“當事人無法查明外國法”問題研究

葉 清

（中南大學法學院 湖南長沙 410012）

“當事人無法查明外國法”問題研究

葉 清

（中南大學法學院 湖南長沙 410012）

《法律適用法》明確了當事人合意選擇外國法時的查明責任，但實踐中當事人由于未能提供外國法或提供的外國法資料不符合外國法實質、形式認定要求，而往往被法院認定為無法查明外國法。這一問題形成的原因在于當事人客觀上無法查明和主觀上不愿查明、法院“無法查明”濫用下可能故意提高外國法認定門檻以及外國法性質之爭下外國法審查標準的缺失。我國可以通過完善外國法查明途徑、約束法官認定“無法查明”權力的同時要求當事人引入法律論證證明外國法、制定專門外國法審查標準等途徑予以解決。

事人；無法查明；外國法；當事人無法查明

外國法查明是涉外民商事審判中的重要問題，正如著名沖突法學者芬蒂曼（Fentiman）所言：“在沖突法領域，幾乎沒有什么比外國法的查明問題更重要。站在更高層面上看，外國法的查明程序特別關系到沖突法本身的生死存亡”。[1](P69)在過去十幾年的涉外民商事審判中，當事人無法查明外國法一直是困擾實踐的難題。然而，隨著2011年我國《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）的頒布，當事人查明由司法解釋上升至法律層面，從作為一種可供法院選擇的查明途徑上升為當事人合意選擇外國法時的應然查明義務，這意味著當事人查明外國法受到重視，要求也不斷被提高，因此，深入地研究當事人無法查明外國法問題顯得尤為迫切。為探究《法律適用法》實施后當事人無法查明外國法問題的新進展，筆者對此進行了一定的跟蹤考察，以期為當事人成功查明外國法提出良策。

一、當事人查明外國法的案件情況統(tǒng)計

為對當事人無法查明問題有較直觀的了解，筆者通過在中國裁判文書網、openlaw裁判文書網輸入“外國法”“準據法”“外國法無法查明”“當事人提供”“當事人無法提供”等關鍵詞進行案例檢索，以根據沖突規(guī)范指引適用外國法作為篩選條件，共抽樣搜集了自2011年《法律適用法》頒布至今的65個由當事人查明外國法的合格案件，其查明情況如表1：

表1 當事人查明結果統(tǒng)計

為進一步探究當事人無法查明外國法問題，通過查閱無法查明的37個案件的裁判文書，將法院認定無法查明的理由進行統(tǒng)計，情況如表2：

表2“當事人無法查明外國法”理由統(tǒng)計

從以上統(tǒng)計數據來看，我們可以得出兩點初步認識：一是當事人無法查明外國法的案件達半數以上；二是當事人無法查明外國法的理由是具體而有差異的，不能一概而論。

二、當事人無法查明外國法的具體表現(xiàn)

（一）當事人未提供外國法。從表2來看，當事人未實際提供外國法資料或線索的案件占比達六成之多，是當事人無法查明外國法最主要的表現(xiàn)形式。如在鄧劍華與陳濱松、林炳輝合同糾紛案中[（2014）中中法民四終字第6號]，當事人陳濱松主張適用國內法審理，鄧劍華雖抗辯稱適用香港法律但拒不提供，一審法院以當事人未實際提供選擇適用的香港法律以及可供法院查明的香港法律線索為由，認定該案適用的香港法律無法查明。二審中鄧劍華上訴稱該案適用的香港法并非上訴人選擇，而是法院依據沖突規(guī)范指引適用，屬于法院依職權查明的范疇，且表示自己難以查明香港法律。對此，二審法院也同樣認為當事人選擇適用香港法律但未能實際提供，故認定當事人無法查明外國法。

