廣告法—違法廣告語的邊界

蘇艷紅

新《廣告法》自2015年9月1日實施以來，因其涉及行業的廣泛性和商業活動的多樣性，以及較之前的《廣告法》更為嚴厲的處罰措施，曾引起社會各界的廣泛關注。鑒于《廣告法》規制的各種違法行為眾多，如虛假廣告、使用絕對化用語、不滿十周歲未成年人代言、非醫藥廣告使用醫療用語、特定商品服務的廣告違法、互聯網廣告活動中的違法等，本文無法一一進行分析。在此，僅通過對絕對化用語的規制和適用的理解淺析違法廣告語的邊界。

新《廣告法》第九條第（三）項明確規定，廣告不得“使用‘國家級、‘最高級、‘最佳等用語”。由于該條款中并不存在但書或其他補充情形，人們對于該條款在實際操作中的理解和適用存在分歧，以致于廣告市場主體對于執法部門的處罰或處理方式存在不解，甚至有談“最”色變的趨勢。在新法實施之初，國家工商總局廣告司張國華司長曾指出，與1994年舊《廣告法》相比，新法并未擴大禁止使用絕對化用語的范圍。社會上對新法中的絕對化用語存在過分解讀。但實踐中，商家卻頻頻因使用絕對化用語而面臨處罰，并且在不同地區，執法部門適用這一條款而做出的處罰決定不盡相同，這讓人不免疑惑：絕對化用語的邊界在哪里？近期出現的“杰士邦‘中國第一款廣告語案”再次引發對廣告中絕對化用語的爭論。

一、“絕對化用語”概念

1994年實施的《廣告法》第七條第二款第（三）項規定：“廣告不得有下列情形…...（三）使用國家級、最高級、最佳等用語”。1997國家工商總局《關于“極品”兩字在廣告語中是否屬于“最高級”、“最佳”等用語問題的答復》和2004年最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》相關條款認定的“頂級”、“極品”和“第一品牌”都屬于明確禁止之列。舊法相應的第三十九條罰則為“處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款”。新《廣告法》并沒有擴大“絕對化用語”的范圍，只是罰則中“處二十萬元以上一百萬元以下的罰款”大大提升了處罰的力度。

鑒于沒有其他相關的司法解釋或配套的實施細則或部門規章，目前尚無法準確對上述絕對化用語進行權威解釋。全國人大法工委編寫的《中華人民共和國廣告法釋義》（法律出版社，2015年8月版）可以作為重要參考。關于《廣告法》第九條第（三）項，《釋義》解釋為：“廣告應當真實、客觀地介紹商品和服務，不得使用‘國家級‘最高級‘最佳等絕對化用語。經濟社會生活是不斷發展變化的，對商品或者服務的任何表述都不應當是絕對化的。在廣告中使用絕對化用語，不但容易誤導消費者，而且可能不正當地貶低同類商品或者服務，因此法律明確予以禁止”，該條蘊含的立法本意并不只是把“國家級”、“最佳”等認定為絕對化用語，而是明確指出“對商品或者服務的任何表述都不應當是絕對化的”，應當以“不誤導消費者”和“避免不正當地貶低同類商品或者服務”為基本原則。對此，可以理解為該條款是禁止性條款，絕對化用語一經使用，即滿足違法要件，而不論該絕對化用語是否真實或是否存在例外情況。但從近期出現的幾個類似案例可以看出，不同地區的司法/執法部門對廣告絕對化用語的理解與適用與上述釋義并不完全一致。

二、含有“絕對化用語”的廣告宣傳案例

案例一：2016年11月，北京市工商行政管理局朝陽分局因中糧食品營銷有限公司北京分公司在網絡廣告中使用了最高級廣告語而對其進行了行政處罰。

中糧公司于2016年6月30日至2016年7月26日期間，在其運營的天貓網站“長城葡萄酒官方旗艦店”店鋪的“長城干紅葡萄酒.赤霞珠精選級”商品詳情頁中發布"最優精選級"的文案宣傳用語.此文案附在商品主要原料葡萄圖片的下方，但無法提供“最優精選級”文案宣傳用語的相關證明材料。朝陽分局認為上述行為違反了《反不正當競爭法》第九條第一款的規定，構成利用廣告或其它方法對商品制作成分作引人誤解的虛假宣傳。鑒于中糧公司在消費者投訴前，已通過自我排查修改違法文案，違法情節輕微且態度積極，依據《反不正當競爭法》第二十四條第一款的規定，中糧公司被責令立即停止違法行為，并被處以罰款一萬元。

