論聲音商標的顯著性

王含露 辜凌云

摘 要：商標的顯著性是審查商標實質性要件中的核心要件，聲音商標作為2014年商標法修訂后新增的非傳統商標，其顯著性的認定存在立法缺位問題，騰訊QQ消息提示音一案對于聲音商標的顯著性提出了司法考量。首先聲音商標與傳統商標一樣具有固有顯著性和獲得顯著性，所申請注冊為商標的聲音不以簡單和過于常見為由必然沒有固有顯著性，且獨創性要求也不應作為條件被加入聲音商標的審查要件中來；其次，通用性和功能性聲音在取得了第二含義后應當認為具有了獲得顯著性而被允許注冊為商標；最后對我國的聲音商標注冊審查標準提出現實可行的建議。

關鍵詞：聲音商標；騰訊QQ案；顯著性；注冊審查標準

一、 問題的提出

發生于今年4月的騰訊科技（深圳）有限公司（以下簡稱騰訊公司）訴被告原國家工商行政管理總局商評委（以下簡稱商評委）商標駁回復審行政糾紛一案引起了理論界和司法實務界的關注。北京知識產權法院于4月27日對該案進行了公開宣判，該案是我國新商標法將聲音納入可申請注冊商標范圍以來首例聲音商標糾紛案。該案引起爭議的問題主要聚焦在聲音商標的顯著性認定上。其基本案情如下：

2014年5月1日起，我國《商標法》第八條正式將聲音納入可注冊商標范圍。在商標法實施后的第一個工作日騰訊公司就立即向商標局提出了其QQ消息提示音商標（六聲短促且頻率一致的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標）的注冊申請，指定使用在國際分類第38類的電視播放；新聞社；提供互聯網聊天室等十類服務項目上。但商標局和商評委先后作出商標駁回通知和駁回復審決定。騰訊公司不服，向北京知識產權法院提起訴訟。法院支持了騰訊公司，認為訴爭商標的聲音已經與QQ軟件建立了對應關系，訴爭商標使用在指定使用的服務項目上具有顯著性。①

我國的商標法雖然取消了關于商標“可視性”的要求，加進了聲音商標這一新的種類，但是卻缺乏相應的配套標準，并沒有明確審查機關在審查時準予注冊的具體規范。聲音商標作為非傳統商標，對其顯著性的認定勢必與傳統商標存在相當大的差別。本案存在如下的法律爭議：聲音商標是否必須通過使用才能獲得顯著性？是否應當將表現形式單一作為認定聲音商標不具有顯著性的理由？具有獨創性與否是否應當作為聲音商標具有顯著性的認定標準？筆者將結合本案就這些問題展開分析和論證，以期進一步完善商標法關于聲音商標的顯著性認定問題的相關基本理論，并為聲音商標的注冊審查和類似案件的解決提供可行的建議和科學的路徑。

二、 司法實踐中關于聲音商標顯著性的認定標準

（一） 該案中商標局和商評委的審查標準

該案中的訴爭商標“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”是騰訊公司名下QQ軟件在運行過程中新消息傳來時播放的提示音。商標局依據《商標法》第十一條第一款第（三）項作出不予注冊的決定的理由為：訴爭商標由簡單、普通的音調或旋律組成，使用在指定使用項目上缺乏顯著性，不得作為商標注冊。

商標評審委員作出的被訴決定的理由為： “嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音較為簡單，缺乏獨創性，在指定使用的服務項目上缺乏商標應有的顯著特征，難以起到區分服務來源的作用，并且訴爭商標的聲音僅為軟件包含的標識某一功能的聲音。在庭審過程中，商評委又稱其審查聲音商標的依據就是顯著性，作為非傳統商標，聲音商標必須通過使用才能取得顯著性，而原告提供的證據只能顯示QQ軟件具有較高的知名度，并不能證明訴爭商標具有顯著性。②

