街區制改革具體實施路徑探究

【摘要】：街區制改革中對封閉小區進行開放的內容將出現私物公用，從而損害私人權益的問題。我國現行法對此缺乏有效的制度供給，相關制度包括征收、征用、提前收回制度，相鄰關系制度以及地役權制度，但均存在法律上或者實踐上的阻礙。公共地役權制度和準征收制度作為國外各國立法普遍采用的解決公益與私益沖突的辦法，可以為我國此次改革提供有效借鑒。經過研究總結出適合我國國情的改革對象，內容，程序和救濟途徑。

【關鍵詞】：街區制改革；征收；相鄰關系；地役權；公共地役權；準征收

2016年2月6日，國務院發布并實施了《中共中央國務院關于進一步加強城市規劃建設管理工作的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）。該《若干意見》中第十六條提出的推廣街區制問題備受關注，有關小區開放的內容一經發布，便引起社會各界人士的熱議。法學領域對于該內容是否違反物權法規定，業主權利如何保護等問題展開了討論。

街區制改革的實質是為了城市集約發展，道路通行順暢等公共利益而要求業主讓出對小區道路及公共設施的獨占使用權，即要求私人利益對公共利益做出讓步。但是公權力不能對個人自由進行隨意干涉，根據私權神圣原則，民事權利應受到充分保護，非依正當法律程序不受限制和約束。所以改革必須有正當的法律依據和法定程序，為街區制改革尋找合法路徑成為法學領域廣泛討論的問題。

一.現行法中街區制改革法律路徑及評析

街區制改革涉及的私人財產權的變動，在我國現行法中主要有還有民法上在不改變所有權和使用權的前提下要求權利人做適當忍讓的相鄰權和地役權制度，以及行政法上完全剝奪所有權和使用權的征收、征用、提前收回制度。那么這些制度是否合乎街區制改革的需求，在實現中是否會遇到阻礙，是探討改革具體實施路徑的重要方面。

（一）相鄰關系制度

相鄰關系是兩個以上相互毗鄰的不動產所有人或占有、使用人，在行使不動產的占有、使用、收益和處分權時，相互之間應當給予便利或者接受限制而發生的權利義務關系。為使國家所有的公共道路更加通暢，改善城市交通擁堵，優化路網結構，需要業主對小區道路排他性使用權有所限制，允許小區外公眾自由使用內部道路，綠地以及相關設施。根據法條規定，似乎開放小區內部道路應為國家對其所有的公共道路行使相鄰權的問題。但是將相鄰權制度作為街區制改革的依據仍存在一些法理上的問題。

首先，相鄰權的內容是請求相鄰的不動產權利人提供“最低限度”的便利。具體到街區制改革，筆者認為，業主對全體社會公眾使用原本屬于其排他使用的道路的容忍限度顯然不是“最低限度”的。因為小區開放，業主不僅要忍受噪聲和汽車尾氣污染，放棄原本靜謐舒適的居住環境，而且還有可能因為所有人員隨意出入自己居住區而遭受財產損失，更有甚者，交通事故也威脅著業主的生命安全。這種義務的承擔與因小區開放所享受到的通暢的交通利益明顯不相當。

其次，相鄰關系的義務人原則上是無償的，只有在有損失時才能夠要求賠償。而根據上述第一點分析，如果其所遭受的生活質量下降是得不到補償的，這顯然不符合民法交換公平的理念。另外，如果人身和財產遭受損失，可以要求賠償，那么對于國家來說，這勢必是一筆巨大的財政負擔，具體實施將非常困難。

最后，相鄰關系的權利、義務內容是交互式的，而在街區制改革中只存在業主單方面承受義務。[1]即在相鄰關系制度下，權利雙方可以分別要求對方限制不動產的利用從而實現自己不動產價值的發揮。而在街區制改革中，僅存在業主單方面容忍義務而不享有任何權利。

