋其特有的含義、原則和框架。總體而言，非營利組織的法治化監管，應該擯棄過去行政監管下“家長式”的作風，從政府主導轉變為社會本位，放管結合，從公法和私法的角度對非營利組織進行分類監管，要從強調“防范”為主的預審發展到形成以“懲戒”為主的行為監管。其具體做法是，構建以非營利組織基本法為中心的法制體系，依托大數據等信息技術形成監管主體的多元化，強化法律責任的追究，提供一定的司法救濟，最終實現非營利組織的依法自治。

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(責任編輯：法 芒)

LegalSupervisionofNon-profitOrganizations

CHEN Xiaochun，XIAO Xue
(School of Law, Hunan University, Changsha 410082, China)

China has adopted an administrative regulatory system led by the government to regulate non-profit organizations, but its limitations are also obvious. The limitations include lack of regulatory system constraints, emphasis on registration, disregard of supervision, obscure boundary of public and private power, and the marginalization of supervisory status of social subject. To break through the traditional administrative supervision system, it is necessary to integrate the non-profit organization into the framework of the strategy of comprehensive rule of law, and adhere to the principle of social standard and classified supervision of public law and private law. The paper advocates forming a multiple main body linkage supervision mechanism, strengthening the legal responsibility of non-profit organizations, establishing judicial relief mechanism, and promoting the autonomy of nonprofit organizations according to law. Accordingly, a legal system based on the rule of law, big data and other information technology can be established.

non-profit organization, legalization, classified supervision

D920.1

A

1004-8634(2017)05-0053-(07)

10.13852/J.CNKI.JSHNU.2017.05.007

2017-05-07

國家社會科學基金重點項目“我國政府對境外在華非政府組織分類管理研究”(13AZZ009)的階段性成果

陳曉春，湖南祁東人，湖南大學法學院教授，博士生導師，主要從事非營利組織研究。肖 雪，湖南懷化人，湖南大學法學院，主要從事社會組織治理研究。