建筑工程施工許可證適用范圍的探究

付衛東

建筑工程施工許可證適用范圍的探究

付衛東

清理和規范投資項目在報建過程中的審批程序，是近幾年國家重點關注的工作之一，這是降低企業投資成本、激發社會活力的重要舉措，而項目建設開工管理就是其中一個環節。在《國務院關于印發清理規范投資項目報建審批事項實施方案的通知》中，除了建筑工程施工許可證和公路建設項目施工許可證作為僅有的兩項施工許可證予以保留外，已經沒有其他與開工有關的行政審批許可。筆者在工程實踐中發現，公路建設項目施工許可證由于概念比較明確，主管的行政部門也一直存在，因此執行中基本不會發生偏差，而建筑工程施工許可證，各地建設行政主管部門由于對其適用范圍的理解不一，因而差別較大，特別是對工業項目，由于原來的工業主管部門紛紛改成企業，不再存在原來意義上的政府主管部門，因而出現了不需要辦建筑施工許可證、對其中的建筑物辦理建筑工程施工許可證及完全辦理建筑工程施工許可證（包括裝置）三種情況。

一、建設工程與建筑工程

根據《建設工程分類標準》GBT50841-20規定，建設工程（construction engineering）指的是為人類生活、生產提供物資技術基礎的各類建（構）筑物和工程設施；而建筑工程（building engineering）指供人們進行生產、生活和其他活動的房屋或場所；建設工程按其自然屬性分為建筑工程、土木工程和機電工程三大類，為適應國家現行行政管理體制的需要，又按其使用功能可分為房屋建筑工程、鐵路工程、公路工程、水利工程、市政工程、石化工程等31類。

二、建設工程的歸口管理與行業管理

根據《國務院辦公廳關于印發 住房和城鄉建設部主要職責內設機構和人員編制規定的通知》（國辦發[2008]74號），我國建設工程的歸口管理部門是住房和城鄉建設部（以下簡稱住建部）,其歸口管理的主要是兩類，即城鄉規劃和工程建設標準，其中，工程建設標準既包括了工程建設的技術標準（如設計和施工的規范、規程、規定等）也包括了管理標準（如企業資質標準和從業人員執業資格等）。

對工程建設的質量、安全、招投標等我國又實施以行政主管部門管理為主的行業管理模式。

在工程質量監督方面：《建設工程質量管理條例》規定國務院建設行政主管部門對全國的建設工程質量實施統一監督管理。國務院鐵路、交通、水利等有關部門按照國務院規定的職責分工，負責對全國的有關專業建設工程質量的監督管理。1986年原國家計委《關于工程質量監督機構監督范圍和取費標準的通知》（計施[1986]307號）規定：民用建設項目和市政建設項目由地方質量監督機構負責監督檢查；工業交通建設項目及其配套、輔助（含住宅與文化衛生設施）和附屬工程，按項目隸屬關系由國務院有關工交主管部門的質量監督機構負責監督檢查。1997年9月《國家計委關于部門與地方工程質量監督機構監督范圍和責任問題的通知》（計建設[1997]1546號）再次重申了分工。依據上述分工的原則，國務院各部門先后發布了各自的質量監督管理規定，如：2010年8月建設部發布了《房屋建筑和市政基礎設施工程質量監督管理規定》，2007年2月國家民航總局發布了《民航專業建筑工程質量監督管理規定》，2010年2月國家發改委發布了《石油石化工程質量監督管理規程》等。同時，各類行業工程建設質量監督站也紛紛成立，如能源部在1989年《關于明確部基本建設工程質量監督有關問題的通知》（計能源人[1989]599號）明確了成立電力、水電、統配煤礦、東煤公司煤炭、石油天然氣、海洋石油、核工業等七個質監總站，其他還包括常見的交通質監站、省石化質監站和最常見的建筑工程質監站等。

在招投標方面：根據中央機構編制委員會辦公室在2000年的《關于國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工的意見》的規定，經貿、水利、交通、鐵道、民航、信息產業等行政主管部門負責對口的行業和產業項目的招投標活動的監督執法，建設行政主管部門負責各類房屋建筑和市政工程項目的招投標活動的監督執法；外經貿行政主管部門負責進口機電設備采購項目的招投標活動的監督執法。

在工程建設安全管理方面，按照《建設工程安全生產管理條例》（國務院第393號令）的規定，國務院鐵路、交通、水利等有關部門也按照國務院規定的職責分工各自負責有關專業建設工程安全生產的監督管理。《國務院辦公廳關于印發 住房和城鄉建設部主要職責內設機構和人員編制規定的通知》（國辦發[2008]74號）也明確住建部承擔建筑工程質量安全監管的責任。從每年建設行政主管部門組織的工程建設安全大檢查和事故通報以及住建部網站上的事故快報只限于房屋建筑工程和市政工程兩個行業也可以看到建設部遵守了這一分工。

