網絡安全軟件號碼標注的民法正當性問題

龍衛球

網絡安全軟件號碼標注民事法律問題，是一個集技術、經濟、社會復雜關系于一體的嶄新法律課題，筆者認為應當從三個方面來講。

電話號碼標注的業務性質問題

電話號碼標注屬于一種功能軟件，旨在發揮一種認為有助于用戶維護自身正當利益需要的功能。討論它的正當性及其范圍，應當首先明確其業務性質。

第一種可能的業務定性，與公法有關。如果開發和應用安全軟件或者某種功能，其本身是為了落實一項公法上的義務或者其他類似的強制性義務。這種情況，有的是管理主體自己開發和應用，有的可能是基于授權而開發和應用，意義都差不多。比如，網絡安全管理單位的依法開發和應用，或者某個單位獲得網絡安全管理部門的依法授權而為開放和應用。在這種情況下，開發出某種功能軟件，在定性上就具有與公法特定規定關聯的復雜性。這樣的軟件開發和應用的性質及正當性范圍，應與公法、管理法聯系起來，落在與公法、管理法相關聯的規定范圍內。比如說，國家網絡應急管理中心開發和應用一種針對重大網絡安全攻擊旨在保護網絡重大安全的重要軟件，這種開發和應用就要和公法特定管理職責和義務關聯起來，落在網絡安全法和相關管理法的范圍內，我們應當就公法的義務范圍來討論其正當性與否、范圍界限。

第二種可能的業務定性，與公法無關，屬于一種自主業務。在這種情況下，進入民商法的評價范疇。在這種情況下，有關安全軟件不能和任何的公法義務聯系起來，或者也不能和特定授權聯系起來，所以只能歸入純粹的自主業務范疇，這個時候視為民事活動范疇。如果同時帶有商業經營的性質，也應歸入商業經營的范疇。例如，開發和應用者就軟件進行了商業性的銷售和服務等。在這種情況，要從民商法角度來分析和判斷其正當性。

還有第三種情況，本身是一種自主的業務范疇，但是結果上有利于幫助公法義務或某些強制性義務的實現，或者有利于幫助某些特定公共利益、社會利益的實現，例如有助于保護網絡安全利益、消費者利益、公平競爭利益或者產品安全利益等。這種情況下導致正當性考量、評價的復雜性，首先當然要以自主業務為主來定性，即立足民商法，但同時也要兼顧到它所實現的其他利益，來進行相應利益衡量評價。

筆者現在看到的情況是，號碼標注的開發和應用更像第三種情況。一方面，它更像是安全軟件商的自主業務，且是為了自身商業利益而開發利用的。從這個角度講，要把它當做自主業務或商業活動來看待，適用民商法的規范。另一方面，在相關案件里面看到，它不僅與特定社會公共利益例如消費者利益、網絡安全利益等實現關聯，而且從用戶角度來說有助于其控制和自決，為其識別或者決定是否接收電話帶來了極大便利，所以存在復雜性。

電話號碼標注在民法上的

正當性問題

（一）基于民法體系角度的整體分析

電話號碼標注作為自主業務和商業活動，其民法正當性評價，應當區分正反兩個方面。

首先，正面來講，即開發或應用主體來講，應當適用民法上重要的兩個原理，一個原理是“法不禁止即自由”，如果它是商業活動，則還有一個原理就是“經營自由”。按照這兩個原理，可以形成對開發和應用的一種有利推定，即推定其具有形式上的正當性。電話號碼標注的開發和應用具有推定的正當性，因為有法不禁止即自由和商業經營自由這兩個原理存在。

其次，反面來講，這種推定的正當性，是可以被挑戰的，在民法上，對于他人來講，可以通過特定的違法或者侵權進行挑戰，否定其正當性。正當性推定的否定，在民法整體體系分析上講屬于一個特殊問題。從民法上來說，電話號碼標注從體系來講，應先推定其具有正當性，但是這種正當性推定可以通過特定違法或者侵權的事實來推翻。如果挑戰成功，可以獲得排除非法的救濟，在構成侵權的情況下，還可以獲得侵權救濟。在正當性被質疑的情況下，存在誰主張誰舉證的問題。

