大數據時代美國個人數據保護立法借鑒

何治樂 黃道麗 孔華鋒

(公安部第三研究所 上海 201204)(信息網絡安全公安部重點實驗室 上海 201204)

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大數據時代美國個人數據保護立法借鑒

何治樂 黃道麗 孔華鋒

(公安部第三研究所 上海 201204)(信息網絡安全公安部重點實驗室 上海 201204)

大數據技術削弱了互聯網的匿名性和碎片化特征，新應用新軟件的海量使用和對個人數據的肆意收集導致個體的隱蔽性不復存在，個人自由和家庭生活受到嚴重干擾，亟需構建我國個人數據保護法律制度。旨在采用法學、管理學、計算機科學等多學科交叉的理論研究法和組合思維法，剖析美國個人數據保護最新立法趨勢；采用調研分析法，研究個人數據保護的新型法律風險，并在此基礎上提出我國個人數據保護的立法建議。

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0 引 言

大數據異質性和共性并存、相關關系取代因果關系、全數據分析超越樣本數據分析的特點，使得個人數據的商業價值愈發凸顯，演變成各方爭奪的戰略資源。即時通信工具的盛行、各類新型APP的普及使用、技術的天然缺陷和法律的遲延響應等因素交叉發生，加重了個人數據泄露的安全風險和危害后果。正如《未來主義者》雜志副主編、世界未來主義大會負責人Patrick Tucker所說的，“與赤裸裸的未來相比，當前大數據時代的一個致命缺點，在于數據共享的價值或福利是集體體驗，而風險卻是由個人承擔的[1]”。

1 個人數據概念界定

概念是解決法律問題必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，便不能清楚和理性地思考法律問題[2]。因此，各國新頒布的法律或標準都會對個人數據進行界定。

2012年11月，新加坡總統同意的《個人數據保護法》(No. 26 of 2012)第2條規定，“個人數據”是指可以根據數據本身和組織訪問或可能訪問的數據和其他信息識別個人身份的數據，而不論其是否真實。2015年10月，我國公安部在正式頒布的公安安全行業標準《信息安全技術 互聯網交互式服務安全保護基本要求》中明確，“個人電子信息指能夠被知曉和處理，與具體自然人相關，能夠通過身份證號碼、網絡標識符或者生理、心理、經濟、文化、社會身份中一個或多個要素實現該自然人身份識別的電子信息和涉及該自然人隱私的電子信息。”2016年4月，歐盟開始正式實施的《通用數據保護條例》(Regulation (EU) 2016/679)第4條第1款規定，“個人數據指與已被識別或可被識別的自然人(數據主體)有關的任何信息；可被識別的自然人能夠通過直接或間接方式被識別，特別是通過姓名、身份證號碼、位置信息、網絡標識符或者通過身體、生理、基因、心理、經濟、文化、社會身份中的一個或多個因素進行識別。”

分析上述概念可知，與傳統概念相比，新的定義將可以組合識別個人的非身份數據也歸屬個人數據的保護范圍，這與大數據的相關關系相契合，能夠更好地應對快速發展的技術帶給個人數據保護的新挑戰。因此，適宜將個人數據界定為“一切與自然人相關的可以用于直接或者間接識別該自然人的信息。包括但不限于姓名、性別、出生日期、戶籍、通信地址、身份證號碼、護照號碼、駕照號碼、社會保障號碼、電話號碼、位置數據、婚姻狀況、教育、職業、宗教信仰、網絡標識符、金融、基因、生物特征或者醫療數據”。

2 個人數據面臨的新型法律風險

截至2015年12月，我國網民規模達6.88億，互聯網普及率為50.3%[3]。互聯網、移動互聯網的普及加速了數據量的爆炸增長，而cookies工具則能夠使企業收集更多數據了解客戶需求并提供針對性服務，為其轉變經營模式和創造利潤提供條件。然而，利益平衡和風險管理立法理念的缺失造成個人數據泄露事件頻發、黑灰色交易激發、范圍難以確定等新型法律風險，直接沖擊個人數據的保密性和完整性。