綜合上述分析，將相鄰關系作為街區制改革實施的路徑有法理上不可逾越的障礙，將會使業主承擔過多的社會義務，招致強烈的反對。

（二）地役權制度

地役權是指“依合同的約定而以他人土地供自己土地的方便和利益之用的權利”。[2]我國《物權法》156條規定，地役權人有權按照合同約定，利用他人的不動產，以提高自己的不動產的效益。鑒于小區內的公共土地屬于小區內的全體業主共有，而小區外的公共道路屬于國家所有。如果政府需要利用小區內的土地來進行公共通行，可以與小區內的全體業主簽訂地役權合同，具體約定對小區內土地使用的范圍及使用的方式并支付一定使用費。

但是仍然存在一些問題。雖然地役權合同是由改革的實施者政府與小區業主代表簽訂合同，但是真正享有地役權權利的是不特定的社會公眾，這就出現了三方主體，與傳統地役權中供益地人與需益地人兩方主體存在本質差別。而且政府與業主簽訂地役權合同也并非“為自己不動產方便和利益”之用，而是為了公眾利益，甚至包括業主利益。所以說街區制改革與傳統地役權無法實現無縫銜接，如果要適用地役權理論需要修改立法或者加以司法解釋。另外，在具體實施過程中，由于只能通過合同來推行，必然導致協商的低效率和改革的曠日持久，這與行政法追求效率的目標相違背。

（三）征收、征用、提前收回制度

征收是指出于公共利益的需求，經由國家強制力實施而給權利人造成損害并給與相應補償的行政行為。我國憲法第10條和第13條規定，“國家為了公共利益的需要”可以依照法律對集體土地和公民的私有財產實行征收或征用并給予補償。《物權法》第42條規定，“為了公共利益的需要”可依法征收土地、房屋及其他不動產；第44條規定“因搶險、救災等緊急需要”可依法征用“單位、個人的不動產或者動產”；第148條規定“因公共利益需要”在建設用地使用權期間屆滿前“可提前收回該土地”；《土地管理法》第2條第4款規定：“為了公共利益的需要”可以依法“對土地實行征收或征用”。《城市房地產管理法》第20條規定依法取得的土地使用權在特殊情況下“根據社會公共利益的需要”可以提前收回。由此來看征收，征用和提前收回可似乎作為街區制改革的合法性依據，但是仔細分析之下，此種方法具有理論上和實踐上的障礙[1]。

1.法律上

第一，違背《物權法》規定，根據《物權法》第44條規定可知征用的合法事由只能是“因搶險、救災等緊急需要”。解決交通擁堵一般情況下很難成為“緊急需要”。第二，違背《城市房地產管理法》的規定。由《城市房地產管理法》第20條的規定可知，如提前收回須同時滿足兩個條件：一是為了實現公共利益，二是必須是“特殊情況”。而像小區開放這樣大范圍地提前收回土地雖然符合公共利益，但是明顯不屬于個別的特殊情況。

2.實踐上

首先，高額的實現成本。對于補償的范圍，參考《物權法》第42條和141條的規定，至少應當包括相應的出讓金和附屬設施補償費。我國大城市地價高昂，返還業主被征收土地相應的市場價格會是一筆不小的支出。國家必須拿出專項資金來購買私人不動產，改革成本高。

其次，強烈的反對意見。從媒體的調查來看，公眾強烈反對政府以征收，征用以及提前收回的方式打開封閉式小區。征收作為物權消滅的一種法律事實，具有單向性和絕對性。盡管公共利益應該被保護，但是公共利益的實現也要考慮民眾的意見和可接受度，這是我國建設法治國家的應有之義。

第三，國家權利的濫用。對于改革實現成本過高的難題，由歷史經驗可知，屆時，如若政府不堪重負，定會削減補償金額，損害業主權益。另外，此政策一旦轉化為相關立法，地方政府求政績、趕工期的沖動會極大，在這樣的沖動影響下難免會讓好政策變味。

