韓國傳貰權制度及對中國“典權入典”的啟示

陳耀東 吳迪 龔淋

[摘要]傳貰權制度是韓國一項特有的物權制度，與我國典權既有差異，也有一定的相似性，在法律性質以及融資等方面有著異曲同工之妙。我國在民法典制定過程中，應將典權制度從習慣法上升為成文法，并納入到未來民法典之中。就借鑒韓國傳貰權制度的具體情況而言，典權取得上，應采登記要件主義；典金設計上，賦予當事人典金增額或者減持之權；典權消滅上，構建典權人消滅通告制度。

[關鍵詞]韓國；傳貰權；中國；典權入典

[中圖分類號]D9123[文獻標識碼]A[文章編號]1002-2007（2018）04-0053-06

[收稿日期]2017-06-06

[基金項目]2014年度天津市政府決策咨詢重點課題《天津市城鄉統一建設用地市場的踐行模式、法律風險與制度建構研究》，項目編號：zfzx2014—1；南開大學法學院雙一流建設項目科學學位創新計劃課題《農村宅基地使用權流轉試點樣本分析》，項目編號：96172182。

[作者簡介]1.陳耀東，男，南開大學法學院教授，博士生導師，研究方向為不動產法與民商法學研究；2.吳迪，男，南開大學法學院在讀博士，研究方向為土地法學研究；3.龔淋，女，中國民航大學法學院在讀碩士，研究方向為民商法學研究。（天津300350）

一、韓國傳貰權性質的演變及定位

（一）傳貰權法律屬性定位：從債權到物權

傳貰權始于韓國首爾的租賃習慣。1876年，《韓日修好條規》簽訂，開港場和居留制度在韓國建立起來。農村人口日益向城市集中，房屋開始緊缺。無力購房者與多套房屋所有者形成交易需求，傳貰權制度的設計也因此符合了雙方的需要。一方當事人在不轉移不動產所有權的情況下享受物之利益；另一方當事人雖然不購買該不動產，但可以有效利用該不動產。沒有合適的法律和制度，市場就不會產生體現任何價值最大化意義上的“效率”，傳貰權作為一種滿足雙方需要的租賃習慣得以形成和發展。而此時，韓國處于日本控制之下，人口的大規模流動使得傳貰權這一房屋租賃習慣在全國推廣開來。20世紀初，傳貰權制度得到進一步發展，但并無成熟的立法，僅僅作為一種租賃債權習慣存在。正如1910年日本當局經過對韓國習慣調查之后做出的《習慣調查報告書》中傳貰權的定義：“傳貰和月貰韓國有著被稱為“傳貰和月貰”的獨特租房制度。“月貰”就是每月支付一定房租的制度，在簽訂月貰合同時，一般也須支付押金，押金越多，月租就越少，從而可以調整押金和月租的金額分配。當押金金額高達一般傳貰金一半程度時，也被叫做“半傳貰”。押金和傳貰一樣，在租房合同到期時全額返還，一旦出現不能支付月租的情形，將會從押金里扣除相應的金額。是韓國最普遍的住宅租賃方式，租借時租借人不支付租金，而是按照不動產時價的一半或者70 %-80 %的金額支付給房屋主人，從而占有、使用房屋，以房屋的租金和傳貰金的利息相抵消的雙務合同。”[1]（26～40）

由此可見，此時的傳貰習慣被認為是一種類似租賃債權的制度。隨后，房屋繼續出現供不應求的局面，傳貰習慣調整下的傳貰權人即利用不動產使用價值的當事人，其利益和安全得不到保護，經濟上愈加弱勢。為了進一步完善傳貰權制度，也為了強化對傳貰權人的保護， 1958年的韓國政府在制定《大韓民國民法典》時將傳貰權規定為物權。《大韓民國民法典》（以下簡稱《韓國民法典》）第303條規定如下：傳貰權人支付傳貰金后，占有他人的不動產，按照該不動產的用途使用、收益，并就該不動產的全部享有比后順位權利人、其他債權人優先受償傳貰金的權利。[2]如今，傳貰權制度傾向于保護傳貰權人利益，同時調整了韓國社會經濟上不平等的局面。根據韓國統計局2016年頒布的數據：以首爾為例，居民居住自有住房的比例為42.0 %；采用傳貰權形式的為26.3 %；采用租賃方式的為28.5 %（包括有押金的租賃和無押金的租賃——月貰和朔月貰）；剩余為其他住宅形式。[3]可見，以傳貰權方式居住房屋已經成為韓國居民較為普遍的居住形式之一。

