探望權行使之我見

朱帥濤

摘 要：隨著當今社會離婚案件的增多，人民群眾法律意識的進步，有關探望權行使方面的糾紛也越來越多。而我國法律規定的模糊阻礙了探望權制度的有效落實，不利于子女的保護。本文主要從探望權行使的現狀、探望權行使的原則、探望權的行使方面進行研究。

關鍵詞：探望權；子女利益原則

1 探望權行使的現狀

1.1 探望權行使的主體范圍過窄

子女的健康成長是探望權設立的初衷，而我國關于探望權立法規定的主體僅為離婚后沒有權利與子女共同生活的父親或母親，沒有包括其他家庭成員和子女。該種立法規定一方面體現出單一的價值指向，沒有尊重子女的意愿。另一方面忽視了在我國社會是一個注重親情的社會，尤其是現代社會生活節奏加快，父母往往將子女交有祖父母撫養，祖父母與其建立了良好的親情關系，主體范圍的狹窄忽略了祖父母及子女，不利于子女的健康成長。

1.2 探望權行使的方式不明確

探望權的行使方式是探望權制度有效落實的重要環節。而我國法律對探望權行使的方式并未作出明確的規定，僅規定對于行使探望權的時間、方式由雙方當事人協商解決，協商不成的，由人民法院指定。該規定優點在于認識到探望權在行使方式上的多樣性和難以窮盡性，通過立法很難以列舉的方式作出窮盡的規定，適宜于進行個案判斷。缺點在于，我國是成文法國家，沒有參照的標準，法院對探望的具體時間、場所判決的非常細致，但執行起來繁瑣；法院判決非常籠統，如果當事人不配合時，法院又覺得執行依據不詳細。“粗”或“細”最終都可能影響執行，使當事人的權利得不到實在的保護①。

1.3 探望權行使的協助一方的主體不明確

我國關于探望權立法規定的主體僅為離婚后沒有權利與子女共同生活的父親或母親。父親或母親協助行使探望權的一方是法律規定的應有之義。而在現實生活中往往出現孩子的祖父母或外祖父母阻撓另一方行使探望子女的權利。祖父母或外祖父母是否是協助一方行使探望權的主體，現行法律并沒有進行明確規定。該種缺乏明確性的規定嚴重阻礙了行使探望權一方探望權的行使。

2 探望權行使的原則

2.1 子女利益最大原則

探望權制度設立的目的是為了保護子女合法權益，促進子女身心健康成長。子女的健康成長需要父母行使探望權時從“父母本位”轉為“子女本位”以子女利益最大原則。一方面要按照法律的規定行使探望權，另一方面要尊重子女的意愿。

2.2 不得濫用權利原則

作為民事活動中最為重要的原則之一，不得濫用權利是每個人應該遵守的。該原則是指權利的行使應該不以損害他人和公共利益為界。雖然，法律禁止或者限制了權利的行使，但不代表法律是限制人民的自由②。探望權的行使也應遵循此種原則，具體是指行使探望權的一方應該在尊重隨同子女一方生活的父或母的合法權益的基礎上行使此種權利，并不得損害子女的利益及他人的權益。

3 探望權行使的完善

3.1 適當擴大探望權行使的主體

符合時代潮流并且兼顧傳統的探望權行使的主體的確定才能使探望權制度落到實處。一方面，目前世界上大多數國家的法律都規定了祖父母、外祖父母、兄弟姐妹可以成為探望權的主體。而另一方面，隨著我國經濟社會的發展及計劃生育政策的實施，人民的生育意愿降低，獨生子女家庭數量顯著增加，社會生活節奏加快，未成年孫子女、外孫子女越來越多的由祖父母、外祖父母撫養，其與未成年孫子女、外孫子女的關系甚至超過了父母與子女的關系而建立了深厚的情感，并且現代社會的子女也越來越早的成熟并且擁有自己的見解。現行《婚姻法》第三十八條在設定探望權制度時，未把這些內容考慮在內，忽略了未成年子女健康成長是多方面因素影響的結果，不利于子女的健康成長。因此探望權的主體問題上，我國不僅應賦予除子女的父母之外其他近親屬探望的權利而且也應賦予子女的探望權。

3.2 明確探望權行使的方式

《婚姻法》第38條第2款規定了確立探望權行使的當事人協商和法院判決兩種模式。采用概括的方式導致司法實踐中探望權行使方式的各異不利于探望權制度的落實。我國應該根據經濟社會的發展逐步明確探望權行使的方式。具體可采用列舉與概括相結合的方式，具體的方式如看望式探望、逗留式探望、交叉式探望、網絡虛擬談探望及其他探望方式等。這樣規定既有利于法院根據實際情況做出判決又保持了適當的靈活性。

3.3 明確探望權行使的時間

合理的探望權行使的時間是探望權行使制度的重要組成部分。應以子女利益最大化為原則，在充分考慮子女的性格、生活、就學等成長發展規律的基礎上結合父母的品性對探望的時間予以具體規定。如可按月為單位規定次數下限，按周為單位規定次數上限。同時應避免影響子女的正常學習，可選擇在休息日、節假日進行，并規定探望起止時分。

3.4 明確探望權行使的地點

探望權行使的地點的安排應遵循子女利益最大化原則及權利不可濫用的原則在尊重子女意愿的基礎上，可規定根據子女一方年齡大小及健康情況等具體情形，選擇在子女居住地、子女受教育機構所在地、行使探望權一方父母居住地及子女提出的地點進行。

3.5 明確探望權行使協助一方的主體

探望權作為一種民事權利具有雙向性的特征。需要行使探望權的一方和另一方的協助，方能使探望權得到實現。鑒于我國社會單一家庭結構成為常態及祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女間普遍保持良好關系，且實踐中時有阻礙探望權行使的情形。應該從法律上明確祖父母、外祖父母成為探望權行使協助一方的主體。

結束語

探望權的有效行使不僅關系到子女的健康成長也關系到行使探望權一方的切身利益，我國的探望權制度應逐漸予以完善，以更好的保護子女的切身利益。

注釋

①黃松有.民事審判指導與參考[M].法律出版社，2007，153.

②約翰·洛克：“法律的目的并不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。”

參考文獻

[1]李偉，馬好.探望權的制度判斷與對策探析[J].山東青年政治學院學報，2017，（02）.

[2]陶建國.德國探望權糾紛解決制度中子女利益的保護[J].河北青年管理干部學院學報，2016，（01）.

[3]王馳元.論探望權[D].安徽大學，2016，（05）.endprint