試論刑罰的本質

方瑩瑩

摘要：歷史上對刑罰本質的探究，主要表現為報應主義刑罰觀和功利主義刑罰觀。前者注重懲罰犯罪，強調刑罰的內在價值和罪刑相當的公正性；后者注重刑罰對犯罪的預防作用，認為刑罰不僅僅追求自身的內在價值，更具有外在的社會價值。筆者主張樹立將報應論和功利論辯證統一的輕緩化刑罰觀，其必要性在于刑罰、尤其是重刑刑罰的局限性，其理論基礎是罪刑法定主義、罪刑相適應原則、謙抑原則和人道化原則，其實施路徑一是嚴格限制死刑，二是擴大和完善非監禁刑罰。

關鍵詞：報應主義刑罰觀；功利主義刑罰觀；輕緩化刑罰觀

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：CN61-1487-（2017）11-0049-04

對于刑罰本質的追問與探究從啟蒙運動時期就開始了。從一開始的報應主義刑罰觀，到功利主義刑罰觀，再到后來出現的新派刑罰理論，對刑罰的探討一直在繼續。其中，最突出的是報應論和功利論兩種學說。

一、報應主義刑罰觀

報應論堪稱探究刑罰根據的源頭。它強調的是對于犯罪的懲罰，注重的是公正，即對于罪與刑的平衡。而正義就在于罪與刑的相當性。其罪刑關系十分純粹，即犯罪是刑罰的原因，刑罰是犯罪的必然結果。實踐中，報應論發展出三個主要學說，分別是神意報應論、道義報應論、法律報應論[1]。

神意報應論是最久遠的古老觀念，可以追溯到原始社會，即一種以牙還牙、以眼還眼的報復心理。隨著國家的產生，個人的報復不被上帝以及君主允許，為了維護社會秩序，上帝把報復的權利賦予國家，由國家來代表神意行使懲罰的權力。這種理論不僅和科學相違背，而且僅僅是為了神意復仇而設置刑罰，對社會的修正沒有太大的意義。

道義報應論的代表人物康德認為，刑罰的依據是行為人對道義的違反，罪刑應當均衡。犯罪是肯定并且實施應受刑罰的行為，而刑罰是犯罪的等量報應，強調刑罰與犯罪之間形式上的對等。道義報應論強調道德層面上的主觀罪過而忽視了客觀要素，致使主客觀難以統一。

法律報應論的代表人物黑格爾主張從法律層面尋求刑罰的正當性。他認為犯罪是基于犯罪人的自由意志，刑罰是犯罪人自己同意的法，而犯罪人違反了法律，實施了犯罪行為，則是對法的秩序的否定，法便可以用刑罰予以回擊。犯罪是對法律的否定，刑罰是對犯罪的否定，本質上是一種否定之否定。黑格爾否認康德的等量報應，而強調等價報應，即認為應該是在價值層面抽象意義上犯罪與刑罰等同。但是以法為準則作為刑罰的根據，就需要考慮法律本身的正當性。如果法律本身不正當，那么刑罰無從談正當性。如果國家社會是被惡法操控，那么此時的刑罰就是惡罰，法律報應論便面臨“惡法非法，惡罰非罰”的兩難境地。

報應論的罪刑相均衡的立場，無疑具有非常大的進步意義。但是報應主義以罪犯個人的自由意志為處罰對象，而個人的意志是先驗的，具有很大的主觀性和虛無性；同時，報應論的懲罰，沒有特定目的，只是為懲罰而懲罰；它的報應性懲罰只在于對犯罪本身加以評定而忽略一切量刑情節，從而使其主張的公正僅僅停留在表面的形式上，甚而會背離實質正義。

二、功利主義刑罰觀

功利主義不同于報應主義。它立足于未然的犯罪，注重刑罰對犯罪的預防作用，認為刑罰不僅僅追求自身的內在價值，還具有一定外在的社會價值。因為犯罪已然發生，刑罰對犯罪造成的損害無法直接進行挽回，從而不具有正當性；只有刑罰產生一定的社會效果，預防了犯罪的實施才是正當性的根源。而刑罰的核心價值就是對犯罪的預防，即一般預防和個別預防論。

