生父離世，代孕龍鳳胎該由誰撫養(yǎng)？

秦風

2017年3月12日，在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上，最高人民法院的工作報告提到，上海法院審結(jié)全國首例代孕引發(fā)的監(jiān)護權(quán)糾紛案，以“兒童利益最大化”原則明確監(jiān)護權(quán)歸屬。報告結(jié)束后，引起代表們的熱議。這是怎樣一起案子呢？

借腹代孕，生下龍鳳胎

2007年4月28日，已經(jīng)離婚一年多的向萍舉行婚禮，新郎是上海市某商貿(mào)有限公司的董事長朱國慶，他年長向萍十幾歲，此前有過兩段婚史，育有一子一女。

新婚之夜，向萍對朱國慶說：“我不能生育，這正是我與前夫分開的原因，你介意嗎？”朱國慶說：“我不介意，而且我已經(jīng)有兩個孩子了。”向萍懸著的心終于放了下來。

向萍是幼兒園教師，平時很喜歡孩子。朱國慶的一雙兒女平時在寄宿學校上學，放假時都去祖父母和生母那里，與朱國慶聚少離多。

向萍與丈夫雖說恩愛，但諾大的房子只有兩個人住，心里總覺得缺點什么。她想領(lǐng)養(yǎng)孩子，朱國慶勸她打消這個念頭：“養(yǎng)個沒有血緣關(guān)系的孩子，將來還要與我的孩子分家產(chǎn)，不值得。”

向萍心里想著，丈夫的兒女都已經(jīng)懂事了，有自己的生母，不要說讓他們認自己當媽了，哪怕讓他們跟自己稍微親近一些都很難。

向萍跟閨蜜小林說出了自己的心思。“你傻呀，他有倆親生孩子，怎么可能去領(lǐng)養(yǎng)？”小林一向主意多，她建議向萍說服朱國慶通過體外授精找人代孕的方法再養(yǎng)個孩子。

好說歹說，朱國慶終于同意了向萍的提議。向萍深知，代孕在我國是被禁止的非法行為，只能偷偷進行。而她最大的顧慮是，一旦代孕成功，若生母反悔，上門認孩子，自己反而招來麻煩。她查了大量醫(yī)學資料，一番深入研究，想出了“雙保險”的辦法，即卵子提供者與胚胎孕育者不找同一個人，這樣誰都不是真正意義上的母親。

后來，她通過非法渠道購買了卵子，然后將丈夫的精子及卵子交給一家民營醫(yī)院，通過體外授精并形成了受精卵，繼而又經(jīng)過中間人聯(lián)系，委托一個女子孕育胚胎，前后一共花了80萬元。整個過程都是中間人在運作，向萍與朱國慶既沒有接觸卵子提供者，也沒有見過代孕女子本人。

2011年2月，一對異卵龍鳳胎落地。向萍打通“關(guān)系”，辦理了孩子出生醫(yī)學證明，生父母登記為朱國慶、向萍，他們給兒子、女兒分別取名小康和小倩，憑出生證明報了戶籍。

朱國慶的父母因年事已高，常年不去兒子的住處。自決定代孕后，向萍再沒有去見二老。老兩口問起，朱國慶均以她懷孕待產(chǎn)為由搪塞過去。龍鳳胎出生后，朱父朱母滿心歡喜，特地備了大禮，而對代孕一事，毫不知情。

丈夫離世，公婆爭娃

小康和小倩的出生，給這個重組的家庭帶來了活力。向萍把自己的父母接來幫助照顧孩子，一家老小歡聲笑語不斷。然而世事無常，2014年2月7日，朱國慶因重癥胰腺炎入院，兩天后因搶救無效死亡。

辦完葬禮，公公婆婆就與向萍討論朱國慶的遺產(chǎn)分配問題。朱國慶婚前擁有商貿(mào)公司80%的股份，在上海市閔行區(qū)的兩套豪宅價值均在千萬元以上。老兩口說，他們有退休工資，用不上兒子的錢，但還有另外兩個孫子孫女要用錢，這些遺產(chǎn)得合理分配，誰都不能克扣。此時，向萍心里正一團亂麻：“看在我兩個孩子還小的份上，你們不要提分財產(chǎn)的事。”

因雙方無法達成分割財產(chǎn)的協(xié)議，2014年3月31日，朱父朱母委托律師向法院提出了繼承析產(chǎn)的訴訟。

在律師調(diào)查取證的過程中，代孕之事浮出水面：龍鳳胎實際上有三個母親，即提供卵子的“基因母親”，代孕的“孕育母親”，以及向萍這個“撫養(yǎng)母親”。再進一步調(diào)查發(fā)現(xiàn)，根本找不到“基因母親”和“孕育母親”的任何信息。

朱父朱母知悉情況后，非常驚訝。朱父氣憤地說：“這還了得，向萍跟這兩個孩子根本沒有血緣關(guān)系，怪不得不肯分割財產(chǎn)，明擺著是要獨吞。”二老改弦更張，以獲取孩子的監(jiān)護權(quán)方式，欲與向萍徹底了斷。可是他們年歲已高，法院會準許他們撫養(yǎng)孩子嗎？帶著擔心，他們專程去了一趟美國，征求在海外定居多年的女兒的意見。女兒表示，愿意代為撫養(yǎng)，并在美國就地辦理了公證手續(xù)。

2014年12月29日，朱父朱母返回上海，立即委托律師向上海市閔行區(qū)人民法院遞交了民事訴訟狀，他們認為向萍通過非法途徑獲得的母親資格，不能受到法律保護。現(xiàn)孩子的生母無法確定，只能由祖父母直接撫養(yǎng)，并向法院提交了公證手續(xù)，由自己的女兒作為保證人。