（二）傳貰權物權定位：用益為主，擔保為輔

關于傳貰權的物權類型，韓國學界眾說紛紜，但主要以用益物權說、擔保物權說、特種物權說為主。

用益物權說認為：第一，從《韓國民法典》第303條對傳貰權的界定來看，占有他人的不動產，按照該不動產的用途加以使用和收益，這本身就是用益物權最直接的體現，即利用物之使用價值，使該物能物盡其用；本文所引《韓國民法典》均參考[韓]金玉珍：《韓國民法典》，《私法》，2004年第6期。第二，傳貰權人可以將傳貰權讓與或者給他人提供擔保，并可以在其存續期間內將標的物轉貰或者租賃給他人（《韓國民法典》第307條），這與用益物權確認和穩定不動產在動態中的交換關系，保證市場資源優化配置的最終目的是一致的，即如果財產允許自愿交換，財產就具有最高利用價值傾向；第三，傳貰權不依賴于其他權利而存在，即為主權利和獨立物權，這與擔保物權一般為從屬性的從權利相區別。

擔保物權則認為：第一，按照傳貰權制度的沿革或慣例，不動產所有人在自己的不動產上設定傳貰權，取得不動產價格的 50%-80%的傳貰金作為資本融通的手段，這和一般擔保物權在功能上并無差異；第二，傳貰權人不僅與留置權人一樣（《韓國民法典》第318條、第322條）可以占有標的物，而且享有拍賣請求權，其他用益物權（如地役權）并無此權能；第三，傳貰權在其演進的過程中，也有擔保的作用，例如傳貰權的取得和返還，依存于傳貰物，傳貰物的存在和提供也是一種擔保的體現。

所謂特種物權說，是指傳貰權既不是純粹的用益物權，也不是純粹的擔保物權，而是兼具用益物權和擔保物權的雙重性質。特種物權說認為，一方面不動產所有權人在其所有物上設定他物權作為資金融資的手段，具有擔保物權的功能；另一方面傳貰權人占有他人之不動產進行使用、收益，是用益物權的體現。事實上，在韓國法學界，對傳貰權的物權定位雖有爭議，卻普遍認為傳貰權以用益物權為主，擔保物權為輔。主要理由在于：《韓國民法典》賦予傳貰權人的拍賣請求權（《韓國民法典》第318條）、代為清償權（《韓國民法典》第482條），即傳貰權在一定程度上具有擔保物權的屬性。然而，傳貰權的中心意思仍然是雙方當事人之間對不動產標的物的用益關系，傳貰權標的物的全部或者部分因不可抗力而滅失時，其滅失部分的傳貰權消滅（《韓國民法典》第314條，第1項）。這說明標的物的滅失將會直接導致不能達到傳貰權之目的，進而與用益物權的價值形態變化對其有直接影響相符合。因此，傳貰權作為物權之一種，應以用益為主，擔保為輔。

二、典權：應從習慣法上升到成文法

（一）典權：我國習慣法上的一種物權

在東亞的法制現代化進程中，傳統價值觀很多時候仍然根植于其法律文化當中，因而必然存在從傳統到現代的延續性。[4]（57～62）。韓國的傳貰權來源于我國的典權，早在《韓國民法典》制定的過程中，法律編纂委員會委員長金炳魯就傳貰權的立法目的作了解釋，與外國法制相比較，中國有固有的典權制度，與韓國的傳貰類似。[5]隨后，傳貰權由習慣法上升為制定法，對比借鑒了我國《中華民國民法典》和《偽滿洲國民法典》中相關典權法的規定。典權，是指典權人支付典價，進而占有、使用、收益出典人不動產的一種民事權利。典權制度的產生緣于中國傳統重視祖財并借由民事習慣發展起來，如同謝在全教授在其《民法物權論》一書中的分析，“（典權）所以興起之緣由，乃因眾人認為變賣祖產尤其是不動產，籌款周轉以應付急需，乃是敗家之舉，然又不能不有解決之計，于是有折衷辦法之出現，即將財產出典于人。”[6]（460）