一般預防論又稱一般威懾論，是通過對犯罪人施加一定的刑罰致其產生痛苦來威嚇社會大眾，使其對此產生畏懼心理，進而防止犯罪行為的發生。以貝卡利亞、邊沁、史蒂芬為代表的古典功利論學者，奠定了近代一般預防論的基礎。通過立法威嚇和對犯罪人的物理威嚇迫使社會上的一般人放棄犯罪，此種威嚇便會導致重刑存在的空間；通過加重刑罰使得威嚇更加有效，便會導致刑罰的泛濫。由此，費爾巴哈提出心理強制說，即將刑罰由對犯罪人物理上的威嚇轉向意志層面對痛苦和快樂的衡量和選擇上，換言之，就是要使人們意識到：他實施某種犯罪行為后可能遭受的刑罰痛苦遠遠超過實施犯罪本身的快感，從而選擇放棄犯罪意圖[2]。問題在于，每個個體對痛苦和快樂的心理感知是不同的；要達到目的，就必須確保人們對刑罰的痛苦感比犯罪快感強度大，如此，同樣會導致刑罰過于嚴苛。

個別預防論又稱特殊預防論。一般預防論針對社會大眾，而個別預防論則針對犯罪人，旨在通過對犯罪人施用刑罰來威懾，迫使其放棄再犯罪的意圖。個別預防論又分為矯正論和剝奪犯罪能力論。

矯正論主張通過刑罰對犯罪人進行教育改造和矯正。它的發起者是古希臘哲學家柏拉圖。他認為犯罪是一種道德疾病，法律就如治病的良藥，是使犯罪人得以康復的病方。實證派的菲利將其發揚光大[3]。菲利提出把社會責任作為刑罰正當性的依據，犯罪人作為社會的一份子，實施犯罪行為對社會產生了危害就要對社會承擔責任。刑罰對于犯罪人的矯正和改造無疑會對社會秩序的構建有現實意義。但是，矯正論存在的問題在于，它認為所有的犯罪人都可以被矯正，從而將刑罰本身的作用擴大化。事實上，不接受教育改造的犯罪人比比皆是。

剝奪犯罪能力論認為，刑罰最主要的功能是對犯罪人犯罪能力的剝奪，使其無法再進行犯罪，同時對一些還未犯罪但是有人身危險性的人進行保安處分——如龍勃羅唆的“天生犯罪人論”認為，對那些由遺傳基因導致的與生俱來的犯罪行為人，法律應規定將這些人流放荒島、終身監禁乃至處死。[4]人身危險性是難以具體精確判斷的，因此剝奪犯罪能力論在很大程度上會造成刑罰的過于嚴重以及過分剝奪犯罪人權益；至于所謂由遺傳基因導致的與生俱來的犯罪，是沒有科學根據的。

三、樹立辯證統一的刑罰觀

對于刑罰的正當性，筆者認為，報應論和功利論都有其合理之處，應該堅持報應論與功利論辯證統一的刑罰觀。李斯特曾經指出：如果利用法制與犯罪作斗爭，最終能達到良好的效果，必須具備兩個條件：其一，正確認識犯罪的原因；其二，正確認識國家與刑罰可能達到的效果。[5]endprint

刑罰之所以實施，在懲罰犯罪的前提下，同時也應該產生懲治犯罪以外的效果。犯罪具有雙重屬性：作為已然之罪，主要表現為主觀惡性與客觀危害性相統一的社會危害性；作為未然之罪，主要表現為再犯可能性與初犯可能性相統一的人身危險性。由此可見，犯罪是社會危害性與人身危險性的統一。[6]既然犯罪本身具有雙重屬性，那么刑罰相對于犯罪同樣具有二元的屬性。刑罰是針對犯罪而設立的制度，已然的犯罪具有社會危害性，刑罰便具有懲罰犯罪的目的，未然的犯罪具有人身危險性，刑罰便因此具有改造以及矯正犯罪的目的。

報應論主張的刑罰是懲罰犯罪，而功利論主張的刑罰則是對犯罪的預防。在兩者并不互相排斥的情況下，將兩種功能相結合起來便可以讓刑罰的意義最大化。報應，并非是現實生活中的報復，而是一種以惡懲惡，以善待善的對等或相稱關系的理念。而法治意義上的報應，則是為了維護社會秩序，依據法律規定，通過國家公權力對惡行實施懲罰所形成的對等。它是社會公正的重要體現。此處的報應是有限度的。馬克思指出：“如果要對犯罪作出懲罰，對現實發生罪行需要一定的懲罰尺度。實際的罪行是有界限的。因此，為了使懲罰也成為可實施的，刑罰也應該有界限?！盵7]也就是說，刑罰是以犯罪行為為界的。至于刑罰的功利性，誠如邊沁所說，以最大多數人的幸福即社會幸福為立足點。但是，達到社會幸福的保障性條件，是維護社會秩序、預防犯罪；而預防犯罪的功利性是以刑罰的報應性為前提的。如果犯罪得不到懲罰，刑罰偏離公正，犯罪分子便失去對觸犯國法的畏懼，社會大眾也無從得到適當的警示，從而也就不會對預防犯罪起到良好的效果?？梢?，刑罰發揮功利性的前提是有報應性。所以，在報應論與功利論不沖突的情況下，應該充分實現兩者的辯證統一；在兩者存在沖突、無法兼顧的情況下，應首先依據報應論懲罰犯罪，做到罪刑相當，然后再考慮刑罰的功利性。