（二）當事人提供的外國法資料不符合外國法實質認定要求。

1.外國法資料不完整，缺乏全面性。如在新加波長榮海運公司與第一產物保險公司等海上貨物運輸合同糾紛案中[（2015）滬高民四（海）終字第55號]，當事人提供了未經公證認證的墨西哥法律，一審法院認為該法律未經公證認證，且因墨西哥為聯(lián)邦制國家，僅憑當事人提供的法律不能排除適用州法律的可能性，故其提交的法律不具完整性，使相關條文的解釋不具有唯一性，因而不予適用。二審中，海運公司又提交了墨西哥律師出具的法律意見書（附中文翻譯）的公證認證件以證明墨西哥相關法律規(guī)定。對此，二審法院認為因有公證認證原件，對證據材料的形式真實性予以確認，但海運公司二審中確認其提供的墨西哥法律僅為其認為與本案相關的章節(jié)，且保險公司質證認為律師意見并無法律適用解釋也不具有完整性，故二審法院最終不認可其作為涉案糾紛的準據法。

2.外國法資料與案件無實質聯(lián)系，缺乏準確性。如在威廉A.里德聯(lián)合公司與海寧森德皮革公司等委托合同糾紛案中[（2009）浙嘉商外初字第32號]，雙方當事人約定適用美國法律，威廉公司提交的律師意見書認為應適用美國密歇根州（1962）第236號法案中的2961節(jié)規(guī)定來確定雙方權利義務和責任承擔，但法院認為威廉公司尚未舉證證明適用密歇根法律即當然適用（1962）第236號法案，且該法律條文僅包含委托人的相關義務，對于委托合同的法律特征、效力以及受托人的權利義務、委托人的權利、合同的解除等與案件有實質聯(lián)系的其他法律條文未予以全面體現(xiàn)，故認定律師意見書無法查明外國法的內容。又如在德力西能源私人公司與東明中油燃料石化公司國際貨物運輸合同糾紛案中[（2016）魯民終1891號]，雙方當事人選擇適用英國法，德力西公司提交了一份英國某律所出具的專家報告，報告內容包括案涉法律問題的意見、三個英國案例、一份英國出版物，一審法院認為該法律意見書僅表明律師的單方意見，不具備客觀性，三個案例也與案件糾紛實際情況不同，對案件處理并無實質性的指導及幫助意義，故不能認定已查明英國法。對于該專家報告能否被視為已查明的英國法律適用于本案，二審法院認為問題的關鍵在于該專家報告的內容是否準確、全面，是否解決本案爭執(zhí)的焦點。對于爭議焦點之一的合同成立時間問題，該專家報告未有英國法對合同成立時間確認的內容；對于爭議焦點之二的信用證是否變更了合同約定價款的問題，該專家報告僅有“接受了信用證的修改就是改變了基礎買賣合同”的法律意見，并無英國判例或成文法予以支持，由于不能解決案件的兩個爭議焦點，因而二審法院最終認定該專家報告不足以客觀說明英國法的規(guī)定。

3.當事人以法律意見書的形式證明外國法，但其中未附成文法、生效判例予以佐證，缺乏客觀性。如在深圳市廣興集國際物流公司與大新銀行公司等借款合同糾紛案中[（2014）深中法涉外終字第5號]，一、二審法院均認為當事人提供的法律意見書是其訴訟請求能獲得香港法律支持的分析意見，并未提供涉及糾紛合同的香港法律規(guī)定或生效判決，故不能以此法律意見書作為香港法。又如在杭州熱聯(lián)進出口公司訴吉友船務公司海上貨物運輸合同糾紛案中[（2010）廈海法商初字第353號]，當事人選擇適用英國法，吉友船務公司提供了香港律師出具的《法律意見證明書》，但其中對英國法內容的陳述為直接援引某案件中法官的總結，其他均為律師個人歸納文句。對此，法院認為判例法的特殊性在于法律規(guī)則蘊含于判例之中，對英國判例法的查明，通常需對案例進行研判以辨識相關內容是否確為法律規(guī)則、其含義及適用范圍如何。吉友船務公司未提供相關判例或可以佐證的文獻著述，難以稽核《法律意見證明書》所述為英國法規(guī)定。