新中國成立后，我國廢除了民國時期法律的《六法全書》，現行《物權法》沒有對具有本土傳統和物權屬性的典權制度進行規定（我國臺灣地區目前仍在沿用民國時期關于典權的相關規定我國臺灣地區《民法》第920條規定：“典權存續中，典物因不可抗力致全部或一部滅失者，就其滅失之部分，典權與回贖權，均歸消滅。前項情形，出典人就典物之余存部分，為回贖時，得由原典價扣除滅失部分之典價。其滅失部分之典價，依滅失時滅失部分之價值與滅失時典物之價值比例計算之。”第923條規定：“典權定有期限者，于期限屆滿后，出典人得以原典價回贖典物。出典人于典期屆滿后，經過二年，不以原典價回贖者，典權人即取得典物所有權。”第924條規定：“典權未定期限者，出典人得隨時以原典價回贖典物。但自出典后經過三十年不回贖者，典權人即取得典物所有權。”臺灣地區雖有相關典權規定，然而近年來仍呈現出趨之式微的狀態，被稱為“走向死亡的制度”。），該制度一直以習慣法形式在我國大陸存在。目前，我國關于典權的規定只存在于司法解釋、規章以及地方性文件之中，法律和行政法規并不涉及，主要作用在于解決歷史遺留的典權糾紛。關于典權的屬性，大陸學者通說認為典權是我國習慣法上的一種物權，其物權屬性以用益物權為主流觀點。在制定《物權法》過程中，學者設計的物權法草案，大多也將其納入物權之用益物權編之中。

典權作為用益物權主要體現在：第一，典權人占有出典人之不動產進行使用和收益，實現物之價值最大化，這本身就是用益物權物盡其用的體現；第二，典權通過當事人合意設定，不具有一般擔保物權的從屬性，是獨立的主權利，直接發生確認和穩定不動產交換關系的法律事實；第三，典權之設立需以出典人提供典物為條件，占有典物為必要，但是作為擔保物權的抵押權，其設立并不以轉移占有為前提，抵押權人僅享有抵押物交換價值的支配權，而留置權與質權（如動產質權）雖皆以轉移占有為前提，然而權利人并不能直接利用物之使用價值；第四，典權不具有變價受償性和不可分性。典期屆滿時，出典人不行使回贖權并不發生典物變價清償的后果，而是由典權人直接取得所有權。此外，典物全部或者部分因不可抗力而滅失時，其滅失部分的典權消滅，用益物權人不得請求他物代替，與擔保物權具有物上代位性不同。

（二）典權與物權法定主義

典權為我國特有的法律文化制度，其產生與發展都深深根植于中國傳統法律土壤。在古代的鄉土中國，發揮主要作用的不是制定法，而是諸如典權的民事習慣。《民法總則》第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但不得違背公序良俗”，[7]這表明習慣法也可以作為我國的法源存在形式。如今，典權作為中國傳統特有的法律文化，要將其明文規定可以從我國物權制定原則上進行分析。