案例二： 2017年6月，上海市浦東新區市場監督管理局因上海白浪游國際旅行社有限公司在其網站首頁的標題上使用了“飛票網——高端自由行第一品牌”的宣傳用語而對其進行行政處罰。

上海市浦東新區市場監督管理局認為：當事人對其在廣告中使用的“第一品牌”的廣告用語無法提供依據，當事人的上述行為，違反了《廣告法》第九條第（三）項的規定。在案發后，當事人立即進行了整改，同時，當事人亦未在其他地方發布過上述廣告。因此，上海市浦東新區市場監督管理局決定責令當事人停止發布，并減輕處罰，罰款十萬元。

本案中曾召開聽證會，當事人曾主張：“飛票網”上的違法宣傳行為發生在新《廣告法》頒布之前，且事實上“飛票網”的確是在國內第一個進行自由行業務的網站。但處罰決定書中并沒有對此進行認定，而認為“第一品牌”屬于絕對化用語，且沒有充分的證據能夠證明“飛票網”是該領域的“第一品牌”，因此，這一廣告用語不僅可能誤導消費者選擇該旅行社提供服務，同時可能貶低其他同類商品、服務，因此，當事人違反了《廣告法》的相關規定。

案例三：2016年11月，原告許利在沃爾瑪公司處購買“極膚SKYN”一盒，產品生產者為泰國SuretexLimited公司，中國地區總經銷為杰士邦公司。產品實物包裝背面標注“極膚SKYN是中國第一款優質的聚異戊二烯合成避孕套”用語，進口醫療器械注冊證號為國食藥監械（進）字2013第2664340號。許利認為涉案商品標注“中國第一款”的宣傳用語，違反了《廣告法》中的禁止性規定，對其構成欺詐，故而訴至法院。

經國家食藥監局官方網站首頁數據查詢顯示，該產品確實已獲國家食藥監局批準注冊，注冊號為國食藥監械（進）字2013第2664340號。2010年5月13日前，并無其他企業生產的“聚異戊二烯合成避孕套”獲國家食藥監局批準注冊。根據以上事實，一審法院認為，“中國第一款”不屬于《廣告法》中明確禁止使用的用語。此外，沃爾瑪公司及原審第三人提交的證據足以證明涉案商品系中國第一款獲得國家食藥監局批準注冊的“聚異戊二烯合成避孕套”，故涉案商品使用“中國第一款聚異戊二烯合成避孕套”之宣傳用語與事實相符，并無不當，不存在虛假宣傳的情形，故上述用語對許利不構成欺詐。一審判決：駁回許利的全部訴訟請求。而后許利上訴至江蘇省南京市中級人民法院，2017年7月24日二審判決：一審判決認定事實清楚，法律適用正確，應予支持，并駁回上訴，維持原判。endprint

本案中的“中國第一款”從字面理解屬于絕對化用語，但本案有國家食藥監部門提供的充分證據支撐，結合本案的具體案情與《廣告法》的相關規定，即便涉案商品帶有絕對化用語，法院仍認定該廣告用語沒有違法。

上述三個案件，案例一中，涉案商品使用了絕對化用語，但無證據支持，被認定構成違法，適用了《反不正當競爭法》進行處罰；案例二中，涉案商品使用了絕對化用語，但無證據支持，并且被認為可能誤導消費者以及可能貶低其他同類商品，因而被認定構成違法，適用了《廣告法》的相關規定；案例三，涉案商品也使用了絕對化用語，但有證據支持，且法院并未考慮其是否可能貶低其他同類商品，因而其被認定不構成違法。

另外，因不滿瓜子二手車直賣網在官網、微信、手機App及各大網絡平臺廣告中使用“遙遙領先”、“全國領先”等宣傳用語，人人車以不正當競爭為由將瓜子網訴至法院，索賠一億。該案同樣涉及廣告的絕對化用語的使用，不同于以往的行政處罰案件，這是一起民事案件，因而引起了廣泛關注。目前，北京市海淀人民法院已經受理，對其結果，我們將拭目以待。