閔行區(qū)人民法院受理案件后，委托司法鑒定機構(gòu)對朱父朱母與小康、小倩之間是否存在祖孫親緣關(guān)系進行鑒定，鑒定意見為：依據(jù)現(xiàn)有資料和DNA分析結(jié)果，不排除他們之間存在祖孫親緣關(guān)系。對此鑒定意見，向萍沒有提出異議。

2015年3月30日，法院委托司法鑒定機構(gòu)對向萍與小康、小倩之間有無親生血緣關(guān)系進行鑒定，鑒定結(jié)果排除向萍為這對龍鳳胎的生物學母親。

一波三折，塵埃落定

2015年7月，閔行區(qū)人民法院對此案進行不公開審理。在法庭上，向萍說通過非法手段獲得孩子，是不得已而為之。孩子出生后，都是她親自照料，她與孩子們已經(jīng)建立了牢不可破的感情。特別是丈夫因病去世后，一雙兒女與自己相依為命。講到這里，她加重語氣強調(diào)說，采用代孕方式生育子女系經(jīng)夫妻雙方同意，孩子出生后亦由其夫妻實際撫養(yǎng)，故法院應(yīng)推定小康、小倩是自己與朱國慶的婚生子女，自己是孩子的法定監(jiān)護人；如無法認定小康、小倩是他們的婚生子女，則基于兩個孩子自出生之日起由其夫妻共同撫養(yǎng)的事實，應(yīng)認定形成了事實收養(yǎng)關(guān)系；如無法作出上述認定，則應(yīng)在卵子提供人或代孕人兩者中確定孩子的生母，即法定監(jiān)護人，在不能確定生母是否死亡或喪失監(jiān)護能力的情況下，應(yīng)駁回朱父朱母要求作為監(jiān)護人的訴訟請求。

閔行區(qū)人民法院審理認為，夫妻雙方一致同意人工授精，所生子女應(yīng)該視為夫妻雙方的婚生子女，但規(guī)定受孕方式為合法的人工授精，孕母必須為妻子本人。而在本案中，夫妻雙方使用了非法的代孕方式，因此，孩子并非是婚生子女，合法的收養(yǎng)關(guān)系也不能成立，對于向萍的訴求不予認定。

法院一審判決朱父朱母獲得孩子的監(jiān)護權(quán)。向萍不服，提出上訴。

上海市第一中級人民法院經(jīng)審理認為，我國法律對于生母的界定，遵循“分娩者為母”的原則，只要是合法的人工授精，孕育者應(yīng)為母親，而非提供卵子者，但目前法律缺乏對非法代孕所生子女的親子關(guān)系的規(guī)定。在此情況下，兩名孩子的親生母親應(yīng)該被認定為代孕者即“孕育母親”，由于朱國慶和“孕育母親”不具有合法的婚姻關(guān)系，故兩個孩子為非婚生子女。由于代孕違法，向萍不能合法辦理收養(yǎng)手續(xù)，不能成為孩子的養(yǎng)母。但向萍在主觀意愿和事實行為上都愿意撫養(yǎng)孩子，因此向萍為孩子的繼母關(guān)系成立。

二審判決書對監(jiān)護權(quán)的最終歸屬進行了推理。監(jiān)護權(quán)的行使，應(yīng)當秉承未成年人利益最大化原則。

首先，從雙方的監(jiān)護能力來看，朱父朱母已是耄耋老人，監(jiān)護能力有限，甚至行動不便，難以照顧兩名四歲兒童；相反，向萍年輕，有正當工作，收入亦足以保障孩子的生活，監(jiān)護能力明顯優(yōu)于被上訴人。其次，從孩子的生活環(huán)境來看，孩子自出生起就由向萍及其父母撫養(yǎng)照顧，朱父朱母從未撫養(yǎng)過，現(xiàn)強行要求兩名孩子離開已經(jīng)熟悉的生活環(huán)境，明顯不利于孩子成長。事實上，朱父朱母亦一再表示能力不夠，希望交由孩子的姑母撫養(yǎng)，而孩子姑母遠在美國，故監(jiān)護權(quán)判歸二位老人無疑是一紙空文。再者，從與孩子建立的感情來看，向萍雖與孩子無血緣關(guān)系但已撫養(yǎng)照顧孩子四年多，而朱父朱母未曾撫養(yǎng)過孩子，亦未建立起深厚的祖孫感情，血緣關(guān)系并不當然成為監(jiān)護孩子的有利條件。最后，從教育孩子的角度來看，年幼的孩子更需要父母的照顧與教育，法律對于祖父母和外祖父母取得撫養(yǎng)權(quán)和監(jiān)護權(quán)的情形予以嚴格限制就是考慮到隔代教育的弊端。

2016年6月17日，上海市第一中級人民法院作出終審判決， 駁回朱父朱母主張孩子監(jiān)護權(quán)的請求。

本案審判長在接受采訪時指出：本案源于遺產(chǎn)糾紛，而孩子并非也不應(yīng)成為爭奪財產(chǎn)的砝碼。若監(jiān)護權(quán)歸兩位老人，則在孩子生母不明的情形下，如孩子權(quán)益受到侵犯，將無人監(jiān)督和保護；若孩子繼續(xù)由向萍撫養(yǎng)及監(jiān)護，如其侵犯孩子利益，兩位老人作為祖父母仍可通過法律途徑尋求保護。（文中人物系化名）。