“雙保險”為何不保險

朱俊峰

很多企業都有保密協議和競業限制協議。但是千萬不要以為，企業有了競業限制和保密制度，就有了防止商業侵害的“雙保險”，可以高枕無憂。事實上，反復推敲其中的法律條文，似乎一切都對企業極為有利，但最終有用的卻很少。為什么真正碰到問題的時候，這些規定卻起不到作用呢？原因就在于，沒有證據，一切都無從談起。

競業協議和保密制度并非雙保險

最近，筆者客戶的商業秘密遭到侵害。該公司有律師作為法務顧問，也有嚴密的制度，當然也采取了相應的措施。但是，商業秘密照樣被侵害。維權一年多，雖不能說毫無進展，但是進展極慢，代價極大，耗時耗力。

問題出在哪里呢？原因只有一個，就是取證難。企業直接向侵權人提起賠償訴訟的，屬于民事訴訟。民事訴訟的舉證規則是“誰主張，誰舉證”。但是，商業秘密的侵權取證，企業和律師有多少權限？侵權方會配合企業提供證據？如果侵權方不給企業提供證據，那么就需要通過間接證據形成證據鏈來證明。而完全靠客觀證據、間接證據來串聯證據鏈，即便對于擁有行政執法權和國家強制力保障的行政執法機關來說，也是難度極大的。企業完全沒有相關經驗，律師恐怕也不擅長這種取證，更何況取證的手段有限。在各種限制之下，通過間接證據形成證據鏈幾乎是不可能完成的任務。

因此，筆者建議這位客戶通過政府行政執法部門來幫助企業獲取證據。目前，經過大半年的努力，總算取得了突破性的進展。雖然總體上一直都是貼著預期的底線在走，沒有出現我們希望看到的最佳結果，但這個結果還是可以接受的。

這里面有眾多原因。筆者分析發現，主要有兩個方面。

政府執法部門也有權限的限制

任何執法行為都要在法律授權的前提下才能行使職權。政府的公權力實行“法無授權即為非法”的原則。因此，無論是管轄權，還是檢查權，或者處罰權，都需要法律的授權。由此，政府執法部門由于授權或者檢查權的原因，并不是對任何人都可以是強有力的。一般來說，工商行政管理部門（現在省以下一般叫市場監督管理部門）對自然人比較無力，對企業比較有力。本案正好遇到了這個問題。

行政執法的證據規則和認定標準，讓案件本身充滿不確定性

“以事實為依據，以法律為準繩”這句話大家都知道。但是，法律意義上的事實僅指以證據證明了的法律事實，而不是客觀事實。這就是法律事實和客觀事實的差距。而本案又是以較難分辨和認定的客戶名單作為侵權對象。這就更加增加了取證的難度。

對此，企業也要不斷調整維權的思路和手段。不僅要讓政府執法部門知道我們的訴求，也要讓政府的內部監督部門知道我們的訴求。不僅讓一線執法人員知道我們的訴求，也要讓他們的上級部門知道我們的訴求。通過這種透明的操作來降低事情的不確定性，讓事情更加按照法律的軌道來進行。

當然，防患于未然還是很重要的。企業的各種流程、制度、措施都要跟得上，這方面的投入不能省略。企業不僅要考慮到員工在職時，還要考慮到員工離職時和離職后的情況。雖然僅有這些東西還不足以維權，但是如果連這些基礎性的東西都沒有，那就是連維權的基本條件都不具備了。

總之，商業秘密的保護，實際上沒有想象中簡單，維權的成本也極高。

競業限制補償不是失業救濟

《勞動合同法》中對競業限制的人員、地域、期限、行業等都作出明確規定，唯獨對補償標準沒有明確的標準。這種做法其實有其合理性——各地、各行業、各企業的情況差異太大，國家如果統一規定，就會在操作上缺乏可行性，不如留出一定的空間讓地方自行決定。其實，各地在實踐中也形成了一些自己的標準，下面筆者大概介紹一下這些標準。

各地自行設定標準的部門不同

京滬、蘇州等都是當地的高級人民法院或者中級人民法院作出規定，在司法中起指導作用。這種方式不僅對法院審判起到規范作用，對行政機關的執法標準也有規范作用。因為一般情況下司法優于行政，那么司法最終的裁判標準也會被行政機關采納。但是，如果倒過來做，由行政機關指定標準，審判機關予以參考，那么在實踐中有些標準會被采納，有些則不會被采納。