我國物權奉行法定原則，要求物權的種類和內容等必須由法律明文規定，目的在于強制限制他人任意創設、變更物權的自由。物權不同于債權，物權是對標的物直接支配的權利，得以對抗任何人，具有極強的對世效力。物權法定后進一步進行公示，有利于交易的便捷和秩序的穩定。臺灣學者鄭玉波說道，“倘物權種類允許當事人任意創設，則僅依占有而為表象，既不可能，而依登記為公示，與技術上又困難舒多，故法律為整齊劃一，以便于公示計，不能不將物權的種類予以明文規定，而僅承認當事人在法定的物權內，有選用自由，并無創設的自由。”[8]（38）目前典權以習慣法形式存在，與我國《物權法》明文規定的物權，無論在完善層面還是適用地位上，都存在著很大的差距，使典權以習慣法形式長期存在并不利于實現其價值和功能。此外，國家房產管理局《關于私房改造中處理典當房屋問題的意見》（1965年12月3日）規定：“今后對于出典房屋一般應按照典當關系處理。”[9]商務部和公安部《典當管理辦法》（2005）第3條規定：“本辦法所稱典當，是指當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。”[10]這表明，第一，我國沒有對典當進行明確區分，典權合同有時也是典當合同；第二，一個生效的典權合同，典權人對典物可能享有的是抵押權。如此一來，典權其實處于一個非常尷尬的局面。因此，將典權由習慣法上升為成文法，并引入未來《民法典》的制定過程中，不僅能發揚傳統、保持民族特色，還能進一步完善我國物權法體系。

三、韓國傳貰權對我國“典權入典”的啟示文化在一定期間內具有相融性，中韓法律文化亦是泛東亞文化圈的重要內容，二者具有先天的親緣性。《韓國民法》草案的形成先后吸收了《德國民法》和《日本民法》的諸多精神內涵，但舊韓國傳貰習慣的形成亦深受中國古老的典權習慣影響。典權和傳貰權均根植于本國獨有的社會經濟結構，二者在性質、內容以及功能上都具有相互借鑒的可能性。研究典權制度、傳貰權制度具有頗多借鑒價值。目前，我國民法典編纂工作已經全面啟動，很多學者主張在物權種類上應當緩和物權法定主義，保持物權種類的多樣性和開放性，增設典權，讓典權進入《民法典物權編》。可以說，“典權入典”符合我國當前經濟發展的客觀實際，韓國傳貰權在韓國發展較為成熟，對于我國“典權入典”具有較大的借鑒作用。

（一）典金的增減：發揮典權融資與利用雙重價值

傳貰權最初的制度設計對傳貰權設定人而言就是一種資金融通的有效手段。據統計，2015年底，預計我國城鎮已經被購買和竣工住宅的空置率約在20%-25%之間，城鎮地區空置率住房約在6500萬套到8800萬套之間。[11]而按照城鎮居民人口中，21%有多套房，66%平均一套房，13%無房租住計算，城鎮居民中有1套房的9108萬戶，無房租住的約1794萬戶，多套房的2898萬戶，多套房城鎮居民平均擁有6.8套左右的住宅。[12]可見，我國城鎮房屋存量巨大，大部分房主主要將其作為融資的手段。

目前我國傳統的主要融資方式有出賣、出租和抵押。首先，出賣以轉移不動產所有權為前提，但是對于房主而言，僅僅為了融資而轉讓房屋是一種得不償失的手段。其次，傳統租賃是房屋使用價值零星出售的一種商品流通方式，租金一般按月支付，在融資效能上遠遠不如典權。再加上由于我國的房屋租賃手續、風險負擔以及管理修繕義務等方面的繁瑣，導致很多房主寧愿將房屋予以空置避免糾紛，也不愿意將其出租獲取更多的財產性利益。分工程度總要受交換能力大小的限制，如果市場過小，就不能鼓勵人們專門從事一種工作，房屋得不到流通將會進一步導致融資市場的狹小，市場作用也得不到充分發揮。最后，房產對于大多數家庭來說是其主要財產，當他們遭遇到緊急情況需要大筆資金時，也許只有設定抵押權較為合理。但抵押權以債權債務關系存在為前提，作為擔保物權的從權利，其行使面臨諸多限制。因此，相比較而言，典權的融資效能更加具有優勢。