三、建筑工程施工許可證與開工報告

1.建筑工程施工許可證的法律依據

《建筑工程施工許可證管理辦法》明確規定建筑工程施工許可證的適用范圍為房屋建筑工程和市政基礎設施工程，同時提出也適用于其他專業建筑，但以下情況不需辦理施工許可證：300平米以下的房屋建筑工程、已按國務院規定權限批準了開工報告的建筑工程、《建筑法》第八十三條第三款規定的建筑工程、軍事房屋建筑工程。該管理辦法的上位法是《中華人民共和國建筑法》。

《中華人民共和國建筑法》第二條明確該法的適用范圍是各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。同時規定限額以下和已批復開工報告的房屋建筑不需再辦理施工許可證。在適用于其他專業建筑工程的建筑活動時由國務院制定具體辦法。

以上說明，建筑工程施工許可證適用于房屋建筑和市政基礎設施兩個行業的工程建設，在國務院頒布具體辦法后，也適用于其他專業建筑活動。

在其他行業中，2005年，交通部發布《交通部關于實施公路建設項目工作的通知》（交公路發[2005]258號）文件，明確公路工程實施施工許可證制度。

2.開工報告的法律依據

1997年3月，原國家計委發布了《國家計委關于基本建設大中型項目開工條件的規定》（計建設[1997]352號）文件，就基本建設大中型項目的開工條件及批準權限作了規定，意味著我國項目建設開工報告制度開始實行，該文件明確：大型項目開工由國務院各主管部委和省級計委審核、國家計委批準，中型項目開工由各主管部委和省級計委批準，小型項目由各主管部委和省級計委自己制定制度管理。2004年7月，《國務院關于投資體制改革的決定》（國發 [2004]20號）文件明確企業投資建設實行核準制的項目不再審批開工報告、政府投資項目只審批項目建議書和可行性研究報告，不再審批開工報告（特殊情況除外）。該文件的出臺，意味著國家層面開工報告制度的終結。隨后，在2005年，交通部廢止了公路項目的開工報告制度建立了施工許可證制度，其他部門也隨著逐步改為中央企業而自然取消了審批，各中央企業如中石化、中石油和中海油等建立了企業內控的開工報告制度。2013年7月，水利部印發了《關于取消水利部行政許可的公告》（2013年第35號）取消了水利工程開工審批。

關于開工報告制度廢止后如何管理項目建設開工問題，2013年8月《水利部關于水利過程開工審批取消后加強后續監管工作的通知》（水建管[2013]331號）文件明確規定由項目法人自主確定工程開工。為開工報告制度取消后國家對開工的態度提供了佐證。

3.兩者開工條件的異同點

序號 分項內容 開工報告條件 建筑工程施工許可證要求1 土地 征地工作完成 依法取得用地批準手續2 規劃 當時未要求，規劃法有要求城鎮規劃區內，取得建設工程規劃許可證3 場地 完成拆遷和四通一平 四通一平，拆遷滿足進度要求4 施工主體 主體工程施工單位確定 已確定5施工圖紙初步設計及概算批復主體工程滿足3個月施工需要的施工圖 施工圖設計文件審查合格6 施工組織設計 施工組織設計大綱編制完成編制完成并達到要求7 工程質量、安全監督手續 未要求 辦理完成8 監理單位 已委托 已委托9 資金來源 已落實 已落實1 0 業主項目法人 已成立 未要求

對照兩種制度，不考慮由于發布時間差異造成對規劃、質監安監的不同要求外，主要區別就是對設計文件深度、施工組織設計深度要求不一樣以及前者增加了對業主項目法人的要求。

四、幾個值得探討的問題

1.法律矛盾問題

（1）國務院在2004年取消了開工報告審批，但2011年修訂的《建筑法》和2014年的《建筑工程施工許可證管理辦法》都規定不需要領取施工許可證的其中一條是按照國務院規定的權限和程序批準開工報告。那么，取消開工報告制度可否理解為國務院將開工報告的審批權力下放給了投資企業？還是這一條是無效規定？

（2）《建筑法》規定：“……適用于其他專業建筑工程的建筑活動，具體辦法由國務院規定?！倍督ㄖこ淌┕ぴS可證管理辦法》規定：“……適用于其他專業建筑工程。有關法律、行政法規有明確規定的，從其規定。”后者與其上位法表述有偏差，前者是“根據具體規定可選擇執行本制度”，后者是“如果沒有規定就執行本制度”，那么后者是否就是前者講到的“另行規定”？而事實上，工業項目的房屋建筑單獨分離出來執行這一規定是無法操作的，由于這些建筑物與設備、工藝的聯系非常密切，單獨分出來走房屋建筑工程的程序無論從現場管理的角度還是從合同管理的角度都難以實現。