（三）當事人提供的外國法資料不符合外國法形式認定要求。對外國法形式真實性的審查，目前并無明確的立法規(guī)定。但為降低外國法不實的概率，減輕司法權地域限制對境外法律認定所帶來的困難，實踐中法院一般依據《民事訴訟證據的若干規(guī)定》第十一條第一款的規(guī)定進行。該條第一款規(guī)定：當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)。即域外形成的證據需履行公證認證程序或辦理相關證明手續(xù)。然而，一些當事人在查明過程中往往忽略了這一程序要求，如在上述新加波長榮海運公司案中，法院首先對當事人提交的未經公證認證的外國法不予認可，經當事人補充提交公證認證原件后，才對證據材料的形式真實性予以確認。

因此，從以上實證案例的分析可以看出，當事人未提供是當事人無法查明外國法的當然理由；同樣地，當事人提供的外國法資料若不符合外國法實質和形式認定要求，也將陷入提供了相關資料但被法院認定為無法查明的窘境。

三、當事人無法查明外國法的原因分析

（一）當事人客觀上無法查明或者主觀上不愿查明、提供。

1.當事人客觀上無法查明。由于不同國家、地區(qū)間法律淵源、法律體系的不同，使外國法查明本身就是一項難題。而涉外案件的當事人法律素養(yǎng)不高，法律檢索能力和查明技術有限，對外國法所知甚少，“特別是在合同領域，當事人為達成協(xié)議，實現(xiàn)權利對等和平衡對抗的需要，他們很可能合意選擇一個不熟悉的第三國法律”[2](P9)，加之語言、文化的差異，當事人查明外國法確有難度。盡管當事人可通過委托法律專家或律師查明以彌補自身在外國法查明上的短板，但由于目前立法對外國法查明中專家的資質、范圍、法律地位等問題的規(guī)定并不明確，實踐中律師、專家出具意見的資格在質證階段頻遭質疑。至于律師、專家查明的外國法，也由于存在不準確、不完整、缺乏客觀性等問題而慘遭法院否定。基于上述客觀現(xiàn)實的障礙，當事人確實無法或難以在合理期限內準確地提供真實、有效的外國法內容。

2.當事人主觀上不愿查明、提供。主要體現(xiàn)在：第一，外國法查明的難度，使當事人存在畏難心理。第二，當事人對應由法院依職權查明，但法院利用“當事人提供”的查明途徑轉嫁查明責任的要求表示出心理拒絕。第三，基于查明成本與訴訟收益的考慮。從經濟學視角來看，“當事人通過市場進行交易時，搜集有關信息、進行談判、訂立契約并檢查、監(jiān)督契約實施都需要一定的費用”[3](P50)，若經權衡后查明成本大于查明成功后帶來的訴訟利益，則當事人喪失查明的主觀能動性。第四，在外國法能被查明的場合，當事人可能出于趨利避害的心理，傾向于選擇性地查明、提交僅對自己有利的外國法。在這四種主觀心態(tài)的引導下，當事人就因此可能拒絕查明或僅查明、提交部分較片面的、無關聯(lián)的外國法。

（二）法院“無法查明”濫用之下存在故意提高外國法認定門檻的可能。基于外國法查明的難度和審判任務的壓力，以及出于保證司法效率、集約司法資源，使熟悉的國內法得以適用的考慮，法院在實踐中形成了濫用外國法無法查明的司法慣性。在這種濫用趨勢下，“法院對當事人的查明行為和提供的外國法資料有可能采用嚴格的審查標準，以各種理由認定外國法無法查明”[4](P104)。如在上述德力西公司案中，法院認為當事人提交的三個判例因與案件實際情況不同而不予認可。但究竟有何不同？此種不同是否根本影響判例法對案件的適用問題？法院僅用寥寥幾句予以說明，論述不充分。盡管實踐中當事人提供的外國法資料多少確有存在不完整、不準確、不客觀等不足，但該不足是否嚴重到足以影響外國法資料不被認定為準據法的問題，法院則往往缺乏應有的問題與結果之間因果關系的論證推理，缺乏說服力。故而法院對外國法進行實質認定審查時，除當事人原因外，也難以排除其自身故意提高外國法認定門檻的嫌疑。