然而，由于典金需要一次性支付不動產出賣價格的50%-80%，典額巨大，所以需要借鑒韓國傳貰金立法以進一步完善。第一，賦予當事人典金增額或者減持請求權。在典權期限內，規定典金可以因當事人的合意增額或者減持。如《韓國民法典》第312條第2項規定：“傳貰金因有關標的物不動產的租稅、公共費用以及其他負擔的增減或者經濟情況的變動而成為不適當時，當事人可以面向將來請求增減。但于增額的情形，不得超過大總統令確定的基準的比例。”一方面特別對增額進行比例限制，可以防止一方當事人惡意增加傳貰金；另一方面沒有對減額比例進行規定，可以保護在經濟上原本已經處于弱勢地位的傳貰權人之利益。此外，韓國還規定傳貰金增額請求權自訂立傳貰權設定契約之日起，或自約定傳貰金增額發生之時起一年內不得行使，其立法目的也在于此。

（二）典權物權變動：采登記要件主義

界定良好的產權限制了人們使用資產的方式，保證人們以某種方式承擔他們行為的成本，而物權登記本身就是一種界定產權的方式。典權作為物權，在臺灣，目前采取的是登記對抗主義原則。《中華民國民法典》第120條第2項規定：“關于權利登記的效力，典權期限的起算，應以設定典權時為準，典權因登記而成立之翌日起。”此外，王澤鑒在其《民法物權2》（中國政法大學出版社，2001年，第106頁）中認為典權為不動產物權，以登記為生效要件及其公示方法，占有僅系用益物權以標的物為使用收益之當然結果，乃為典權之效力，而非成立要件。典權系物權，沿用我國任何民法理論可得，不動產物權以登記發生效力，不登記則不對抗。但從我國實際出發，不動產價值巨大，設立典權，應該實行登記要件主義，即不登記不發生物權的變動。如此規定并不影響典權合同的成立，該合同自滿足其有效成立要件時生效，與我國物權變動的區分原則一致，當事人仍然可以主張合同之債權予以救濟。在韓國，一方面傳貰權對于登記生效或者登記對抗并沒有明確規定，另一方面韓國自1984年修改了《住宅租賃保護法》，增設第12條債權性質的傳貰關系適用本法之規定以來，認為傳貰權未登記與登記具有相同的效力。因此，我國典權登記要件主義在借鑒一部分韓國傳貰權登記制度的同時也要根據本國國情并在《不動產登記暫行條例》中予以完善，將典權登記納入不動產登記之中。由于典權制度調整的客體為不動產，可以將典權登記一并納入不動產登記中。

具體辦法是建立統一的典權登記內容、登記辦法以及典權信息數據庫。登記信息包括不動產位置、面積、結構以及登記權利人身份信息等所有基本信息，對信息進行動態管理，及時更新、全面監控，最終建立起全國統一的典權信息資源共享交易平臺。關于更正登記和異議登記以及登記賠償救濟程序仍適用于《物權法》第19條的規定。

（三）典權的消滅：法不保護怠于行使的“睡眠權利”

關于傳貰權的消滅，韓國民法典有比較完備的法律規定。傳貰權可因為傳貰權的消滅請求（《韓國民法典》第311條）、傳貰權的消滅通告（《韓國民法典》第312條第4項）、標的物的毀損（《韓國民法典》第314條、315條）以及傳貰權的放棄而滅失。與我國典權最大的區別在于，傳貰權在消滅和救濟程序上側重于保護傳貰權人的利益，例如關于傳貰金增額的規定，增加的比例不得超過約定傳貰金的二十分之一，而且該增額請求也有時間限制。參見《關于民法（《韓國民法典》）第312條第2款但書施行的規定》（大總統令第11493項制定1984.09.01）第2條規定：“傳貰權的增額比例不得超過約定傳貰金的二十分之一”；第3條規定：“傳貰權的增額請求，自訂立傳貰權設定契約之日起，或自約定傳貰金增額發生一年內不得行使。”沒有房屋居住的傳貰權人被認為是經濟上的弱者，根據村上春樹“雞蛋和高墻”的理論日本著名文學家村上春樹在獲得耶路撒冷文學獎時進行演講，提出了著名的“雞蛋和高墻”的理論：“假如這里有堅固的高墻和撞墻破碎的雞蛋，我永遠站在雞蛋這一邊。是的，無論高墻多么的正確和雞蛋多么錯誤，我也還是站在雞蛋一邊。正確不正確不是由別人來決定的，而或是由時間和歷史來決定的。”，法律的規定應該保護弱勢群體一方。但租賃債權畢竟不同于典權物權，由于我國歷來就有“重視祖財”的習慣，在立法時著重考慮了出典人的利益，即“如何使其祖財又回到手中”。但是，在我國典權的消滅情形中，除了典物的滅失、典權的放棄、混同、抵押權的優先實現以及回贖和找貼等一般原因之外，法律還特別規定了出典人的回贖期。回贖制度，即典權期限屆滿出典人享有回贖典物的權利，對于期限屆滿典權人未回贖的，最高人民法院1984年頒行的《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第58條規定，“典期屆滿逾期十年或典契未載明期限經過三十年未贖的，原則上應視為絕賣。”[13]“視為絕賣”，即典物的所有權歸典權人所有。