此外，這種關于正當性否定的論證，由于我國的民法體系，從《民法通則》到《民法總則》采取了原則加規則的構造，比較具有彈性。必要時，要結合不同層級的原則，比如禁止違反法律規定和公序良俗、權利義務一致、權利義務不得濫用等等，來加以分析。

（二）基于侵權責任法的具體分析

目前，我國已發生有關案件都是從侵權的角度，對電話號碼標注的正當性進行了挑戰。所以，我們有必要直接從侵權角度，來分析這些挑戰是否可以成立。這些案件挑戰多是從隱私、名譽侵權的角度予以挑戰，更多的是指向一般侵權構成問題，主要從一般的侵權規定出發，但也涉及到幫助侵權、網絡服務經營的特殊責任等問題。相關法律規定，包括《侵權責任法》第2、3、6、9、36條等。其中，第2、3、6條組合成關于一般侵權構成要件的規定。其中，第6條最重要，“行為人因過錯侵害他人民事權利，應該承擔侵權責任”。這里面，包括過錯、不法、損害、因果關系4個要件。被告要證明這個案件是一般侵權，要證成不法、過錯、損害、因果關系。其中，關于“不法”的理解，結合第2條看，侵犯那些列舉權利和法益（非窮盡列舉）的情況即為典型不法。實踐中，這類案件還可能涉及《侵權責任法》第9條關于教唆、幫助侵權的規定的適用。我們知道，電話號碼標注有三種情況，其中一種是給用戶標注，即開發應用者交給第三人去任意標注，在出現用戶錯誤甚至惡意標注時，開發應用者可能構成第9條的幫助別人侵權。另外，如果開發應用是通過網絡服務的方式來實現的，我們目前這些案件通常都是這種情況，那么電話號碼標注還會涉及到相關平臺是否應適用第36條關于網絡服務提供者的特殊責任規則問題。

電話號碼標注作為技術開發和經營活動的特殊法律問題

筆者重點要強調的是，網絡安全軟件包括電話號碼標注在內，其開發和應用作為一種技術開發和經營，存在特殊法律問題。自工業革命以來，重視科技創新成為各國法律制度的一個特點。我們今天的法律和實踐中，存在一種倡導技術創新的趨勢，在這種情況下，既存在合理促進技術創新的特殊法律制度，也存在合理照顧和容忍科技創新的特殊法律規則，且一直在動態的發展中。它們對于當前的技術創新案件的處理具有重要的指導作用。

首先，應認識存在科技創新促進的法律制度。為了鼓勵技術創新，采取法律措施對于技術開發和應用予以扶持。有從財產權角度的扶持，例如專利制度，通過授予專利促進科技創新；技術合同制度也屬于財產扶持制度的一部分。也有從其他法律角度的扶持，例如，競爭法上的扶持（對于科技創新競爭本身的排除），消費者權益保護法上的扶持（技術秘密的說明義務保留）、產品責任法的扶持（技術瑕疵問題）等等。

其次，在侵權法上，存在基于科技創新照顧的特殊規則。例如技術中立規則。在知識產權侵權領域中，1984年的美國索尼案就建立了“實質性非侵權用途”規則，其實上就是技術創新照顧制度在知識產權侵權方面的體現。按照該規則，對于他人利用技術進行侵權，只要技術開發本身不違背實質非侵權用途，技術開發者或提供者原則上不構成幫助侵權。在當今互聯網發展背景下，侵權責任領域出現了不少基于技術創新照顧的應用案例。

在涉及互聯網領域的侵權案件中，鼓勵和照顧科技創新始終是一個重要考慮。由此啟發，在具體認定軟件開發或經營是否構成侵權的時候，應特別注重利益衡量因素，以此來斟酌不法構成。如果軟件開發或者應用可以落在特定的公共利益合理范圍，或者契合用戶的正當利益（例如通信控制權）的合理范圍，則應當認定可以構成排除非法構成的理由；在存在互聯網服務平臺的情形，是否構成幫助侵權，同樣情況還可援引特別法上的避風港規則加以豁免。