（三）外國法性質之爭下專門外國法審查標準的缺失。當事人提交外國法資料后，外國法的審查成為關鍵環(huán)節(jié)，外國法適用與否不僅直接關系到案件的公正裁決、當事人的權利義務，也同樣關乎沖突法價值的實現(xiàn)。從規(guī)范層面來看，目前僅有《法律適用法》若干問題的司法解釋（一）第十八條：人民法院應當聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見，當事人對該外國法律的內容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認；當事人有異議的，由人民法院審查認定，對外國法審查進行了原則性規(guī)定。根據該規(guī)定當事人無異議的外國法法院予以認可；對當事人質證后有異議的外國法由法官依自由裁量權審查，但對法官如何審查、審查的標準等問題未予明確。從實踐來看，對外國法形式真實性的審查，法院依據證據規(guī)則的“公證認證”標準進行。對外國法實質內容的審查，有學者就認為，“法院對當事人提交的外國法證據材料進行審查，要判定該證據材料的合法性、真實性以及與案件之間的關聯(lián)性，以判斷該證據材料對確定外國法內容有多大的證明力”，[5](P94)即認為依據證據規(guī)則的“三性”標準進行審查。由于當事人在訴訟中通常將外國法以證據材料的形式提交，故用證據規(guī)則審查外國法在形式上看似乎是符合邏輯的。但是，我們認為，“證據是涉外案件中能夠證明案件真實情況的一切事實”[6](P38)，“而外國法是被本國沖突規(guī)范賦予在內國法院具有法律效力的裁判規(guī)則，能據以判定案件事實的是非曲直，具有法律的功用”[5](P91)，外國法雖顯現(xiàn)出某些與事實相似之處，但兩者的法律地位和性質存在根本不同，且對證據和外國法審查的內容雖有相似但存在差異，因此不宜套用證據規(guī)則審查外國法。

之所以主張用證據規(guī)則審查外國法，乃是建立在將外國法定性為事實的認識基礎之上的。外國法是“事實”還是“法律”一直是我國學術界爭議的焦點。“事實說”認為，外國法在一國涉外民商事訴訟中處于待證事實的程序地位，由當事人舉證證明，適用證據規(guī)則進行審查。該說契合于國際禮讓說的精神，“根據國際禮讓說主張，各國法律僅在其自身主權范圍內施行,超出其主權范圍，則只能出于禮讓而非基于其自身的權威在其他國家得到適用”[7](P136)，因此該說具有一定的合理性。但是，“事實說”也存在明顯值得詬病的地方：第一，“事實說”有悖于司法邏輯。司法的邏輯是一個完整的三段論推理過程，大前提為法律規(guī)范，小前提為具體案件事實，結論則為法律規(guī)范衡量案件事實后確定的當事人間的權利義務關系。若將外國法視為事實，則導致用事實衡量事實的邏輯悖論。進一步地，若法律這個大前提可隨當事人舉證能力的大小而變化時，作為結論的裁判結果也隨之改變，那么司法就簡單地變成糾紛解決的工具，而不是維護法律的權威。第二，將外國法定性為事實無法真正實現(xiàn)沖突法要構建國際民商事交往法律秩序的目標。“訴訟程序中的事實問題，我們追求的不是客觀真實，而是法律真實，即建立在證據基礎上的真實”[8](P103)。若外國法被視為事實適用查明事實的程序，則僅能求得基于證據之上的外國法，客觀真實的外國法則未必能最終被嚴格適用，如此，又能在何種程度上實現(xiàn)判決的一致、內外國法律的平等以及國際民商事法律秩序的穩(wěn)定？第三，“事實說”不能滿足國際民商事交往中日益發(fā)展的現(xiàn)實需求。“國際私法的最終目標是構筑一種協(xié)調國際民商事利益關系的法律秩序，而不僅僅是解決法律沖突”[9]，“國際禮讓說主張下的法律地域性正與內外國人在內國法律面前平等的狀況不符；同時，日益頻繁的國際交往要求實現(xiàn)基于同一案件內外國判決結果一致之上的更高程度的平等”[7](P136)，故外國法作為事實有悖于國際民商事交往需求。相反，外國法“法律說”以國際法律共同體理念為理論依據，強調內外國法律平等，致力于構建穩(wěn)定的國際民商事法律秩序，契合了國際交往平等互利的現(xiàn)實需要。“因此從沖突法制度要著眼于構建國際民商事交往法律秩序這一目標出發(fā)，外國法在沖突法中又只能作為法律而不是事實存在”[8](P104)。基于這一判斷，外國法“事實說”這一基礎都不存在，主張?zhí)子米C據規(guī)則審查外國法的說法也就無立足之本。