三、如何正確理解和使用“絕對化用語”

縱觀上述三個典型案例，絕對化用語并沒有被全盤否定或是全盤肯定。我們需要根據絕對化用語的多樣性和案件的實際情況，具體問題具體分析。

首先，有無誤導消費者，造成消費者權益損害。市場主體進行廣告宣傳的目的就在于吸引消費者，從而推銷自己的產品和服務。但如果其使用的廣告宣傳語過于主觀，無法通過相關證據加以證實，無疑會對消費者造成誤導。例如，“最優秀”、“最貼心”等用語，不同的消費者會有不同的理解，并無統一的標準對其進行驗證。

其次，是否符合真實情況，能否被客觀證明。在杰士邦“中國第一款”廣告語案中，當事人對涉案商品提供了充分且權威的證據來證明該產品確實是中國第一款“聚異戊二烯合成避孕套”。因此，該法院認定涉案商品及其廣告用語并沒有違反《廣告法》的相關規定。

第三，是否合理地對范圍或比較對象進行限定。通常理解，如果市場主體只是將絕對化用語的涉及范圍限定在自己的產品上，如“該款產品是本公司系列產品中最智能”的，則不會導致誤導消費者或出現無法證實的情形，因此這類絕對化用語可以正常使用。

另外，一些描述約定俗成的事實、企業的經營理念或目標追求的絕對化用語，如“媽媽的手最溫柔”、“顧客至上，信譽第一”，通常是可以使用的。

但在實踐中，是否需要考量“不正當地貶低同類商品或者服務”的情形，將其作為違法行為的要件之一？筆者認為即便絕對化用語的使用有證據支持，但其使用無疑仍會造成貶低其他同類商品和服務的結果，因此討論該情形沒有意義。并且《廣告法》第十三條中也已對此類情況有明確體現，即“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務”。因此，在審查絕對化用語的使用時，不必再對此進行過多考量，否則會構成對《廣告法》第九條適用的過多限制。

四、違法使用絕對化用語的法律規制

廣告違法涉及諸多法律法規，就使用絕對化用語方面，主要有《廣告法》、《反不正當競爭法》、《產品質量法》及《消費者權益保護法》等。

如前文提到的三個案例，對于同一性質的違反行為，存在法律上的競合。執法部門既可以適用《廣告法》進行處罰，也可以適用《反不正當競爭法》進行規制。實踐中，即便同樣適用《廣告法》，各地的執法機構的處理尺度也有不同，存在一定的自由裁量權。有的嚴格執行《廣告法》第五十七條的規定，以“二十萬”為起點，“處二十萬以上一百萬以下罰款”；有的則會考慮實際情況，同時適用《行政處罰法》第二十七條一款（1）項“當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰：主動消除或者減輕違法行為危害后果的”的規定，進行低于二十萬元的罰款。

上述執法的標準和尺度的不統一，使市場主體很難清晰、明確地厘清絕對化用語的邊界，急需立法、執法、司法部門進行協調一致。鑒于目前的狀態，市場主體在廣告中使用絕對化用語時還應持謹慎態度，既要考慮《廣告法》的相關規定，也要同時兼顧《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等周邊法律，并且在使用過程中做到有理有據。

結語

新《廣告法》的出臺后，各種不同案例紛紛出現，其中雖然存在一些問題，但市場上非法絕對化廣告用語使用率大幅降低的事實，仍證明了該法的積極意義。我們既不希望看到相關條款被任意踐踏，也不希望這類條款被無限放大，導致人們談“最”色變，因為無論哪一種情形，都是對法律的誤解和限制。希望各部門能夠統籌推進《廣告法》及相關法律法規的完善，立法部門應增強立法的科學性，盡快出臺配套實施細則，司法和執法部門則應制定明確的司法、執法標準，從而提高法律的統一性、執法的可操作性以及相對方對于法律的可預期性，規范并推動廣告市場及相關行業平穩、有序、持續、健康發展，讓市場的參與者都能清楚地知曉法律的邊界在哪，從而做到知法、守法，這才是立法的初衷，也是立法的最終目的。endprint