第二種情況是由地方立法來確定標準，比如江蘇、浙江、深圳、珠海、寧波等省和計劃單列市，都是由地方立法來確定標準。這種做法的好處是，地方通過人大立法后，權威性比地方審判機關的指導意見更有效力，規范性也更強。實際上，大多數地方也沿用了這種方式。

各地規定的補償標準不同

各地不僅設立規范的途徑不同，設定的最低補償標準也不同。其中標準最高的是浙江，規定“年度補償費按合同終止前最后一個年度該相關人員從權利人處所獲得報酬總額的三分之二計算”。標準最低的是上海，《上海高院關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》規定，“協商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20-50%支付”。其他地區一般都是規定按原崗位薪酬或者收入的二分之一執行。也就是說，補償標準能協商的就協商；不能協商，需要通過行政機關或者審判機關來裁定的，就按照各地自行制定的地方法規或者審判指導意見來執行。

那么，為什么補償標準普遍低于原薪資標準？這個問題也讓很多人疑惑。這里需要澄清一點，競業限制僅僅是對就業的崗位和行業做出限制，對就業本身是沒有限制的。也正因為對就業的崗位和行業做出了限制，才造成離職員工就業難度增加，就業優勢減弱，由此造成勞動者在新的就業崗位上無法獲得原來的薪酬待遇或者預期的薪酬待遇，需要得到一定的補償。因此，競業限制期間，并不能禁止勞動者就業，競業限制補償也不是失業救濟。

搞清楚競業限制補償的性質，也就可以理解，這是原用人單位與勞動者之間平等的契約關系。一旦原用人單位不支付這部分補償，勞動者也就不再需要接受這個限制。同理，勞動者不接受這個限制，原用人單位不僅不需要支付競業限制補償金，如果權益受到侵害，還可以要求賠償。

正確設定補償標準

在設定競業限制標準時，用人單位需要注意的是，最長不超過兩年，不等于非要用足兩年，有些崗位半年就可以脫密，就無需設定兩年，這樣也可以減少公司的支出。有些技術含量并不太高的商業秘密，也不需要設定太寬泛的競業限制范圍以及較高的補償標準。

值得注意的是，企業內部信息交流的成本也是管理成本，降低成本就包括保證信息流的暢通，降低溝通成本。降低溝通成本后，提高運營效率才有可能，才可能提高組織績效。我們一直在強調一個觀念，就是所有的管理措施都必須對提高組織績效有益，否則就可以取消。競業限制補償機制同樣適用這個基本原則。

談到商業秘密和競業限制，筆者覺得有必要談談《反不正當競爭法》。最近《反不正當競爭法》的修改又被提上了議事日程。其中關于商業秘密部分的修改也廣受人力資源工作者的關注。畢竟在《勞動合同法》中關于競業限制方面的規定與這個法條有所銜接。

《反不正當競爭法》從1993年開始實施，時至今日，很多規定已經和現實經濟狀況格格不入。

多年來，《反不正當競爭法》一直靠“打補丁”的方式，通過地方立法、工商總局和國務院法制辦發文做行政解釋、最高法的司法解釋在不斷完善。筆者猜測，二十多年來的各種法規、規章和司法解釋的內容，在這次修法中，相當一部分都會被吸收。

比如，在現行的《反不正當競爭法》中，經營者一般指個體工商戶、企業法人和非法人的營利性組織。但在實際執法過程中，“經營者”這一概念已經逐步擴大范圍?！斗床徽敻偁幏ā分杏嘘P于指定交易和行政壟斷的禁止性規定。違反這些規定的，大多數并非一般意義上的經營者，而往往是有一定行政權力，或者能夠依托行政權力，或者是自然形成一種從屬關系的單位。比如，學校之于學生、公用事業單位等等。曾有媒體報道，某精神病院的醫生跳槽后，把幾百名病人同時轉院帶走。這種行為是否構成侵犯商業秘密？醫院在這里算不算經營者？在商業賄賂案件中，醫院作為受賄方并不必須具有經營者的身份。但在商業秘密侵權行為中，醫院作為侵權方是否可以適用《反不正當競爭法》呢？這些問題都需要在修法時認真考慮。

最后需要強調一點，用人單位設定的任何對員工的限制，都是需要付出代價的。因此，不僅對離職員工在競業限制方面要理性，對在職員工的管理也同樣要理性。特別是在互聯網時代，在很多信息即便想保密都無密可保的情況下，在倡導公司內部知識共享、信息共享、打破部門墻等理念的前提下，更不要搞得草木皆兵。企業只要抓住最核心的內容即可，那些對全局不起決定性作用的信息，應盡可能開放給所有員工。