（二）法院的裁判理由

北京知識產權法院經審理以后認為，本案訴爭商標雖然僅由同一聲音元素“嘀”音構成且整體持續時間較短，但是，訴爭商標的整體包含六聲“嘀”音，且每個“嘀”音音調較高、各“嘀”音之間的間隔時間短且呈連續狀態，訴爭商標整體在聽覺感知上形成比較明快、連續、短促的效果，具有特定的節奏、音效，且并非生活中所常見，因此，其并不屬于被訴決定所認定的聲音整體較為簡單的情形。另外還需要指出的是，訴爭商標的聲音雖系QQ軟件在運行過程中新消息傳來時的提示音，但該提示音系人為設定，亦非該軟件運行過程中所必然帶來的結果，不屬于功能性聲音。

并且該院認為一般情況下，聲音商標需經長期使用才能取得顯著特征。經過對騰訊公司提交的相關證據可以認定，訴爭商標所依附的QQ軟件作為即時通訊軟件持續使用的時間長、范圍廣泛、市場占比份額較大、使用群體所涉及的領域眾多。并且隨著QQ軟件、“QQ”商標知名度的提升，訴爭商標作為QQ軟件默認的新消息傳來時的提示音已經與QQ軟件之間形成了可相互指代的關系，訴爭商標的聲音亦已經在即時通訊領域建立了較高的知名度、識別性進一步增強，訴爭商標與QQ軟件、騰訊公司之間已經建立了穩定的對應關系，訴爭商標在指定使用的“信息傳送”服務項目上起到了商標應有的標識服務來源的功能。法院同時對訴爭商標指定使用在電視播放、新聞社服務項目等與“信息傳送”相關的項目上亦可以起到商標應有的標識服務來源的功能進行了說理論證，但與本文主旨無關，因此不在此詳談。

（三）統一聲音商標注冊申請審查的意義

我國的商標注冊審查采取的是全面審查制，但就其顯著性認定存在法律缺位問題，這也造成了聲音商標注冊審查難及獲準注冊聲音商標難。據統計，新《商標法》施行4年來，全國共有546件聲音商標申請注冊，但僅15個注冊成功。③隨著科技的進步和大眾傳媒的發展，企業對于自身宣傳的形式和手段越來越多樣化，許多聲音標識因為被反復使用而與相關企業具有了穩定對應聯系，聲音商標作為相關公眾識別企業商品和服務來源的新型標識的作用也越來越大，因此，統一聲音商標的注冊申請審查標準既有利于保護企業的重要無形資產，幫助企業進一步提高自身競爭力，也能夠穩定市場經濟秩序，促進商品和服務市場的公平和效率，維護消費者的權益。統一聲音商標的注冊申請審查標準最重要的就是解決聲音商標的顯著性如何認定的問題。

三、 聲音商標顯著性的學理探討

（一）聲音商標的顯著性

聲音商標的顯著性之所以難以認定，主要是因為聲音商標相較于具有視覺沖擊力、能夠給人留下深刻印象的的傳統商標而言，難以起到區分商品和服務來源的作用，因此很多國家在司法實踐中往往將聲音商標已經與商品和服務建立起了穩定對應聯系作為準予聲音商標注冊的實質條件，實際上認可的是商標的獲得顯著性。但是否聲音商標本身不可能具有固有顯著性呢？就騰訊QQ消息提示音聲音商標案而言，商標局和商評委認為六聲短促且頻率一致的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲的構成過于簡單，缺乏顯著性，而法院的裁判理由中顯然否定了商標局和商評委的這一看法，并且確定了“對于聲音商標是否具有顯著性進行判斷，除應遵循對傳統商標是否具有顯著性的基本判斷原理、標準與規則外，還應結合聲音商標聲音的時長及其構成元素的復雜性等因素，綜合考察其整體在聽覺感知上是否具有可起到識別作用的特定的節奏、旋律、音效，從而對其可否起到區分商品或服務來源的作用作出判斷”④的認定標準。

