國際金融仲裁的“機會成本”分析

文/李瀚文，華東政法大學國際法學院

國際金融仲裁的“機會成本”分析

文/李瀚文，華東政法大學國際法學院

國際金融仲裁傳統上歸類于國際商事仲裁，是國際商事仲裁針對金融糾紛“量體裁衣”的產物。本文的分析建立在機會成本理論框架下，以國際金融仲裁為研究對象，分析了金融糾紛當事人在選擇國際金融仲裁時的各種考量因素。

國際商事仲裁；行業仲裁；國際金融仲裁；機會成本

前言

國際金融仲裁傳統上歸類于國際商事仲裁，是國際商事仲裁針對金融糾紛“量體裁衣”的產物。如果對國際金融仲裁做進一步類型化分解，它包括了當前較多提及的證券仲裁，以及2011年英國出庭律師公會提出的銀行業仲裁等。

經濟學對“成本”的理解是指“機會成本”，而非只是外顯的金錢流出、可以記在賬簿或報表上的“會計成本”。“機會成本”是指，一個人為了獲取某項目標所投入的資源若被用在其他機會所能產出的價值。當然，在這里此人實際上并沒有將其資源投入到另外那個機會中，即他放棄了資源的另外一種使用機會。那個被他放棄了的資源的使用機會所能產出的價值就是“機會成本”。機會成本是一種選擇成本，選擇了此方案即意味著放棄了彼方案。由于仲裁的制度設計是“或裁或審”，這就很好地契合了“機會成本”的特點。顯性成本和隱形成本均屬于機會成本。就本文而言，顯性成本主要包括時間成本和貨幣成本，隱性成本則包括了實體公正價值、程序公正價值、效益價值以及其他附加價值。

1 顯性成本

1.1 時間成本

爭議解決的迅捷性對現代金融的意義是不可估量的，因為現代金融通常都是依靠加速資金流動和增加資金融通的渠道來獲得利潤。存在于這個行業的時間成本、資金成本和機會成本要大大高于其他行業。因此，一場懸而未決的糾紛有時候對金融機構的影響甚至比一場失利的糾紛還要大。

國際商事仲裁作用于市場交易行為，以平等主體間的合同糾紛及其他財產性糾紛為裁決對象，基于當事人的意思自治原則，效率應為其最高價值準則。仲裁自身的制度設計“一裁終局”便是仲裁效益的最大化體現，也是仲裁躋身于社會多元化糾紛解決體制的一個根本原因。雖然也有國際商業貸款人認為，上訴的救濟手段的存在是必需的，否則風險過大。但從經濟理性角度來看，上訴機制只有在其帶來的收益大于管理成本時，其存在才是合理的。事實上，上訴也只是以一定概率修正之前錯誤的判決，且上訴判決本身也可能出現錯誤。

獲得生效裁判后即面臨著執行問題，執行程序也會帶來時間成本。根據《1958年承認和執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）的規定，締約方的裁決可以在全世界140多個國家和地區得到承認和執行，各締約成員必須承擔本公約項下的義務。《紐約公約》規定的執行呈現出簡單化的趨勢，公約只要求當事人提供經正式認證的裁決正本或其經正式認證的裁決副本，以及仲裁協議或其經正式認證的副本等。這些簡單的要求，對于當事人來說是很容易做到的。申請執行人不需要提供證據證明裁決在原作出國已經終局，也不需要為裁決是否存在不予執行的事由承擔舉證責任。而被申請人如要反對執行裁決，則必須證明存在公約中規定的據以執行仲裁裁決的理由之一，因而公約是將主要的舉證責任施加給被申請人，這也體現了公約的“執行傾向”，其宗旨是為執行裁決提供更為便利的條件，推進仲裁裁決在全球范圍內的執行。

1.2 貨幣成本

考察世界上各主要仲裁機構的仲裁規則發現，合理收費是仲裁收費的首要原則。事實上，仲裁費用與時間是正相關的，仲裁裁決作出的時間越快，仲裁的費用相應就更低，而仲裁的快捷性也是賴于仲裁的靈活性而達到。訴訟的公力性質往往限制著程序開展的靈活性，比如，法院一般只在法定工作日工作，正常情況下，法官并不會因為某個案子“獨一無大、特別重大”而在非工作日開庭聽審。而作為私人程序的仲裁，當事人可以靈活選擇在任何時候開始。