鑒于以上法律與實踐的雙重障礙，征收征用和提前收回制度很難說是一種最優制度選擇。

（四）小結

總的來看，現行法制度適用于街區制改革是存在法律上無法自圓其說以及實踐上難以逾越的障礙，不能保障改革有效實施。那么這是否意味著我國現行法上的制度空白或者是當前物權制度存在進一步解釋的空間呢？筆者認為這一問題的回答需要對外國的相關法律制度設計進行研究。

二.域外借鑒法律路徑及對中國的借鑒意義

除了在現行法中發現改革的依據，還可以借鑒國外在為了公共利益而對私人財產權做出限制時是如何平衡雙方權益的，大致來說主要有公共地役權制度和準征收制度。

（一）公共地役權制度

公共地役權是指基于公共利益的目的而使不動產所有權人或者使用權人負擔某種義務，從而使公共利益得到滿足。它是在公平自愿前提下，以公共利益實現為目的，在政府和私人之間就特定物之使用訂立合同，明確雙方權利義務，避免在實現公共用途的同時，對私人的權益造成過度的侵害。有學者認為[3]，公共地役權主要具有以下特征：第一，設立和存續的公益目的性。權利人可提起行政訴訟撤銷缺乏公益目的性而設立的公共地役權，同時當公共地役權繼續存在對公共利益而言不再必要時，合同雙方均可要求將其撤銷。第二，客體廣泛。可以解決土地利用、公用企業發展、生態環境保護等問題。第三，受益人不特定。公共地役權的受益人不特定的社會公眾。美國，法國，俄羅斯等國的立法中都明確規定了公共地役權，并且在解決公益與私益的平衡問題時卓有成效。所以在本次街區制改革中學者對公共地役權引入的呼聲很高。

那么引進域外公共地役權是否合適，筆者認為從它與我國現行地役權是否具有本質區別以及引進的可行性兩方面來分析。一方面，普遍認為公共地役權與我國傳統地役權有以下不同之處。第一，調整的利益關系不同。公共地役權調整的是公共利益與私人利益之間的關系，而傳統地役權調整的是私人利益之間的關系。第二，主體不同。公共地役權的一方主體是由政府部門所代表的公眾，而傳統地役權的雙方均是私人。第三，客體不同。公共地役權中，需役地已經銷聲匿跡，傳統地役權存在需益地。第四，設立方式不同。傳統地役權的設立都是私人協商的結果，但公共地役權因成本問題無法采取一一合意的方式設定[2]，所以公共地役權的設立也需經政府公權力行使而強制性設立[3]。第五，救濟途徑不同。公共地役權有警察權力（如許可、處罰等）保護，在受政府侵犯時還可提起行政訴訟；而傳統地役權只能通過協商、調解或民事訴訟等途徑獲得救濟。由此可見，公共地役權與傳統地役權存在諸多不同且二者完全不能互相包含。另一方面，為推行一項改革而從國外完全搬進來一套理論是否可行，社會公眾能否完全接受呢。雖然我國立法并沒有確立公共地役權這種地役權形態，但是在我國一些單行法，有著公共地役權的影子。如《電力設施保護條例》第15條、《電力設施保護條例實施細則》第15條、《公路法》第56條、《自然保護區條例》第26條、、《文物保護法》第17條、《石油天然氣管道保護法》第30條、《電力法》第53條。在這些法律規定中，要求義務人承擔為了公共利益而不完全行使財產權的容忍義務，這體現了對這一制度的運用。