四、樹立輕緩化刑罰觀

遵循報應論與功利論辯證統一的思路，筆者主張樹立輕緩化刑罰觀。

（一）樹立輕緩化刑罰觀的必要性

其所以要樹立輕緩化刑罰觀，是因為刑罰功能、尤其是重刑刑罰存在著難以克服的局限性。

刑罰盡管對于犯罪的治理有很大的作用，但并不能通過刑罰杜絕犯罪。刑罰是針對已然犯罪而設置的制度，雖然它對于預防犯罪會起到積極的作用，但其作用是很有限的。無論是對于一般預防或者是個別預防并不能產生絕對的效果。社會成員數量龐大，每個個體的道德法律意識千差萬別，僅僅依賴刑罰并不能改變所有人的人身危險性。

用加重刑罰來預防犯罪，也不足取。在奴隸制社會和封建社會，對犯罪人處以殘酷的刑罰是司空見慣，比如我國古代建立的墨、劓、剕、宮、辟的五刑制度，死刑除了斬刑外，還有醢、脯、焚、剖心、刳、剔等刑罰手段。這些殘酷的肉刑被廢止的原因便是其存在巨大的局限性。貝卡利亞曾指出：“嚴峻的刑罰導致了罪犯所產生的惡果越大，他也就越敢于規避刑罰的后果。犯罪人欲擺脫自己犯罪行為所需要承擔的嚴峻的刑罰，會犯下更大的罪行。”[8]可見，重刑對于有些犯罪分子來說，不僅不能預防其再犯罪，而且只會進一步堅定其與社會對抗、繼續犯罪的決心，而且在實施犯罪時會更加冷酷殘忍。同時，重刑甚至會使部分社會成員認為法律嚴苛、不公，進而站在犯罪分子的立場，同情犯罪。

要從根本上既有效懲罰犯罪，又有效預防犯罪，必須采取包括法律在內的社會綜合治理措施，刑罰輕緩化是其中的法律措施之一。

（二）刑罰輕緩化的理論基礎

一是罪刑法定主義。這是現代刑法的最基本原則，指行為人是否犯罪、犯什么樣的罪、應該判處何種刑罰、承擔何種刑事責任，都應當由法律明文規定。不言而喻，其中包括刑罰法定主義。罪刑法定主義對犯罪人判處的刑罰和刑罰的實施，拒絕長官意志而嚴格依據法律規定?，F代法制對于犯罪及其刑罰的規定已經逐步趨向輕緩化。

二是罪刑相適應原則。它是指刑罰的輕重應當與犯罪的嚴重程度相適應。由此，它制約著刑罰的輕重選擇，是刑罰公正的保證。法學界持有報應論的各個學派，本質上都主張罪刑相適應，追求對刑罰的公正性。貝卡利亞認為，“犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱?！盵9]也就是：重罪重罰，輕罪輕罰。筆者提出的刑罰的輕緩化，是在罪刑相適應的合理范圍內而言的。而“相適應”并沒有明確的標準，需要根據社會具體的發展狀況、與同類罪刑設置的比較、借鑒國際刑罰的先進經驗等情況，綜合考量、謹慎確定。

三是謙抑原則。這一原則要求刑罰“必須有限制、謹慎地適用，它只能在窮盡了其他手段的情況下和盡可能小的范圍內關注違法行為和行為人”。[10]也就是說，在其他手段可以有效遏止或控制犯罪行為的情況下，就沒有必要動用刑罰。謙抑原則是防止濫用刑罰、維護行為人基本人權的保障，是刑罰走向文明和法治的標志。謙抑原則主要體現在非刑罰化和刑罰輕緩化中。刑罰的基本目的是懲罰犯罪，最終目的是預防犯罪。對于通奸、吸毒、賣淫這類邊緣化違法行為，應通過非刑罰的處罰手段進行規制。同時適當擴大社區矯正等非監禁的刑罰輕緩化措施，嚴格控制無期徒刑和死刑的實施。