2.1 個人數據黑色交易激增

深入挖掘和分析技術使個人數據的資產價值日益上漲，對其采集也更全面和深入，醫療健康、金融、教育、罪犯記錄、基因等敏感數據和其他可間接識別身份的數據都成為企業覬覦的對象。隨著我國的快遞實名制法律的實施，網購、移動應用、快遞等造成的信息泄露成為威脅個人安全和隱私的最大源泉，個人數據的黑灰色市場也日益成熟。調查顯示，我國互聯網個人信息安全的灰色產業鏈規模已達近百億[4]，黑客、犯罪分子、恐怖活動甚至企業內部員工借機謀取巨額利潤。隨著國際貿易的發展，必然會有更多數據流向國內，個人數據的非法售賣會更加猖獗，這對處于天然弱勢的數據主體和事業初始階段的企業而言，無疑會加重其心理和經濟雙重負擔。

2.2 個人數據的權利邊界和保護范圍擴大

與小數據時代相比，大數據可以改變教育管理模式、提升醫療服務、助力政府事務處理，這些優勢建立在數據資源開放和共享利用的基礎上，海量的個人數據是前提。隨著分析工具的普及和先進、而存儲成本的愈加廉價，個人數據的采集、存儲和利用在數量和規模上都會持續增長[5]，鑒于個人數據具有社會價值和經濟價值兼備性的特征，傳統的可識別身份的數據邊界受到新技術的強烈沖擊，保護范圍也逐步擴大。以個體透明度換取高質量的個性化服務已經成為數字時代個人和企業的默守協議，姓名、身份證號碼、家庭住址等在內的隱私信息能夠被外部人員或企業內部員工輕易獲取，個人數據面臨的篡改、泄露、毀損風險同時增加。個人數據的權利邊界和保護范圍早已沖破傳統藩籬，被遺忘權、可攜權等新型衍生數據權利獲得普遍認可，不可直接識別身份的碎片化數據被納入保護范圍，這也是現有法律規則面臨的巨大挑戰。

2.3 數據跨境流動沖擊現有法律邊界

出于國家利益和協助執法的考量，大型跨國巨頭蘋果、谷歌等將收集到的個人數據大肆傳至國外數據中心，并向政府各部門提交已經變成眾所周知的事情[6]。在我國數據跨境立法不完善和因司法管轄權爭議缺乏數據有效保護機制的情況下，這種行為對數據主體的傷害和侵犯不言而喻。互聯網無國界的特性在大數據時代更加明顯，個人數據的跨境存儲和流通是不可避免的存在，國際組織和信息發達的美國、新加坡等都對跨境數據有所規制，以期降低帶給個人的安全威脅。我國個人數據在實踐中已經被境外企業獲取，然而管轄權不明帶來的安全風險也逐漸明朗，對我國數據跨境立法不足的現狀而言，威脅的不僅是個人安危，更事關社會穩定和國家安全。即便為了國家安全提倡數據本地化存儲立法的呼聲持續高漲，但從世界發展大局、立法走向和實踐情況觀察，數據跨境流動的安全風險和相應立法同步增加，成為個人數據保護立法的應對難題。

2.4 特定人群對個人數據保護的需求差異顯著

數字時代，關鍵基礎設施的健全改變了線下資源分配不均的局面，互聯網的包容性削弱了不同區域間的政策懸殊。隨著移動智能設備的普及推廣，商業群體利用Wi-Fi熱點等特殊工具收集和共享的數據堪稱歷史之最。數據的互換、租賃、合法交易成為推動經濟發展的驅動器，掌握數據的規模和數量成為各行業提升競爭力的關鍵。但受制于年代、認知能力、使用網絡頻率等因素，不同人群的互聯網技術使用能力和對數據保護的認識有所差異。例如老人、兒童等群體屬于網絡社會的弱勢群體，缺乏足夠的辨認能力，需區別立法給予特別保護。淘寶、京東、1號店等電商和零售業的風靡方便了生產生活，但企業之間的競爭一部分建立在巨量數據分析的基礎上，這存在消費者數據泄露的隱患。技術的發展導致特殊人群在互聯網世界的脆弱性暴露并增加，針對不同人群進行特殊保護演變成個人數據保護的新型法律風險。