韓國并無此項制度規定，該制度專為典權出典人而設，用以維護其利益。關于回贖期之行使期限，雙方約定典期的，典期屆滿出典人逾期十年不回贖，則回贖期方屆滿；參見《大韓民國民法典》第313條：“未就傳貰權的存續期間進行約定的，各當事人可隨時通知相對人以傳貰權的消滅。相對人自收到通知之日起經過六個月，傳貰權消滅。”雙方沒有約定典期的，出典人可以隨時要求贖買，但是經過最高期限三十年仍未回贖的，則回贖期屆滿。比較而言，傳貰權由于更加注重維護傳貰權的利益，所以設有回贖期的相關規定，僅僅規定了傳貰存續期限。事實上，我國“三十年”回贖期期限規定過長，原因在于：一是法律本質上并不保護躺在權利上睡眠的人，“三十年”期限實際上助長了出典人怠于“行使權利的時效”；二是長時間怠于行使回贖權，反而使不動產權屬處于一個模糊地帶，會增加權利糾紛。

因此在沒有規定典期的情況下，可以借鑒韓國傳貰權消滅通告制度。即雙方當事人沒有約定典期時，出典人可以在任何時候行使回贖權，三十年為最長時效，在此期間內還應當賦予典權人一個通告消滅權。典權人在三十年內出于自身原因有意消滅典權時，可以向出典人發出消滅通告，自出典人接到消滅通告之日起六個月內，典權消滅，此時出典人與典權人達成合意返還典價并重新回復到對不動產的圓滿支配狀態。消滅通告權是專屬于典權人的單方物權行為，與韓國傳貰權的通告消滅權不同，傳貰權的消滅通告雖然也發生在期間沒有約定的前提下，但是消滅通告權歸屬于雙方當事人。典權消滅后，典權人不再占有不動產，并于典權消滅之后一個月內辦理注銷登記。這樣一來，不但增加了資金融通的靈活性，還能進一步維護典權人的利益，平衡傳統上側重于保護出典人利益的法律規定。

參考文獻：

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[2]樸恩惠：《韓國傳貰權制度研究——兼與中國典權比較》，《華東政法大學博士論文》，2005年。

[3] 韓國國土交通部官網：http：//stat.molit.go.kr/portal/cate/statView.do.

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[6]謝在全：《民法物權論》，北京：中國政法大學出版社，1999年。

[7]《中華人民共和國民法總則》，中國政府法制信息網，http：//www.chinalaw.gov.cn/art/2017/3/16/art_2_171260.html.

[8] 鄭玉波：《民法物權》，臺北：三民書局出版社，1986年。

[9]《國家房產管理局關于私房改造中處理典當房屋問題的意見》，匯法網，https：//www.lawxp.com/statute/s901073.html.

[10]《典當管理辦法》，中華人民共和國中央人民政府，http：//www.gov.cn/gongbao/content/2005/content_93074.htm.

[11]《2015年5月全國城市住房市場調查報告數據》，http：//yn.winshang.com/news-487290-2.html.

[12]新浪網：http：//finance.sina.com.cn/zl/china/2016-04-03/zl-ifxqxcnr5238420.shtml.

[13]《最高人民法院關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》，華律網，http：//www.66law.cn/laws/86633.aspx.

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