四是刑罰人道化原則。尊重人權已然成為當今世界的主流價值觀。人道主義刑罰觀以犯罪人為中心，反對嚴刑峻罰，將對其進行改造教育、消除其人身危險性、預防其再犯罪作為首要出發點。換句話說，人道主義原則注重犯罪人的基本權利得以保障不受侵害，由此促進刑罰的輕緩化、人道化，進而促使犯罪人摒棄暴戾抗拒心理而引發其幡然悔悟、改過自新的自覺性，達到有效預防犯罪的客觀效果。

（三）刑罰輕緩化的實現路徑

第一、嚴格限制死刑

死刑，是以剝奪犯罪分子生命權利為形式的最為嚴厲的刑罰方式。歷史上對死刑存廢的爭議曠日持久。貝卡利亞首倡廢除死刑，認為刑罰對人心靈的震撼不是刑罰的強烈性而是延續性，終身刑足以代替死刑。[11]如今國際社會廢除死刑的趨勢已經越來越明顯。死刑為何能被廢除的理由被反復探討了太多，致使日本學者西原春夫認為：死刑的存廢，到如今已經成了一個枯竭的問題，所剩的只是關于存續或者廢除的法律信念而已。[12]endprint

在我國，殺人者償命的傳統觀念迄今仍然根深蒂固，雖然短時間內廢除死刑并不現實，但是，幾年來國家先后頒布的刑法修正案表明，我國通過陸續廢除具體罪名的死刑，已經邁出了少殺、慎殺的人道主義步伐，實際上輕緩刑罰理念正在落地生根。當今的問題在于：我國刑罰中規定死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子，但對于何種罪行屬于極其嚴重，卻沒有明確的規定。這就為死刑的判定留下較寬的空間。建議國家應明確宣布完全廢除經濟犯罪和財產犯罪中的死刑，因為經濟財產類的犯罪侵犯的是經濟秩序和財產而并非人的生命權，對其處以死刑不符合罪刑相適應原則?？梢詤⒖悸摵蠂豆駲嗬驼螄H公約》，明確規定死刑只限于蓄意而且結果危害他人生命的極其嚴重的罪行，即使如此，也要通過實事求是地謹慎量刑而嚴格限制死刑的適用，同時嚴格執行死刑復核程序，避免冤假錯案。

第二、擴大并完善非監禁刑罰

首先，增設社區服務刑。國外很多國家都設有社區服務刑，具體內容多種多樣。例如美國的社區服務刑，其內容包括撿垃圾、種樹、粉刷低收入群體社區房屋、幫助慈善機構或非營利機構干活，等等。[13]我國有關社區矯正的工作種類設置宜參照或借鑒發達國家經驗。在被判罰金刑的犯罪人無實際能力繳納罰金的情況下，也適宜將其更改為社區服務刑。

其次，完善罰金刑。罰金刑不僅僅可以適用于經濟犯罪和財產犯罪，對于社會危害性不大的過失犯罪和較輕的故意犯罪也可以適用。而我國對于罰金刑的適用范圍較小，建議適當擴大；同時建議依據罪刑相適應的原則，對財產經濟犯罪的罰金數量規定具體化，避免罰金刑在實施過程中因缺乏具體標準而造成罪刑失衡的不公正現象。

參考文獻：

[1]張小虎著.刑罰論的比較與建構[M].北京：群眾出版社，2010.

[2]田原.刑罰正當化根據[D].蘭州大學，2012.

[3]萬志鵬.關于刑罰根據的解說—評邱興隆教授<關于懲罰的哲學—刑罰根據論>[J].2007（5）.

[4]邱興隆，許章潤著.刑罰學[M].北京：中國政法大學出版社，1999.

[5]（德）李斯特.德國刑法教科書[M].北京：法律出版社，2000.

[6]陳興良.刑罰目的二元論[J].中南政法大學學報，1991（2）.

[7]（德）馬克思，恩格斯著.馬克思恩格斯全集（第l卷）[M].北京：人民出版社，2002.

[8]（意）貝卡利亞.論犯罪與刑罰[J].黃風譯.北京：中國大百科全書出版社，1993.

[9]周光權.罪刑法定司法化的觀念障礙與立法缺陷[J].學習與探索，2002（2）.

[10]陳勁陽.死刑的正當性再思考—交往主義刑罰理論背景下的再思考[J].吉林大學社會科學學報，2014（6）.

[11]劉孝暉.現代法治視野下的輕緩刑罰觀[J].河南公安高等專科學校學報，2007（5）.

[12]葉浩生.西方心理學理論與流派[M].廣州：廣東高等教育出版社，2003.

[13]吳宗憲.非監禁刑研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2003.endprint