生父離世，代孕龍鳳胎該由誰撫養？

秦風

2017年3月12日，在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上，最高人民法院的工作報告提到，上海法院審結全國首例代孕引發的監護權糾紛案，以“兒童利益最大化”原則明確監護權歸屬。報告結束后，引起代表們的熱議。這是怎樣一起案子呢？

借腹代孕，生下龍鳳胎

2007年4月28日，已經離婚一年多的向萍舉行婚禮，新郎是上海市某商貿有限公司的董事長朱國慶，他年長向萍十幾歲，此前有過兩段婚史，育有一子一女。

新婚之夜，向萍對朱國慶說：“我不能生育，這正是我與前夫分開的原因，你介意嗎？”朱國慶說：“我不介意，而且我已經有兩個孩子了。”向萍懸著的心終于放了下來。

向萍是幼兒園教師，平時很喜歡孩子。朱國慶的一雙兒女平時在寄宿學校上學，放假時都去祖父母和生母那里，與朱國慶聚少離多。

向萍與丈夫雖說恩愛，但諾大的房子只有兩個人住，心里總覺得缺點什么。她想領養孩子，朱國慶勸她打消這個念頭：“養個沒有血緣關系的孩子，將來還要與我的孩子分家產，不值得。”

向萍心里想著，丈夫的兒女都已經懂事了，有自己的生母，不要說讓他們認自己當媽了，哪怕讓他們跟自己稍微親近一些都很難。

向萍跟閨蜜小林說出了自己的心思。“你傻呀，他有倆親生孩子，怎么可能去領養？”小林一向主意多，她建議向萍說服朱國慶通過體外授精找人代孕的方法再養個孩子。

好說歹說，朱國慶終于同意了向萍的提議。向萍深知，代孕在我國是被禁止的非法行為，只能偷偷進行。而她最大的顧慮是，一旦代孕成功，若生母反悔，上門認孩子，自己反而招來麻煩。她查了大量醫學資料，一番深入研究，想出了“雙保險”的辦法，即卵子提供者與胚胎孕育者不找同一個人，這樣誰都不是真正意義上的母親。

后來，她通過非法渠道購買了卵子，然后將丈夫的精子及卵子交給一家民營醫院，通過體外授精并形成了受精卵，繼而又經過中間人聯系，委托一個女子孕育胚胎，前后一共花了80萬元。整個過程都是中間人在運作，向萍與朱國慶既沒有接觸卵子提供者，也沒有見過代孕女子本人。

2011年2月，一對異卵龍鳳胎落地。向萍打通“關系”，辦理了孩子出生醫學證明，生父母登記為朱國慶、向萍，他們給兒子、女兒分別取名小康和小倩，憑出生證明報了戶籍。

朱國慶的父母因年事已高，常年不去兒子的住處。自決定代孕后，向萍再沒有去見二老。老兩口問起，朱國慶均以她懷孕待產為由搪塞過去。龍鳳胎出生后，朱父朱母滿心歡喜，特地備了大禮，而對代孕一事，毫不知情。

丈夫離世，公婆爭娃

小康和小倩的出生，給這個重組的家庭帶來了活力。向萍把自己的父母接來幫助照顧孩子，一家老小歡聲笑語不斷。然而世事無常，2014年2月7日，朱國慶因重癥胰腺炎入院，兩天后因搶救無效死亡。

辦完葬禮，公公婆婆就與向萍討論朱國慶的遺產分配問題。朱國慶婚前擁有商貿公司80%的股份，在上海市閔行區的兩套豪宅價值均在千萬元以上。老兩口說，他們有退休工資，用不上兒子的錢，但還有另外兩個孫子孫女要用錢，這些遺產得合理分配，誰都不能克扣。此時，向萍心里正一團亂麻：“看在我兩個孩子還小的份上，你們不要提分財產的事。”

因雙方無法達成分割財產的協議，2014年3月31日，朱父朱母委托律師向法院提出了繼承析產的訴訟。

在律師調查取證的過程中，代孕之事浮出水面：龍鳳胎實際上有三個母親，即提供卵子的“基因母親”，代孕的“孕育母親”，以及向萍這個“撫養母親”。再進一步調查發現，根本找不到“基因母親”和“孕育母親”的任何信息。

朱父朱母知悉情況后，非常驚訝。朱父氣憤地說：“這還了得，向萍跟這兩個孩子根本沒有血緣關系，怪不得不肯分割財產，明擺著是要獨吞。”二老改弦更張，以獲取孩子的監護權方式，欲與向萍徹底了斷。可是他們年歲已高，法院會準許他們撫養孩子嗎？帶著擔心，他們專程去了一趟美國，征求在海外定居多年的女兒的意見。女兒表示，愿意代為撫養，并在美國就地辦理了公證手續。