由此看來，正是由于長期以來對外國法性質的爭議，在事實說主張下外國法被認為應依據證據規(guī)則進行審查，且基于用證據規(guī)則審查外國法在保障外國法有效性方面具有一定的現(xiàn)實參考意義，故而對制定專門外國法審查標準的討論在無形中被忽略。然而，外國法審查標準不僅是法官的審查依據，也是當事人的查明指引。正如民事訴訟中，當事人收集證據時要考慮合乎“三性”標準和“公證認證”標準一樣，查明外國法時同樣要考慮合乎外國法的審查標準，以求得法院對外國法的認可。從實證分析來看，缺乏專門的外國法審查標準，完全依憑法官的自由裁量權，將不利于當事人外國法查明的開展。理由是：沖突規(guī)范的任務只是指引適用哪個國家的法律，具體適用哪部法律，哪個條款則屬于外國法查明的任務。但對于某一問題，一國法律可能存在多個法律位階、不同部門、新舊法的規(guī)定，適用上可能存在效力沖突，內容上可能存在交叉、競合。面對一個復雜的外國法律體系，外國法審查標準的缺失將不能在查明前給予當事人指引，在查明中不能供其對照，查明后不能供其自查，因而當事人對應查明的范圍和程度、外國法內容的呈現(xiàn)形式等問題把握不準；對外國法是事實還是法律，是否應按證據規(guī)則辦理公證認證手續(xù)無所適從。

四、解決當事人無法查明外國法問題的建議

（一）完善外國法查明途徑。

1.增設外國法查明機構。實踐經驗表明，中外法律專家已逐漸成為當事人委托查明、法院驗證和審查當事人提供的外國法的重要途徑。鑒于此，一方面，我國可依托現(xiàn)有的具有國際法研究專長的高校法學院系、研究機構，通過與司法部或最高人民法院合作的模式，在當前已有的外國法查明中心的基礎上，目前我國最高人民法院與高等院校、研究機構已建立起的外國法查明中心有：中國政法大學外國法查明研究中心、華東政法大學外國法查明研究中心、深圳市藍海現(xiàn)代法律服務發(fā)展中心（最高人民法院港澳臺和外國法律查明基地）、西南政法大學中國-東盟法律研究中心等，增設或新設外國法查明中心或研究機構。另一方面，在明確專家資格準入標準的前提下，增加外國法查明機構的專家數量，并且根據專家的外國法研究方向，按國別分成不同的專家小組，使外國法查明更加科學化、準確化。通過當事人委托付費查明，利用法律專家查明技術和專業(yè)知識的優(yōu)勢，可以客觀上減輕當事人的查明負擔、主觀上幫助其克服查明的消極性，提高查明的效率和成功率。

