讀劉星《法律是什么》有感

法律界一個經久不絕的問題：法律是什么？這一帶有事實和價值觀的問題，好像沒有誰能給出一個精確的答案。但是，人們從沒放棄追求他們認為的真理。

十九世紀，英國法學家邊沁和奧斯丁建立了分析法學，提出著名觀點“法律是主權者的命令”。將法律看作一種命令，意指作為統治階級的主權者為支配被統治階級的社會成員而發布的，并以制裁為后盾。邊沁、奧斯丁之所以提出主權者命令學說，與當時所處的時代背景息息相關。當時神化的自然法日益昌盛，為了擺脫神學自然法束縛，需要一種獨立的法學分支，基于這種歷史使命，確立了世俗國家觀念與政治權威觀念，①在當時，新興的分析法學派將人們拯救出來，但是，時代在發展，舊的時代任務的完成，新的時代任務在萌生。20世紀，國家現代化與世俗化已經完成，法律作為一種制度已為人們所依賴。新的時代憂患是納粹專行，統治階級的無情壓榨。他們表面上借法律之名，實質是踐踏法律的權威，實施的是一種“假正義”。鑒于這種時代背景，哈特作為20世紀最重要的法理學家之一，提出第一性規則與第二性規則相結合的法律規則觀，使人們對法律規則既有外在的遵守視角，又有內在的認可態度，哈特也在《法律的概念》一書中稱之為“一個新的開端”。哈特的分析法學不拘泥于法官的裁判方法、不拘泥于某一面，而是一種宏大的抱負，他要建立的是一種普遍法理學。

法律命令說主張法律是由占統治階級的人制定的，體現的是制定者的意志而不是全體成員的意志，而這種意志的實現又必須以制裁為強制性后盾，法律命令說認為“人性惡”，主張用法律來約束人們，強調法官嚴格按照法律規定裁判，主張“惡法亦法”，將懷有負面心理的人作為法律分析的對象，而忽略了社會上大多數對規則持積極態度的人，這也許從一開始就注定的法律命令說的局限性。主要體現在以下幾方面：不能解釋疑難案件中官員適用法律的復雜性，眾所周知，法律具有滯后性，而社會生活中的案件復雜多樣，面對具體的案件，法律適用者難免面臨找不到相關法律或者法律規定模糊的窘境，此時法律適用者不得不綜合考慮多種因素尋找最佳方案。我們不得不承認法律適用者此時并沒有嚴格按照法律的規定或者依據其他規則、習慣、道德而裁判；法律主要分為授權性規則與義務性規則，不容否認，法律中的大多數規則都是授權性規則，權利主體對運用權利有自由選擇權，不存在強制運用的問題。對于義務性規則而言，存在積極義務規則與消極義務規則，積極義務規則指人們普遍認為該規則是正確的，應當得到一致的遵守，它不以強制為必要因素，這項義務背后不存在“強制”或“制裁”作為后盾。

基于此，哈特主張必須拋棄法律的暴力形象，主張認識具有正面心理的人的主觀態度，提出認識規則的內在方面。“內在方面”而非外在他人的“要求”，是規則存在的本質特征。②如果一個規則要存在的話，至少有某些人必須將有關行為看作該群體作為整體應遵循的一般標準。對規則應存在著審慎的、沉思的態度，而且這種態度本身應表現在批評、要求服從以及對這種批評、要求之正當性的承認之中。所有的批評、要求和接受都在“應當”、“必須”、“應該”、“正確的”、“錯誤的”等規范性詞語中發現它們特有的表達。③哈特主張，法律規則尤其依賴于社會中官員的“內在觀點”，即官員對待規則的積極態度，這是法律規則區別于道德規則、宗教規則、禮儀規則的關鍵點。當然，這也成為后來學者對哈特批判的依據：即似乎與邊沁、奧斯丁分析法學具有類似的結果，其同樣最終不能回避“權力暴力”的問題。

哈特模式建構的第二步是兩類規則的相互結合，即“第一性規則”與“第二性規則”。哈特稱之為“一個新的開端”。第一類規則設定義務，第二類規則授予權力，公權力或私權利，在某種意義上，第二性規則依附于第一性規則，第一性規則涉及物質運動或變化有關的行為，第二性規則提供了不僅引起物質運動或變化，而且引起義務或責任的產生或變更。④