2014年12月29日，朱父朱母返回上海，立即委托律師向上海市閔行區人民法院遞交了民事訴訟狀，他們認為向萍通過非法途徑獲得的母親資格，不能受到法律保護。現孩子的生母無法確定，只能由祖父母直接撫養，并向法院提交了公證手續，由自己的女兒作為保證人。

閔行區人民法院受理案件后，委托司法鑒定機構對朱父朱母與小康、小倩之間是否存在祖孫親緣關系進行鑒定，鑒定意見為：依據現有資料和DNA分析結果，不排除他們之間存在祖孫親緣關系。對此鑒定意見，向萍沒有提出異議。

2015年3月30日，法院委托司法鑒定機構對向萍與小康、小倩之間有無親生血緣關系進行鑒定，鑒定結果排除向萍為這對龍鳳胎的生物學母親。

一波三折，塵埃落定

2015年7月，閔行區人民法院對此案進行不公開審理。在法庭上，向萍說通過非法手段獲得孩子，是不得已而為之。孩子出生后，都是她親自照料，她與孩子們已經建立了牢不可破的感情。特別是丈夫因病去世后，一雙兒女與自己相依為命。講到這里，她加重語氣強調說，采用代孕方式生育子女系經夫妻雙方同意，孩子出生后亦由其夫妻實際撫養，故法院應推定小康、小倩是自己與朱國慶的婚生子女，自己是孩子的法定監護人；如無法認定小康、小倩是他們的婚生子女，則基于兩個孩子自出生之日起由其夫妻共同撫養的事實，應認定形成了事實收養關系；如無法作出上述認定，則應在卵子提供人或代孕人兩者中確定孩子的生母，即法定監護人，在不能確定生母是否死亡或喪失監護能力的情況下，應駁回朱父朱母要求作為監護人的訴訟請求。

閔行區人民法院審理認為，夫妻雙方一致同意人工授精，所生子女應該視為夫妻雙方的婚生子女，但規定受孕方式為合法的人工授精，孕母必須為妻子本人。而在本案中，夫妻雙方使用了非法的代孕方式，因此，孩子并非是婚生子女，合法的收養關系也不能成立，對于向萍的訴求不予認定。

法院一審判決朱父朱母獲得孩子的監護權。向萍不服，提出上訴。

上海市第一中級人民法院經審理認為，我國法律對于生母的界定，遵循“分娩者為母”的原則，只要是合法的人工授精，孕育者應為母親，而非提供卵子者，但目前法律缺乏對非法代孕所生子女的親子關系的規定。在此情況下，兩名孩子的親生母親應該被認定為代孕者即“孕育母親”，由于朱國慶和“孕育母親”不具有合法的婚姻關系，故兩個孩子為非婚生子女。由于代孕違法，向萍不能合法辦理收養手續，不能成為孩子的養母。但向萍在主觀意愿和事實行為上都愿意撫養孩子，因此向萍為孩子的繼母關系成立。

二審判決書對監護權的最終歸屬進行了推理。監護權的行使，應當秉承未成年人利益最大化原則。

首先，從雙方的監護能力來看，朱父朱母已是耄耋老人，監護能力有限，甚至行動不便，難以照顧兩名四歲兒童；相反，向萍年輕，有正當工作，收入亦足以保障孩子的生活，監護能力明顯優于被上訴人。其次，從孩子的生活環境來看，孩子自出生起就由向萍及其父母撫養照顧，朱父朱母從未撫養過，現強行要求兩名孩子離開已經熟悉的生活環境，明顯不利于孩子成長。事實上，朱父朱母亦一再表示能力不夠，希望交由孩子的姑母撫養，而孩子姑母遠在美國，故監護權判歸二位老人無疑是一紙空文。再者，從與孩子建立的感情來看，向萍雖與孩子無血緣關系但已撫養照顧孩子四年多，而朱父朱母未曾撫養過孩子，亦未建立起深厚的祖孫感情，血緣關系并不當然成為監護孩子的有利條件。最后，從教育孩子的角度來看，年幼的孩子更需要父母的照顧與教育，法律對于祖父母和外祖父母取得撫養權和監護權的情形予以嚴格限制就是考慮到隔代教育的弊端。

2016年6月17日，上海市第一中級人民法院作出終審判決， 駁回朱父朱母主張孩子監護權的請求。

本案審判長在接受采訪時指出：本案源于遺產糾紛，而孩子并非也不應成為爭奪財產的砝碼。若監護權歸兩位老人，則在孩子生母不明的情形下，如孩子權益受到侵犯，將無人監督和保護；若孩子繼續由向萍撫養及監護，如其侵犯孩子利益，兩位老人作為祖父母仍可通過法律途徑尋求保護。（文中人物系化名）。