（二）準征收

準征收制度是指政府為了公共利益，對特定相對人的財產權進行限制超過了必要的限度，構成特別的犧牲，而給予財產權人相應補償的制度。采用準征收制度的國家有很多，以美國為例[4]，美國準征收的種類存在占有與管制兩種類型，其中管制性征收是準征收的主要形式。占有性征收指政府基于公益目的對私人財產的永久物理上的侵入或占有，而應給與權利人補償的行為；管制性征收指公民的私有財產權因政府制定的法規或其他管理方式而受到過度限制，使財產價值在一定程度上造成損失，財產權人不能按照預期對自己的財產進行利用，而可請求政府予以合理補償的征收行為。判斷街區制改革是否符合準征收[4]，首先要考慮財產受限對象是否為特定主體。具體到街區制改革，小區業主相對于社會公眾而言是特定主體。其次，對財產的限制是否構成“特別犧牲”。排他性為財產權的本質屬性，事關財產權人根本利益，對小區內部道路，綠地等其他公共設施的排他性使用的喪失超出了一般性財產義務。因此，小區道路的公共化改造，應該認定為是造成了財產權的根本限制，符合準征收的法定條件。

同樣，對準征收的借鑒意義從它與國內法的比較和引進的可行性兩方面分析。一方面，與一般征收概念相比較，準征收以不轉移所有權為其基本特征，這也是準征收獨特價值的體現。現行法中只有直接剝奪財產所有權的規定，但是現實情況中存在不以消滅物權為必要即可維護公共利益的情況。面對公益與私益的沖突，存在排斥型與共存型兩種解決辦法。準征收無疑為并存性的辦法，在封閉小區開放中采用并存性解決辦法能夠做到在不剝奪私人所有權的前提下，實現內部資源外部化的用途，同時在實踐過程中受到業主反對的阻力會變小，施行改革所需要的補償資金也會相對征收而言少一些。另一方面，可行性方面來說，我國法律中也存在實質意義上的準征收情形，《城鄉規劃法》第三章是對城鄉規劃實施的一些具體規則的規定，其中要嚴格保護生態環境和自然資源；舊城區的改造要保護歷史文化古跡；禁止改變城鄉規劃土地確定的用途等規定勢必影響權利人對土地的利用，造成過度的限制，符合準征收的特征。但是我國限制財產權的法律依據與尋求救濟方法方面卻為空白，對準征收的引入正好可以填補這一空白。

三.適合我國街區改革的法律路徑

我國的改革中，應綜合公共地役權制度和準征收的優點，同時結合我國的國國情，制定一套既能推進改革平穩有效進行，又能不違反現行國內法的實施路徑。

（一）開放對象

由于街區制改革的主要目標為改進城市交通和提高城市土地承載力，那么僅僅對于適合開放的小區以及開放后改革效益顯著的小區進行打開即可，而不是打開所有小區的大門，帶來不必要的程序浪費。

具體到實施過程中，筆者認為判斷一個小區是否適合開放應該考慮如下因素：

1.小區的自身特點。如規模大小，有的學者提出，雖然公共交通的公共利益地位在許多國家得到法律承認，但是存在時間較長的大型小區中，熟悉的生活環境，和諧的鄰里關系本身構成了應受法律保護的公共利益，對于這樣的小區是否打開就要進行充分考量。再比如地理位置，如果小區處在交通狀況良好的近郊區域，那就沒有打開的必要。另外小區內路網結構也是考量因素之一。

2.交通狀況。小區周圍路網發達，交通基本不擁堵的情況下沒有打開的必要。

3.打開成本。由于小區房屋售價不一，居民在購買時對公攤面積的付出不一樣，有些高檔小區或者地價昂貴的小區的經濟補償會是一筆不小的開支，這就需要衡量成本與效益之間的關系。

4.居民意見。對單個小區進行考察時應該召開聽證會聽取居民的意見，通過協商妥善處理。

（二）居民的權利和義務

街區制改革中，居民是最主要的利益關系主體。改革的核心即為他們需要犧牲一部分財產權以滿足公共利益的需要，但是這應該是一種有限度的容忍，并且應該賦予居民補償性的權利。

居民的義務主要包括：1.放棄對于小區道路和公共設施的獨占使用權，允許小區外部人員和車輛自由通行，允許小區綠地等公共設施與小區外部人員共享而不得收取任何相關費用；2.容忍正常限度內的噪聲污染和垃圾污染，以不影響居住和休息為限。