3 大數據時代美國個人數據保護立法考察

日新月異的技術發展對人們生產生活的滲透式影響凸顯了法律的滯后性，法律的引導、教育、懲罰等基本功能日漸淡化。棱鏡門事件促使人們對個人數據背后隱藏的巨大商業價值與政治利益有更清晰的認識，也引發了如何在信息爆炸時代保證個人數據安全性的話題[7]。為了重拾本國民眾信任并安撫其他國家人民的憤怒，注重軟實力和巧實力治理的美國，不斷調整和制定個人數據保護法律。

3.1 加強數據泄露的應急響應機制

由于安全漏洞、病毒的存在，個人數據泄露目前無法有效避免，即使信息化發達的美國，也需要不斷面對數據泄露帶來的困惑和損失。2014年4月，美國家得寶公司5 600萬信用卡信息被盜；9月，好萊塢艷照門事件震驚世界。鑒于事件發生的難以預見性，美國立法從發生之后的應急響應機制進行規制，以期將損失降到最低。2014年12月，美國頒布的《國家網絡安全保護法》規定，發生泄露或違反事件，預算管理局主任應定期更新“數據泄露通知政策與指南”，并要求受影響機構在發現未經授權的獲取或訪問后：1)盡快并不遲于30天內通知國會有關委員會泄露信息及摘要、受影響人員數量(包括受影響人員的評估)、需要遲延通知受影響人員的必要性描述等內容；2)通知受影響人員。2015年4月，美國眾議院兩名議員提出《學生數字隱私與家長權利法案》，規定發生數據泄露事件時，教育科技服務公司必須通知聯邦貿易委員會(FTC)和所有遵從現行法律的潛在受害者。

3.2 擴大數據主體和個人數據的保護范疇

在棱鏡門事件引起世界人民的質疑和聲討之后，美國更加注重以個人數據保護的軟法之治獲取人心，擴大保護范圍成為重要手段。2014年5月，美國總統事務辦公廳發布《大數據：抓住機遇，獲取價值》報告提出，管理與預算辦公室應與相關部門和機構合作，將1974年的《隱私權法案》應用于非美國公民，或建立可替代的無關國籍的合理的個人信息保護隱私政策。同年6月，司法部部長承諾奧巴馬政府將把《隱私權法案》推行到歐洲各國，把隱私權保護擴展到歐盟各國公民。該報告還將元數據列入個人數據法律保護范圍。2015年6月，美國參眾兩議院通過《自由法案》，要求國家安全局在6個月內將大規模電話元數據收集項目轉給電信公司，國安局必須先獲得外國情報監控法庭許可或在緊急狀態下，才可向電信公司索取相關數據。

3.3 差別對待不同數據主體

對不同的數據主體進行針對性的法律保護是美國個人數據保護立法的一大特色。早在20世紀90年代，美國就相繼出臺《健康保險攜帶和責任法》(1996年)，《兒童在線隱私保護法》(1998年)，《金融服務現代化法案》(1999年)等多部專門性法律，分別針對病人、兒童和金融個人數據展開全面保護。大數據時代的新型法律風險推動了美國對現有法律的思考和調整，2013年7月，修訂版的《兒童在線隱私保護法》生效，將個人照片、IP地址等納入個人信息范疇，新增對相關主體的通知等要求，并界定了爭議最熱的數據留存、刪除權等新術語。2015年3月，美國通過《消費者隱私權法案(草案)》，規定相關實體應向個人提供準確、清晰、及時、顯眼的隱私和安全實踐通知，并提供方便合理的訪問途徑，將更新或修改及時告知個人。該通知至少應包括實體收集、使用和保留個人數據的目的、刪除或取消識別、安全措施等內容。《學生數字隱私與家長權利法案》則試圖限制教育科技服務公司對12歲以下學生教育數據的使用，禁止出售個人身份數據及其關聯數據，禁止收集或使用學生數據盈利。