此外，金融服務消費者仲裁協議中關于仲裁費用的約定也越來越多地呈現出“消費者友好型”的特點。比如，協議約定：如果仲裁庭作出支持消費者的裁決，則由對方（公司）承擔私人參加仲裁所花費的律師費和專家費；而不論仲裁庭的裁決結果如何，都由對方（公司）承擔仲裁員的報酬。此外，網上仲裁、等更加靈活的仲裁方式的出現與興起，也為仲裁費用的控制提供了更多種可能。

2 隱性成本

2.1 實體公正價值

2.1.1 裁判者的專業性

國際金融仲裁是“行業仲裁”中的一類，行業特質是其最顯著的標簽。隨著實體經濟的發展，金融行業的廣度和深度不斷增加，金融創新產品日新月異、層出不窮。金融交易已經從傳統上的貨幣借貸行為發展至涵蓋存貸、擔保、基金、證券、期貨、信用證、外匯匯款及金融衍生品等。從一些現代金融交易中所產生的金融爭議，例如因金融期貨等金融衍生品交易而產生的爭議，其涉及的技術問題、事實問題和法律問題越來越復雜，專業化程度越來越高。隨著金融交易新類型的不斷拓展，這類金融爭議的復雜程度還會加深。即便都是有關銀行貸款的爭議，銀團貸款爭議就比只存在單一貸款協議的爭議要復雜得多。事實上，長期傾向于跨國訴訟的國際銀團貸款爭議，近年來卻越來越傾向于國際商事仲裁。再如國際借貸，在傳統的國際借貸金融活動中，國際借貸糾紛的發生，往往是由于債務人沒有能力或不愿意支付本金和利息，而不是由于當事人在解釋復雜、模糊的合同條款時出現了分歧。然而，現代國際金融交易已經遠遠超出了簡單的借貸關系，這種爭議的解決帶上了高度的專業化和技術化色彩，如借貸關系中出現了結構復雜的國際商業銀行貸款、銀團貸款和國際項目融資。

現代的金融糾紛已經從簡單法律爭議演化為復雜的法律和技術爭議，仲裁的專業性可以彌補法院對金融創新領域認識的不足。中國國際經濟貿易仲裁委員會(CIETAC）已設立專門的金融專業仲裁員名冊。美國全國證券交易商委員會等還有一整套成熟的培養金融仲裁員（如證券仲裁員）的方法。仲裁員的專業性一方面對案件的審理質量提供了保證，另一方面也能縮短裁決的時間，節約了爭議解決的成本。

2.1.2 實體規則適用

仲裁所采用的實體規則比較靈活。仲裁所采用的實體規則不限于國內立法，可以在一定程度上克服國內立法相對落后的局限性，為更好地實現實體權利義務的合理和公正分配提供前提。國際金融法是調整國際金融關系的法律規范。國際金融法的淵源包括國際金融條約、國際金融慣例、國家金融立法以及國際金融軟法。前三類都可以說是“硬法”，“軟法”相對于“硬法”，通常是指由各類政府間國際組織或非政府組織為規范國際金融關系而制定的，不具有法律約束力，但卻可能產生實際法律效果的行為規范，比如國際證券會組織制定的證券業監管規則、國際保險監督官協會制定的保險規則等。

金融仲裁中，仲裁員可以選擇的實體規則范圍很廣，既有國際法，也有國內法，還可以考慮金融行業的慣例和行業標準實務。“專家辦案”的優勢更有利于實體規則的準確和合理適用。此外，如果仲裁員能夠充分發揮其專業特長，合理運用自由裁量權，在更為廣泛的范圍內選擇最為合理和公平的實體規則解決糾紛，則仲裁中實體公正價值的總量和實現程度將遠遠高于訴訟。