居民的主要權利包括：1.獲得土地補償金的權利，補償數額為購房時公攤面積乘以開放時土地的公平市場價值；2.獲得免費的居住區域治安維護和衛生清潔的權利。小區道路納入公共道路系統后，理應由政府交通管理部門來負責安全和衛生工作而非居民聘請的物業，自然不必再繳納物業費就可以享受居住區周圍環境的安全與健康；3.要求他人對小區道路限制性利用的權利。由于小區道路狹窄，緊臨房屋

的特點，應對小區道路的利用做出必要限制，主要包括僅作通行使用而不得停放車輛，限制通行車輛的噸位，寬度，高度，通過的時間，速度，鳴笛的限制等等，以保證居民基本生活需求；4.提起環境訴訟的權利。當小區開放后噪聲到達一定程度影響其基本生活安寧需要時，可起訴政府要求侵權損害賠償和停止侵害排除妨礙。

（三）開放程序

任何以私人利益受損為基礎的行政行為都應當有正當程序的限制，街區制改革也不例外。筆者認為主要應有一下幾項程序：

1.實地調查。設置專門的審查委員會，由政府代表，專家學者，專業組織，小區業主代表，受益人代表組成，對擬開放小區進行實地調查，綜合各方面因素考察小區開放的必要性，并做出報告文件。

2.提交報告。對應該予以開放的小區應由本級政府向上級政府提交報告文件，詳細列明開放的理由，由上級審查批準。

3.研究補償金額，組織聽證。對補償金額做出認真研究，提出吧補償方案，并組織聽證會，廣泛聽取群眾意見，對補償方案做出修改和補充。

4.報價。將補償方案交由業主代表大會投票，若過半數通過補償方案即生效。若沒有通過，則經過修改后再進行投票。

（四）權利救濟

若在改革中居民權益受到侵犯，或者政府沒有按照規定的程序打開小區，居民可以提起行政訴訟。

四.結語

開放小區和單位大院的目的是“為了實現物和有關資源效益的最大化，這是一個非常具有前瞻性的、與時俱進的城市發展理念”[5]。從改變交通路網布局到街區制的政策目標實現過程，并非一蹴而就，相反，意味著法律規范、法律文化的逐步變遷以及公共服務的全面改善。街區制改革只是一個引子，牽出我國立法對于處理公共利益與私人利益矛盾的不完善。現行國內法不能很好地解決這一問題，通過對域外法的學習，發現國外多采用共存性而非排斥性的辦法來解決私益和公益的沖突。在借鑒這一核心理念的基礎上，總結出適合我國的街區制改革的對象，內容，程序自己救濟方式，使改革平穩進行，也使私權更好地得到保障。

注釋：

[1]參見趙自軒：《公共地役權在我國街區制改革中的運用及其實現路徑探究》，《政治與法律》 2016 第8期，第94頁。

[2]參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2010年版，第279頁。

[3]參見張力，龐偉偉《住宅小區推進“街區制”改革的法律路徑研究———以“公共地役權”為視角》，《河北法學》2016年8月，第15頁。

[4]參見黃勝開，劉霞《“街區制”模式下小區道路公共化的法律規制》，《民主與法治》2016年5月，第103頁。

[5]羅書臻：《最高人民法院召開新聞發布會公布物權法司法解釋詳解不動產登記等焦點回應“開放小區”中的物權法問題》，載《人民法院報》2016年2月24日，第001版。

參考文獻：

[1]張力，龐偉偉.住宅小區推進“街區制”改革的法律路徑研究——以“公共地役權”為視角[J].河北法學，2016，34（8）：9-26.

[2]耿卓.地役權的現代發展及其影響[J].環球法律評論，2013，（6）：12-13.

[3]雷秋玉.地役權的功能泛化與本質復歸[J].中南大學學報·社會科學版，2015，（2）：82.

[4]黃勝開.管制性征收抑或財產權的社會義務——從住宅小區道路公共化談起[J].河北法學，2016，34（7）：120-128.