首先，學理上認為一般認可了商標的固有顯著性以后便無需再論其是否具有獲得顯著性⑤。本案中法院的邏輯論證關系應當是，認為依據原告騰訊公司提供的證據可以認定該聲音商標在指定使用的服務商不屬于通用性或者功能性聲音。之后所提及的“訴爭商標作為QQ軟件默認的新消息傳來時的提示音已經與QQ軟件之間形成了可相互指代的關系”并非為了論述該商標具有獲得顯著性。法院的此種表述應當是為了說明訴爭商標在指定使用的“信息傳送”等服務項目上起到了商標應有的標識服務來源的功能，而不是為了證明其是因為通過使用獲得了第二含義，法院也并沒有指出“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”具有何種第二含義。因此可以肯定的是，聲音商標本身可以具有固有顯著性，很多聲音都因為具有固有顯著性而被獲準注冊為了聲音商標，如成為我國首例注冊成功的聲音商標的中國國際廣播電臺廣播節目開始曲。

其次，“獨創性”對于聲音商標的注冊申請來說不應被列為單獨的一項條件。此自不言自明，商標從來不以“獨創性”作為獲準注冊的要件，聲音商標并不因其新穎的形式和認定的技術難度就需要加進這一條件。對于聲音商標而言，顯著性仍是核心要件，即使不具備獨創性的聲音商標，如果能夠起到區分商品或者服務來源的作用，也應當核準注冊。比如NBC的“三聲鐘聲”商標、米高梅的“獅吼”商標等。

再次，對于具有了通用性或功能性的聲音商標，其通過使用獲得第二含義之后也可認為其具有顯著性。比如開汽水瓶的聲音可能從來沒有人將其當作聲音商標注冊，但某天某企業將其運用到廣告或其他視聽媒介上反復向大眾宣傳和播放，最后達到的效果使相關公眾將此種聲音與該企業生產的該種汽水穩定地對應了起來，甚至人們在日常生活中會通過模擬這種聲音來指代該汽水而不是其他任何汽水，在此類情況下應當認為該聲音具有了第二含義，具有了作為商標的可識別性和顯著性。因此，如果當某些通用性或功能性聲音經過長期的使用具有了第二含義，在相關公眾心中明確地指向了某一商品或者服務，那么應當認定其具有了顯著性。但是因該生產者的獨占性使用損害了公共利益的除外，這里的公共利益，是普通社會公眾的利益，而不是僅指除了申請注冊該種聲音商標的企業之外的其他同行業競爭者的利益，如果存在某種危害或威脅其他競爭者的不正當競爭關系，應當通過其他部門法，尤其是具有公法性質的法律加以規制。《商標法》旨在保護商標的注冊專用權，即對于滿足了形式和實質條件的商標應當公平、平等地準許注冊。這里的公共利益也與《商標法》第十條第一款的絕對禁止注冊條件，對社會主義道德風尚產生不良影響的規定無涉。當行業內普遍已將某種聲音作為提供某種商品或服務的標識，相關公眾的生活也離不開此類聲音時，如果允許將該聲音作為商標注冊將損害特定公眾的利益。比如婚禮進行曲是新人在舉辦婚禮時必然播放的旋律，如果允許其被作為商標注冊于婚慶策劃類及相關服務或商品上將會使該商品或服務的提供者擁有商標專用權，損害所有以后舉辦婚禮的新人的利益。還有諸如運動會開場所播放的運動員入場進行曲不應準許作為體育運動用品及其相關商品或服務的聲音商標注冊；灑水車所播放的生日快樂歌或者《蘭花草》等音樂旋律不應準許作為清潔用品及其相關商品或服務的聲音商標注冊等等。