2.發(fā)展互聯(lián)網查明外國法的途徑。目前互聯(lián)網途徑正以信息資源豐富、使用便捷、效率高以及無國界限制等特點，在外國法查明中發(fā)揮著良好的成效，為促進當事人發(fā)揮其主觀能動性查明外國法創(chuàng)造了良好的客觀條件。如在北京中北萬興國際貿易公司與星權公司締約過失責任糾紛案中[（2011）一中民初字第1757號]，當事人就利用互聯(lián)網查明外國法進行了有益的探索。為查明香港法律，當事人通過在公證處電腦上打開IE瀏覽器，輸入網址http：//www.legislation.gov.hk,查詢到香港相關法律、條例、判例，且查明過程經公證處公證，法院對此予以認可。該案中當事人利用公證處的互聯(lián)網，查詢與認證一步到位，極大地提高了司法效率。因此，基于互聯(lián)網相較于傳統(tǒng)查明途徑具有無可比擬的優(yōu)勢，我們應以一種比較開放的態(tài)度，在不違反禁止性規(guī)定的基礎上，鼓勵當事人借助互聯(lián)網不斷創(chuàng)新查明方式。

（二）約束法官認定“無法查明”權力的同時要求當事人引入法律論證證明外國法。

1.約束法官認定“無法查明”的權利。“外國法無法查明制度的本意應是為法官或當事人查明外國法的義務設定一個合理的限度”[10](P336)，避免因查明成本投入過多而得不償失，維持實體正義與程序正義的動態(tài)平衡。在涉外民商事訴訟中，我們既要尊重法官認定當事人無法查明的自由裁量權，使其根據復雜的案件情況對外國法標準進行靈活變通，也要規(guī)制法官對權力的濫用，使“無法查明”控制在一個合理的認定范圍內。對此，一方面，可以要求法官在裁判中對認定當事人無法查明外國法進行詳盡地說理，闡明判斷無法查明所依憑的客觀情況及推理過程。另一方面，可以建立無法查明的上訴審查機制。如在德國的審判實踐中，聯(lián)邦法院為監(jiān)督下級法院查明外國法時是否適當履行職責，要求下級法院在裁判文書中闡述查明的方法及途徑。“法院未能適當履行外國法查明職責時當事人可以其違反《德國民事訴訟法》第293條為由予以上告”。[11](P438-439)我們可以借鑒該規(guī)則中的合理成分，允許當事人就法官認定當事人無法查明外國法進行上訴，由上級法院對下級法院認定無法查明的理由、推理過程進行審查，并對下級法院是否存在濫用“無法查明”認定權進行監(jiān)督。

2.當事人引入法律論證證明外國法。外國法的查明也叫外國法的證明，這意味著當事人在查明外國法時，并非只是機械地查找并提供外國成文法或生效判例，而應是在查找、鑒別的同時，通過法律論證證明外國法的內容以及外國法對案件的適用性。因此，當事人進行法律論證時，需要考慮兩點：

其一，法律論證的基礎材料應當是外國成文法、判例法等權威淵源并附加相關輔助性淵源文本。這是因為：首先，“如果將案件裁判視為一個法律論證過程，那么論證應分為兩個層次，第一層次用權威淵源論證裁判結果；第二層次用輔助性淵源論證權威淵源的解釋方法”[12](P169)，若在適用外國法裁判案件時忽視輔助淵源，也就無法評判法律解釋和裁決結果的正當與否。其次，附加相關輔助性論證材料，如立法草案、法學權威著作、學說觀點或判例的專家意見書等，可以使外國法內容得以相互印證，便于法官審查認定。