為了對邊沁、奧斯丁分析法學的補救，哈特著重以強調第二性規則來說明法律規則，第二性規則包含承認規則、改變規則和審判規則三種。為了論證其存在的必要性，哈特認為只有義務而沒有權力或權利的社會只存在于假想的原始社會，在這個社會中，沒有立法機關、法院或任何官員、法律適用者，社會控制的唯一手段就是群體對自己的標準行為模式的一般態度。這種簡單典型義務規則模式的第一個缺陷就是不確定性，在形式上沒有權威文本，實質上沒有適用依據；在這樣一個封閉的社會中，不能及時有效的清除舊規則和更新新的規則以適應不斷變化的社會需求，這就是這種規則的第二個缺陷：靜態性；這種簡單的社會生活體制的第三個缺陷是利用這些規則解決爭端的無效性。

對于以上三種缺陷，補救的辦法就在于以不同種類的第二性規則來補充第一性規則。針對不確定性而言，要引入“承認規則”，承認規則既可以是成文的，也可以是不成文的。⑤或者說承認規則很少情況下被明確的作為一個規則制定出來，它的存在方式來源于法院或其他官員、私人或私人顧問確認的特殊規則。對于靜態性而言，其補救方法在于引入“改變規則”，這種規則就是授權個人或者群體，給整個社會或者某個群體引入新規則或廢除舊規則，這種規則不僅僅是授權，授予的權力需要以不同的方式得到限制。在這里，可以規定規則變更的方式和程序以限制權力的濫用。對無效性而言，引入“審判規則”，包括由誰審判，怎樣審判，依據和程序是什么，公正合法的解決社會爭端。

此外，第二性規則還力圖解決一下問題：1、解釋立法機關正常交替時某種法律的存在，即通過“內在方面”的認可；2、授權法律的非強制性，即授權法律本身就是不同于主要義務規則的規則；3、如何判定某類人為立法者或法官那樣的官員，即同樣因為“內在觀點”的存在，這種規則說明了主權者就是立法者；4、解釋為何主權者的要求可以成為法律而強暴者的要求不行，即法律規則是“大多數人習慣服從”的規則，而強暴者的命令不是。⑥筆者贊同后三種觀點，不贊同第一種觀點。法律一經主權者制定出來，就成為脫離主權者的客觀存在，主權者是一個廣泛的概念，并不是指具體哪一個、哪一屆政權，法律只有在某個主權者明確廢除后才失效，否則會一直有效存在于社會。

哈特模式建構的第三步就是規則語言的“意思中心”。因為語言具有“意思中心”和“開放結構”，語言構成的規則既有確定性也有模糊性。因此，必須看到規則意思的兩重性。例如，規則規定，禁止帶有殺傷性的動物進入公園，這一規則意思中心包括如獅子、狼、老虎等，而寵物型小狗、小貓、小兔子是否包含在“意思中心”中，其結果肯定要因人而異。哈特的“意思中心”是其學說的語言學基礎。不僅在社會大眾，在法律適用者面前，由于“意思中心”主義而可以全面、準確的把握規則的確定性，并將其作為行為的指導和裁判依據。法律的制作決定于立法者好比作者一樣，但是法律的適用與理解則在于法律適用者好比讀者一樣。如果法律文本意思混亂，就沒有其存在的意義。因此也就必然決定了它的“意思中心”主義以統一適用該規則，發揮其效用。

哈特作為20世紀最重要的法理學家之一，哈特這樣的分析法學家對于這個世界有一種虔誠的熱愛，他不是冷冰冰的旁觀者，而是內心激情澎湃但又能冷靜思考。泰晤士報文藝副刊則評論說：“哈特是一位影響深遠的學者；他嚴謹博學而又思慮幽深，既能夠對文本做深度分析而又不囿于瑣事的先入之見；他對建設性的可能始終保持著敏感，而他的批評則又一直那么深邃周詳。他的文筆清理雅致，他的風格溫爾文雅。”⑦哈特在洞幽人微的蒼蠅之眼外，更追求統領全局的雄鷹之眼。

注釋：

①諶洪果.“愛這個世界”：哈特和法律實證主義的關懷[J].法政論壇，2006（1）.

②⑥劉星.法律是什么[M].中國法制出版社，2015： 114，127.

③④哈特.法律的概念[M].英國牛津大學出版社，1961：56，81.

⑤劉星.哈特法律概念分析的模式建構及其歷史定位[M].比較法研究，1996（4）.

⑦支振鋒.百年哈特-哈特法律思想及研究的主要文獻[J].法律文獻信息與研究，2007（2）.