（3）原國家計委《關于工程質量監督機構監督范圍和取費標準的通知》（計施[1986]307號）和《國家計委關于部門與地方工程質量監督機構監督范圍和責任問題的通知》（計建設[1997]1546號）兩個文件就質量監督范圍進行了規定，工業交通建設項目及其配套、輔助（含住宅與文化衛生設施）和附屬工程由國務院有關工交主管部門的質量監督機構負責監督檢查。該文件與《建筑工程施工許可證管理辦法》在執行中也難以達成一致，而且“配套、輔助（含住宅與文化衛生設施）和附屬工程”如何界定沒有形成一致意見，本人建議是按立項文件來區分，如果立項文件是房屋建筑和工業交通設施在一起的，則視為附屬工程執行工業交通項目行業建設的管理規定，如果房屋建筑是單獨立項的，則執行房屋建筑行業的管理規定。

（4）《建設工程安全生產管理條例》（國務院第393號令）規定建設單位應當自開工報告批準之日起15日內將保證安全施工的措施報送工程所在地的縣級以上政府部門備案。隨著開工報告制度的取消，投資企業和政府部門也缺少了執行依據：沒有批準開工報告的保證安全施工的措施能否作為備案文件？，“15日內”的起算時間如何確定等。

2.計劃經濟向市場經濟轉變產生的問題

在計劃經濟時代，企業的出資方往往都是政府，因此，無論是地方企業還是中央企業，都有一個主管部門，但隨著改革開放，企業投資的多元化越來越普遍，境外投資、民營資本以及混合所有制的比例越來越大，如果說國有投資企業還有政府的各級行業主管部門的話，那么，這些非國有資本或國有資本不占主導的企業的行業主管部門又是誰？是否存在或需要政府的行業主管部門？引起了一些人的困惑。

3.政府官員的錯誤理念問題

2014年2月，李克強總理《在國務院第二次廉政工作會議上的講話》提出“法無禁止即可為”和“法無授權不可為”的觀念，這是對政府權力外延的限制，但是，有些地方政府部門在投資主體提出工業項目不需辦理“建筑工程施工許可證”時，不斷被要求提供“不需要辦理建筑工程施工許可證”的法律依據，而不是向投資主體出示工業項目（如石化工程）需要辦理施工許可證的法律依據，這種情況，顯然違反了總理的講話，也與法律上的“無罪推定原則”相違背，這是錯誤理念之一。

2017年5月，李克強總理在國務院常務會議上明確要求政府必須管住那只“閑不住的手”。但有些地方政府部門反復強調：任何開工都必須得到政府部門的批準，無論是施工許可還是開工報告。這既可能是在無授權的情況下伸出了“閑不住的手”，也可能暴露出了部分政府官員對法律認識的不足，這是錯誤理念之二。

國務院強調“簡化事前審批，強化事中事后監管”，不斷減少審批內容，2016年5月，《國務院關于印發清理規范投資項目報建審批事項實施方案的通知》‘國發〔2016〕29號’明確了投資項目清理和規范的原則：“……三是審批機關能夠通過征求相關部門意見或者能夠通過后續監管解決的事項，一律取消審批?！钡行┑胤秸块T仍在將“誰許可誰監管”等同于“誰監管誰許可”，對建設工程，認為必須辦理施工許可證才參與監管，如不辦施工許可證，則不進行監管。違背了中央“規范投資報建審批”的初衷，這是錯誤理念之三。

《行政許可法》規定了五種可以實施行政許可的途徑：法律設定、行政法規設定、國務院發布決定設定、地方性法規設定及省級人民政府可以設定執行時間不超過一年的臨時行政許可，同時，也明確了設定行政許可必須經過的五個程序：申請、受理、公示、批準和公開。但往往地方政府把上級政府的文件作為了行政許可的依據，如XX省2006年《XX省加強建設工程項目開工管理若干規定》（X府辦[2006]XX號）發文規定房屋建筑工程，能源、石化、制造等工業工程和農業、林業、市政公用、環保設施等土木工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程等建設項目的施工許可的審批和管理由建設行政主管部門負責。該省有些地方政府就將此作為行政許可的依據，一直執行至今。政府的這種行為，從行政許可的設立途徑、設立程序和臨時許可的時效性都違反了《行政許可法》。對于下級政府而言只是執行上級決定，是否違反是上級的事，當然，也可能上級政府原意并不如此，但“歪嘴和尚念錯了經”，買單的是投資主體。法律管不了自己、上級管得了自己，這是錯誤理念之四。

五、結語

國家建設行政主管部門歸口管理全國工程建設的規劃和工程建設標準兩方面的業務，并分管房屋建筑工程和市政基礎實施工程兩個行業，其他29個行業由國家其他部委按各自職責管理。國家對建設項目開工管理曾經有過開工報告和施工許可兩種方式，開工報告制度已經廢止。建筑工程施工許可證適用于建設工程31個行業中的其中兩個行業（房屋建筑工程和市政基礎設施工程），除公路工程也實施施工許可證制度外，其他行業由投資主體對照開工條件自行決定開工。實施行政許可必須遵守《行政許可法》，一般性的政府文件只能作為管理的要求而不能作為實施行政許可的依據。

中海油惠州石化有限公司）