其二，法律論證的內容應包括兩個層面。首先，在第一層面上，當事人需要論證成文法或判例法符合外國法的實質認定要求，具體內容足以全面涵蓋并準確針對案件爭議焦點，并且“可以結合案件事實,說明自己對外國法和個案事實間‘視線往返穿梭’’的個人理解”。[13](P206)其次，根據我國《立法法》的相關規(guī)定，法律適用遵循上位法優(yōu)于下位法、特殊法優(yōu)于普通法、新法優(yōu)于舊法的三大基本原則，所以在第二層面上，當事人需要通過公證文書、權威法學著作、專家意見書等論證其提交的外國成文法或判例法是可靠的。該層面的論證非常必要但往往容易被司法實踐所忽略，因此當事人在論證中應對此進行闡述。具體需要回答以下幾個問題：第一，外國成文法或判例法已經被公證認定為客觀、真實、有效的；第二，與該外國法所在國中調整同一法律問題的其他法律規(guī)范相比符合效力位階高，或是特別規(guī)定，或是最新規(guī)定的原則，具有優(yōu)先適用的正當性；第三，若查明的為判例法，需論證其提供的判例確已生效，且判例中反映的裁判規(guī)則已成為該外國穩(wěn)定的法律規(guī)則；第四，外國為聯(lián)邦制國家時，需論證聯(lián)邦法律和州法律存在適用沖突時的解決原則、解釋唯一性的保證等。

通過上述兩層次的法律論證以及對具體問題的回答說明，當事人可以充分證明外國法的內容及效力，而法官若想認定當事人無法查明外國法，則需通過詳細的說理以反駁論據才可為之，一定程度上也可以規(guī)制法官故意提高外國法認定門檻的行為。

（三）制定專門的外國法審查標準。“外國法查明制度的功能在于實現(xiàn)外國法的適用，其價值在于為國際法律共同體的建立，為內外國法律的平等，為沖突正義以及實體正義的實現(xiàn)提供最終的保障”。[14](P28)因此，我國應在堅持外國法法律說的前提下制定專門的外國法審查標準，以指導當事人的查明實踐。具體包括兩方面：

一是制定外國法實質審查標準。首先，要在法律層面確立外國法應符合全面性、準確性、客觀性的基本原則。其次，在法律原則下制定可操作性的審查指南或指引，設置一項項核查標準。如在內容上可以具體規(guī)定：當事人查明的外國法是否全面包含所有爭議焦點、與案件爭議是否均屬同一類法律關系；外國法是否能準確調整法律關系中某一方面的爭議焦點；當事人提供的生效判例是否與案件爭議焦點實質相關；當事人能否論證其查明的外國法條文具有適用的優(yōu)先性、唯一性等。通過審查標準的細化，當事人可以據此一一比對、衡量并作出相應的論證說明。

二是制定專門的外國法形式審查標準。鑒于辦理公證、認證手續(xù)在保障域外形成證據的真實性、合法性方面的作用，我們認為，可以參照該證據規(guī)則，規(guī)定當事人查明的外國法應當經該外國法所在國公證機關證明，并經我國駐該國使領館認證，或履行我國與該所在國訂立的有關條約規(guī)定的證明手續(xù)，以保證外國法的真實性和在所在國的現(xiàn)行有效性。

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A Researchon the Problem that“The Parties Cannot Ascertain the ForeignLaw”

Ye Qing
（Central South University School of Law,Chang Sha,HuNan 410000）

The Law of Application of Law clarified the responsibility of the parties when they agree to choose foreign law,and it is urgent to study the problem that the parties can not ascertain foreign law.By using empirical research methods,we can find that the parties were usually cognizanced by the court that the foreign law cannot be ascertained in practice,because the parties fail to provide foreign law,or the provided foreign law information does not conform to the substantive or formal requirements of foreign law.There are three reasons for this problem.firstly,the parties cannot ascertain objectively and the parties are reluctant to ascertain,secondly,the court may deliberately raise the cognizance threshold under“the failure of ascertaining foreign law”abusing,thirdly,the absence of the review standards of foreign law under the dispute of the nature of foreign law.To solve this problem,our country can improve and perfect the ways of ascertaining foreign law,then constraint judges’power in cognizancing the failure of ascertaining foreign law and request the parties introduce legal argument to proof foreign law at the same time.At last,we should formulate specialized foreign law review standards.

the parties;the failure of ascertaining foreign law;foreign law;the parties can not ascertain foreign law

D997.3

A

2095-0438（2017）12-0023-06

2017-09-11

葉清（1993-），女，湖南湘潭人，中南大學法學院碩士，研究方向：國際法。

[責任編輯 楊賀]