手機垃圾短信的成因探討及違法性分析

手機垃圾短信的成因探討及違法性分析

文/鄭文東，日照市中級人民法院

短信業(yè)務快速發(fā)展的同時，垃圾短信的大范圍出現(xiàn)，引起了社會巨大的問題。垃圾短信就是當前困擾移動增值業(yè)務健康發(fā)展的一個“惡疾”。據最近官方手機短信狀況調查，我國手機用戶平均每周收到8.29條垃圾短信。垃圾短信泛濫已成為社會一大公害。包含虛假和欺詐的廣告宣傳、傳銷、騷擾、色情和封建迷信等內容的垃圾短信隨處可見，嚴重玷污了手機文化環(huán)境，影響通信服務運營商的商業(yè)形象，甚至出現(xiàn)了諸多危害國家安全和社會治安以及侵害他人合法權益的不良現(xiàn)象。

1 垃圾短信泛濫的原因分析

如今垃圾短信泛濫成為了一個嚴重的社會問題，我們認為引起垃圾短信泛濫的原因是多方面的，是一個復雜的社會問題，比如混亂的撥號制度、電信運營商的監(jiān)管不力、短信內容提供商缺乏行業(yè)自律、公眾保護號碼的意識不強等等。但是毋庸置疑我國的法律上的問題是造成今天垃圾短信泛濫成災的一個很重要的原因之一，而我國現(xiàn)行的法律在垃圾短信這個問題上體現(xiàn)出來的最大的問題則是面對短信息這種新的違法犯罪形式的滯后性，這就很難將垃圾短信這種新的違法犯罪納入法律規(guī)范的體制下加以評價、確定、管制。我們認為垃圾短信泛濫的法律原因主要有如下幾點：

1.1 現(xiàn)行的法律對利用短信息這種新型的犯罪違法手段不能直接適用。比如針對利用短信進行欺詐、擾亂社會公共秩序、危害國家安全等違法犯罪行為，可以依據《刑法》、《合同法》、《治安管理處罰條例》等法律進行規(guī)范，但是由于現(xiàn)有法律沒有包含短信這種利用新的技術手段提供的服務方式（或者說許多法律的有關規(guī)定沒有兜底性條款），才導致目前難以依照法律來解決垃圾短信的問題。

1.2 我國短信息專門法律的缺位。因此很難明確監(jiān)管的主體，沒有規(guī)定短信息服務提供者、運營商、短信息服務接受者的權利義務和相應的法律責任，以及違反的法律的后果。以致當用戶不知道該向哪個部門投訴垃圾短信，工商、公安、電信運營商、通信管理局都有接到投訴，這些部門也不知道是否屬于自己的管轄范圍。又因為我國尚未有短信息的專門立法，也導致了短信息服務提供者、運營商、短信息服務接受者不清楚自己的權利義務和相應的法律責任，也對違反法律所承擔的后果沒有什么概念。由于沒有專門的法律規(guī)制垃圾短信，憲法和消費者權益保護法賦予公民的權利，很容易被侵害，因為違反這些法律較難被法律強制追究其嚴重的法律后果，如憲法賦予了公民享受通信自由權，確沒有規(guī)定當該項權利被侵害時的法律責任與后果。

1.3 目前我國的法制還不是很健全。因為垃圾短信很大程度上侵害了生活安寧權，而安寧權就是安靜享受生活而不受不正當的干擾的權利，是作為個人隱私權的一部分。而我國尚未將隱私權正式得納入我國的法律之中，于是因為垃圾短信侵犯這部分權利人的權力時，權利人的權利就很難找到法律的依據，更難維護自己的合法權益。

2 垃圾短信的違法性分析

2.1 行為的違法性

2.1.1 侵犯了用戶的通信自由權和通信秘密。我國《憲法》第40條規(guī)定，公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。通信自由包括權利人進行通信的自由，也包括權利人有權拒絕接受未經其同意的信息。就垃圾短信而言，接收者不得不接受，沒有拒絕的權利，顯然侵害了用戶的通信自由。而通信秘密是指，權利人有權保持其通信內容、通信方式和通信地址等權利，目前很多垃圾短信的發(fā)布者通過竊取他們手機號碼發(fā)布垃圾短信，侵害了用戶的通信秘密。

2.1.2 侵犯了消費者的自主選擇權。我國《消費者權益保護法》第4條規(guī)定：“經營者與消費者進行交易,應遵守自愿、平等、公平、誠實信用的原則。”同時，該法第9條規(guī)定：“消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。消費者有權自主選擇提供商品或服務的經營者；自主選擇商品品種或者服務方式；自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。”短信息服務的提供者不經同意向用戶發(fā)送其不愿接收的短信，違反了“自愿”原則，侵害了用戶的自主選擇權，屬于一種強迫消費。

2.2 內容的違法性

2.2.1 民事違法：我國民法規(guī)定,侵權行為人因違反民事義務或侵害他人的民事權利而對其行為所造成的損害應承擔法律責任。民事侵權須具備四個條件:一是行為的違法性;二是有損害事實;三是違法行為與損害后果之間有因果關系;四是行為人有過錯。對照法律規(guī)定,我們不難看出: 第一，垃圾短信具有違法性,未經對方同意強行向其發(fā)送大量的廣告短信,明顯違反了服務合同的約定,違反了民法平等、自愿的原則,具有違法性;第二，垃圾短信直接干擾了公民的生活安寧權和接收者的通信自由與通信秘密,對人的精神有損害,損害事實存在;第三，垃圾短信的發(fā)送行為與對方因此而導致的工作、生活受騷擾,兩者之間因果關系明確;第四，垃圾短信的發(fā)送人明知其行為可能會造成他人不快樂,搔擾他人生活,而故意為之,甚至是惡意相加,其過錯顯而易見因此垃圾短信是侵權行為。

2.2.2 刑事違法：垃圾短信的發(fā)送與傳播不僅具有民事和行政的違法性，而且有的已經具有刑事違法性，以短信這種新的技術作為新的犯罪手段，鉆現(xiàn)有的法律的空子，危害社會。如蠱惑性垃圾短信，造謠性垃圾短信。該類信息發(fā)送者主要是造謠生事，蠱惑人心，給人造成心理上的恐懼，擾亂社會秩序，往往是處于某種非法目的。又如詐騙性垃圾短信。短信詐騙是傳統(tǒng)犯罪方式與現(xiàn)代通信手段相結合的一種新型犯罪形式，具有很強的危害性。行為人通常是抓住人們的趨利心理，通過短信息這條渠道實施犯罪。再如，利用短信傳播含有危害國家安全、損害國家利益、破壞民族團結、散布淫穢及色情信息、賣淫信息等不利于國家安全和社會穩(wěn)定、侵害他人合法權利的信息。短信息的便捷性和低價位使得這些信息能夠在較短時間內廣泛傳播，給國家和社會帶來嚴重的危害，顯然觸犯了刑法。