3.4 及時制定數據跨境立法

數據泛在跨境流動是形成全球共享資源池，突破信息產業發展瓶頸的關鍵[8]。據估計，數據流動使美國的GDP增加了3.4至4.8個百分點，同時創造了240萬個就業崗位[9]。跨境數據流通在維持日常業務運營和產業突破發展方面具有強大的革命性力量[10]。跨境數據能夠帶來巨大的經濟和社會價值已經成為經濟全球化發展時代毋庸置疑的事情。但相較本地存儲，數據跨境流動過程中個人的控制力更顯薄弱，法律的規制保護作用更加無可替代。2016年5月，美國發布《聯邦大數據研究與開發戰略計劃》明確指出，私人領域的數據共享是國家大數據收集的關鍵環節，但為了加強數據傳播過程中不同利益相關者之間的相互信任，安全至關重要，明確實施數據共享行動和舉措時必須注重對敏感數據的隱私保護。“安全港協議”是當前美國和歐洲在個人信息保護方面立法規范和原則的綜合[11]，但2015年10月被歐盟法院撤銷。為重塑美歐跨境數據法律，保護貿易的有效運行，2016年7月，美歐通過主基調在于增強跨境數據主體權力的《隱私盾框架》，這是美國對跨境數據流動法律作出的重要部署。該框架對加入的美國企業提出更高的保護要求，補充了“安全港協議”原本的安全、知情、轉移、選擇、數據完整、執行及訪問七大原則，為數據主體提供了更為具體的法律依據，使其能夠隨時知悉其數據被處理的真實情況[12]。

4 我國個人數據保護的立法應對

在新型法律風險和傳統法律風險復合發生的大數據時代，立法的遲延響應無疑會彰顯數據主體的天然弱勢，沖擊現有個人數據保護法律的邊界。建立可信的在線環境是經濟發展的關鍵，缺乏信任會造成數據主體對采用新服務猶豫不決，這種風險會減緩新技術的創新使用。通過研究美國法律可知，我國現行個人數據保護立法相對零散，應采取循序漸進、突出重點的方式加以規制，增強對個人數據的保護。

4.1 界定數據保護相關基本概念

精確地描述法律現象、進行正確法律推理的前提是準確的解釋和確定法律概念的意義[13]。不管是制定專門的數據保護法律，亦或修訂現有相關條款，都應對個人數據、數據主體、敏感數據、控制者、處理者、數據權利、同意與違反等作出規定。某些重要概念不僅要規定內涵，還應明確其外延。我國2012年制定的《全國人民代表大會常務委員會關于加強網絡信息保護的決定》第1條提出的“國家保護①能夠識別公民個人身份和②涉及公民個人隱私的電子信息”規定過于籠統簡單，很難妥善處理糾紛。企業的個性化服務需要海量數據，包括位置、基因、金融、醫療等各類敏感數據，這些數據不僅關系個人的身體健康，還關乎其心理、榮譽及家庭成員的安危。美國的《健康保險攜帶和責任法》和《金融服務現代化法案》對醫療和金融信息進行專門保護，而我國立法甚至缺少敏感數據的基本概念，這對個人數據而言是極其危險的。對于另一重要概念“兒童”的界定，出現在我國1984年發布的《關于當前辦理拐賣人口案件中具體應用法律的若干問題的解答》中，年齡6～14歲，顯然與大數據時代的兒童網民脫節，應該參考目前國際法律中12歲的規定進行調整。