2.2 程序公正價值

實體法規定的各項權利、義務并不是都能自動實現，程序法的首要目的是推動實現實體法要求的法律效果。鞏固實體法的威懾力、實現實體法的法律效果是糾紛解決制度的存在根本。

人們普遍認為，“多數國家的法官事實上都會傾向于其本國當事人而非外國當事人”。而由當事人自主選擇不同國籍的仲裁員，則可以避免“本國傾向主義”。現今的仲裁機構考慮十分周全，以CIETAC為例，其2014年5月1日起開始施行的仲裁員名冊上，仲裁員組成來自于30多個國際和地區。由于他們這些來自于不同的社會背景、法系與文化，這就為當事人提供了充分的空間來選擇自認為更加中立的仲裁員。事實上，各國的法律及仲裁機構都將仲裁員的獨立和公正作為著力的重點。每個仲裁機構，如倫敦國際仲裁院，都有自己的標準來衡量仲裁員的品行，每一個仲裁員的選拔都要經過嚴格的資格認證，因此當事人可以高度信賴所選中的仲裁員的人品和能力。

2.3 效益價值

判決是以“勝者全勝”的后果為特征的，但國際商事仲裁則不受審判的這種零和博弈（zero-sum game）的限制。正和博弈是指，博弈雙方的利益都有所增加，或者至少是其中一方的利益增加，而另一方利益也不受損害，因而整體的利益有所增加。在國際商事仲裁中，當事人（尤其是金融機構同業之間）可以選擇由各自的職業經理人參與進行談判。事實上，職業經理人之間展開的談判可能更優于訴訟中由各方的代理律師之間進行談判所產生的結果。職業經理人遠比律師更清楚自己業務（如銀行、證券、保險）的細微差別，一方面他們能更迅速且更具有創造性地回應他們的對手提出的諸多意見，另一方面，由于職業經理人較少受到法律思維所強加的某些狹隘因素的制約，他們會通過考慮整個商業圖景，作出促進性利益權衡，力圖將糾紛產生的損害降到最低，甚至是創造雙贏。

此外，由于爭議雙方達成的仲裁協議是通過仲裁方式解決爭議的前提和基礎，這種協議是通過仲裁方式解決爭議的法定依據和先決條件。因此，ADR是建立在這樣一個基礎上，即如果當事人能夠克服這種不信任，他們就會自愿地達成與法院作出的判決一樣公正的和解。ADR所給予的一個啟示在于，這些旨在修復和建立信任的諸多過程能夠克服對抗制所鼓勵的雙方當事人之間的懷疑和敵意，從而將當事人引向解決彼此分歧的道路。根據ADR的專業人士非觀點，非正式性是當事人傾向于私人ADR的一個重要理由。非正式的過程被認為在維護正在發展中的商業關系方面優先于正式的對抗制程序。仲裁一般沒有訴訟“對簿公堂”的緊張氣氛，易使當事人心平氣和，化干戈為玉帛。在仲裁庭不乏節奏感的庭審過程中，形成了仲裁獨特的庭審藝術。有的案件還可能在仲裁庭主持的調解程序中達成和解，獲得“雙贏”的實際效果。

2.4 其他附加價值

2.4.1 當事人意思自治

金融法涵蓋了所有類型的資產，但金融法首要的法定領域是金融資產。金融資產的一大特性是它屬于無形資產，是法律想象之產物。金融資產的存在必須要借助于雙方，粗略地講，就是要有一個債權人和債務人。由于雙方會存在政治、財富和再分配等方面的沖突，他們特有的一些情緒必然會會影響到金融資產——相反，土地和貨物的存在則不依賴于人。由于這類雙方當事人所有的感性和激情都被注入資產中，因此我們對這一類當事人“情緒”的照顧尤其重要，即要充分尊重當事人的意思自治。

而商事仲裁作為一種從強調自由、崇尚自治的商人社會中成長起來的制度，其核心即是當事人意思自治原則。是否選擇仲裁以及仲裁機構的選定、仲裁員的指定、仲裁地點的確定、提交爭議的仲裁范圍等，均優先由當事人自行約定，當事人可以對仲裁程序起支配作用，對爭議的解決可以發揮最大的影響，而這就很好地滿足了金融資產當事人的要求。

2.4.2 不公開審理

仲裁實行不公開審理，符合商品經濟時代當事人保守商業秘密的心態，有利于維護當事人的商業聲譽和信譽，將可能造成的負面影響降到最低。而法院的審理是公開的，這對于銀行的聲譽和形象可能會造成影響，給金融機構造成壓力，引發群體效應。因此仲裁的保密性會更適合該類糾紛的解決。

李瀚文(1994-)，男，籍貫：湖南省單位：華東政法大學國際法學院，學位：碩士研究生二年級，研究方向：國際經濟法、WTO法、國際商事仲裁。