（二） 聲音商標注冊申請審查實質性標準

我國現行法律對于聲音商標注冊申請審查的實質性標準存在缺位問題，商標局和商評委2016年12月所頒布的《商標審查及評審規則》新增了聲音商標的審查標準，其中關于聲音商標的實質審查分為三個條件，分別是聲音商標禁用條款審查、顯著性特征審查和聲音商標的相同、近似審查。該評審規則作為商標局和商評委的內部工作規范不具有對世的法律效力，但具有一定的參考價值。該實質審查條件的其他方面并不存在太大問題，主要是對于顯著性的認定太過于簡單，尤其是除該條件中列舉的具有通用性和功能性的聲音外，所謂“其他缺乏顯著特征的聲音”，仍將簡單、普通的音調和旋律認定為不具備顯著性，太過于絕對，結合法院對于騰訊QQ消息提示音的裁判理由，對于聲音商標是否具有固有顯著性的審查應當包含如下幾項標準：（1）申請的聲音整體在聽覺感知的效果應當具有可識別性，（2）其節奏、音效、音色等應當具有特殊性，或者經過特殊的設計或者編排，（3）并非于生活中所常見等。對于商標獲得顯著性的審查應當滿足以下幾個標準：（1）商標本身能夠指示商品或者服務來源。（2）商標的使用方式、范圍和表現形式應當具有廣泛性，同時具有相當的市場占有率。由于我國的商標專用權保護范圍及于全國，因此該聲音商標應當在全國范圍內投入使用，以各種形式進行過宣傳、推廣、銷售或者使用。（3）在全國范圍的相關公眾中具有較高的知名度。在國外一般通過消費者調查⑥的方式論證是否滿足這一點，我國也應當適時地引入消費者調查，通過抽樣調查得到的消費者的實際生活體驗來判斷商標是否具有顯著性認定標準的知名度，最終認定該商標是否達到具有與其提供的產品具有互相指代的關系的效果。

參考文獻：

[1]聲音商標顯著性之法律探析——以騰訊聲音商標駁回復審行政訴訟案為視角[J].呂子喬.科教文匯（中旬刊），2017（4）.

[2]聲音商標注冊實質要件適用研究[D].聶康銳.華東政法大學碩士論文，2017.

[3]聲音商標的實質審查標準探析[D].李鵬.清華大學碩士論文，2015.

[4] Board Resolutions Protectability of Sound Trademarks.

http：//www.inta.org/Advocacy/Pages/ProtectabilityofSoundTrademarks.aspx.最后訪問時間：2018年6月10日.

[5] EU opens door for sound marks： will scent marks follow？ Danny Friedmann. Journal of Intellectual Property Law & Practice， Volume 10， Issue 12， 1 December 2015， Pages 931–939

[6] Trademark "Sound Mark" Examples. https：//www.uspto.gov/trademark/soundmarks/trademark-sound-mark-examples.最后訪問時間：2018年6月10日.

① 參見北京知識產權法院（2016）京73行初3203號行政判決書。

② 參見北京知識產權法院（2016）京73行初3203號行政判決書、商評委商評字[2016]第0000035304號關于第14502527號“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（聲音商標）商標駁回復審決定。

③ 參見陳柳行：《新<商標法>通過4年？聲音商標僅15例成功注冊》，http：//ip.people.com.cn/n1/2018/0524/c419849-30011896.html，最后訪問日期：2018年6月24日。

④ 參見北京知識產權法院（2016）京73行初3203號行政判決書。

⑤ Kevin K. McCormick， Ding You Are Now Free to Register that Sound （2006）96 TMR 1101 at 1119. 呂子喬：《聲音商標顯著性之法律探析——以騰訊聲音商標駁回復審行政訴訟案為視角》，《科教文匯（中旬刊）》2017年第4期，第190頁。

⑥ 參見湛茜：《聲音商標的注冊問題分析》，《中國專利與商標》，2012年第4期，第55頁。

作者簡介：

王含露，1995年，女，湖北孝感，碩士研究生，知識產權法方向，北京外國語大學法學院.