4.2 重視消費者的個人數據保護

我國《消費者權益保護法》對消費者的權利展開了具體保護，但該法針對的是傳統意義上的現金交易，應對線上消費者個人數據微顯乏力。2015年《消費者隱私權保護法案(草案)》不是美國保護消費者數據的唯一法律，1970年《公平信用報告法》也屬于消費者保護法律體系，FTC更是重視對消費者數據的監督保護，2012年發布《快速變化時代下的消費者隱私保護》報告，呼吁政府層面出臺消費者個人數據保護立法框架，并承諾每隔兩年更新一次。雖然我國在線零售業起步慢，但具有發展迅速且創新力高等發達國家無可比擬的優勢[14]。我國更應該重視消費者的數據保護，完善相應立法及管理措施。建議設置專門的消費者數據管理機構，建立在線安全門戶，以文字、圖片等不同方式對不特定多數人和企業進行宣傳，提高相關權利和義務主體的保護意識。或可完善《消費者權益保護法》，增加線上消費者數據保護內容，限制利用消費者數據進行分析、預測的前瞻性商業群體，要求其制定隱私保護框架提高透明度，并采取相應的評估制度。

4.3 及時制定跨境數據保護法律條款

我國2014年《反恐怖主義法(草案)》第15條曾規定中國境內提供電信業務、互聯網服務的主體應將相關設備、境內用戶數據留存在中國境內，否則將禁止在國內提供服務。然而，最后正式出臺的法案中刪除了該條，或許是立法者已經認識到數據跨境的不可阻擋性，也或許是認為當下社會制定數據本地化條款尚不成熟。2016年《網絡安全法(草案二次審議稿)》第35條將數據跨境保護納入其中，但義務主體界定為關鍵信息基礎設施的運營者，保護對象除公民個人信息之外，還包括重要業務數據，引起學術界和行業界的反對。數據傳輸面對的是全球各地，包括法律完善的美國和數據匱乏、法律落后的非洲國家，以便有效彌補各國信息不對稱的發展狀況。綜上，在制定數據跨境保護立法之際，首先應明確接受國擁有同等或充分的保護水平。將需要遵守的有效法律規定、接收國的監管機構功能、雙邊或多邊協議作為基本評估要素；其次應限定跨境傳輸的個人數據類別，例如美國加入亞太經合組織的跨境隱私規則體系時只選擇消費者信息可以傳輸。立法者應結合我國大數據發展進程、國際社會慣例、本土企業發展需求等多方因素考量可跨境流動的個人數據。

5 結 語

技術是發展的直接助力，法律是調整社會關系的基礎性工具，兩者相稱，才能更好地預防個人數據的安全風險并及時處理數據泄露事件。安全與發展作為驅動之雙輪，一體之兩翼，兼顧平衡才能充分發揮新技術的社會和經濟價值。個人數據遭受威脅將產生降低企業機構信譽度、削弱電子商務積極性，懷疑政府機關權威性的負面效應[15]。過于嚴苛或寬泛的立法會對技術的自由發展和個人尊嚴產生傷害。本文采用調研和理論研究相結合的方法得出，在借鑒美國個人數據保護法律的同時，須契合我國實踐發展，界定相關概念，盡快制定數據跨境流動、消費者等特殊群體的個人數據保護法律規則，提高法律的有效性和可操作性。

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LEGISLATION REFERENCE OF US PERSONAL DATA PROTECTION IN BIG DATA

He Zhile Huang Daoli Kong Huafeng

(ThirdResearchInstituteofMinistryofPublicSecurity,Shanghai201204,China)(KeyLabofInformationNetworkSecurity,Shanghai201204,China)

Big data weakened anonymity characteristic and fragmentation of the Internet, using numerous new application and software to collect personal data resulting concealment of individual disappear. Personal freedom and family life was disrupted severely, the legal system of personal data protection should be constructed urgently. The article adopted the multidisciplinary theoretical approach of law, management, computer science and combination method of thinking to analyze the latest legislative trends of US personal data protection; used survey analysis method to research new legal risks of personal data protection, thus the legislative proposals of personal data protection could be proposed.

Big Data Personal data USA Cross-border data

2016-08-09。2016年基本科研業務費專項資金項目(C16253,C16356)；公安理論及軟科學研究計劃項目(2016LLYJGASS020)。何治樂，助理研究員，主研領域：信息安全法律。黃道麗，副研究員。孔華鋒，研究員。

TP301.6

A

10.3969/j.issn.1000-386x.2017.07.058