FOB術語下貨代提單交付義務的實證分析

劉日堯

一、問題的提出

在國際商會提供的各個版本的國際貿易術語(即Incoterms)中均規定，在傳統的FOB貿易中賣方僅承擔出口報關以及將貨物運至始發港船邊的責任，而運輸責任則由買方承擔。［1］在現代國際貿易中，基于對商事效率的考慮，賣方將此類出口報關、向承運人交付貨物等工作交由專業的貨運代理人(簡稱貨代)處理顯然更為經濟。而另一方面，買方則為了便于訂艙以及安排運輸，也傾向于在貨物出口地(或出口國)選擇合適的受托人代其訂立海上貨物運輸合同。如果該受托人在幫助買方完成進口貿易的同時還可以幫助賣方完成出口業務，無疑將大大減少交易成本。市場的需求將會催生大量可以勝任此類業務的中間商(貨代)，這一類貨代將同時接受國際貿易關系中雙方的委托，即在接受買方的委托與承運人訂立運輸合同的同時，還要接受賣方委托完成報關、向承運人交貨等工作。作為委托合同中的受托人，如合同中無特殊約定或無特殊交易習慣，那么根據《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)第401條①《合同法》第401條規定:“受托人應當按照委托人的要求，報告委托事務的處理情況。委托合同終止時，受托人應當報告委托事務的結果?！币约暗?04條②《合同法》第404條規定:“受托人處理委托事務取得的財產，應當轉交給委托人。”的規定，其有向委托人報告委托事務處理情況并交付成果的責任，因此，同時接受FOB貿易雙方委托的貨代的責任可能涉及到:受賣方委托進行報關以及內陸運輸、向承運人交貨的責任;受買方委托向承運人訂艙、在卸貨港協助辦理交貨事宜的責任等。而產生筆者所要討論的貨代提單交付糾紛的根源問題則在于貨代受賣方委托向承運人交付貨物以及受買方委托向承運人訂艙這兩項工作的報告責任以及交付成果責任之間的沖突。［2］51

在貨代將貨物交付承運人后，承運人應當向貨代簽發收據用以證明業已收到貨物;在貨代作為買方或賣方的受托人與承運人訂立海上貨物運輸合同后，承運人也應當提供相應的證據以證明海上貨物運輸合同已經訂立①國際海上貨物運輸中，托運人與承運人之間通常沒有成文的海上貨物運輸合同文本，提單也只是作為運輸合同的一種證明方式，見下文;另參見 Lord Justice Aikens，Richard Lord QC，Michael Bools，Bill of Ladings(2nd ed)，Informa Law 出版社 2015 年版，第 7．3 章，以及 Sir Guenter Treitel，Professor Francis M B Reynolds，Caver on Bills of Lading(4nd ed)，Sweet＆ Maxwell出版社 2017 年版，第 4 章。。而站在承運人的角度，基于對交易成本的考慮，如果有一種單據既可以證明已經收到貨物、又可以證明運輸合同的訂立，那么該單據毫無疑問將成為承運人向貨代交付的首選單據。在航運實務中，承運人向貨代簽發一份提單即可同時履行這兩項義務，根據《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第71條的規定，“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船……單證”。然而，盡管承運人可以簽發多份提單，貨物卻只能被正本提單的合法持有者提取一次，如此一來，貨代在持有提單時將陷入兩難境地，即在其持有正本提單的情況下如何同時向買賣雙方履行委托合同下的義務。這一問題在“附加服務型”的FOB合同②所謂“附加服務型”FOB合同，是指賣方負責訂立海上貨物運輸以及負責保險的FOB合同。中不難認定，這是由于附加服務型的FOB合同中，盡管買賣合同以FOB價格結算，但賣方仍然需要根據合同約定負責貨物的保險以及運輸，［2］52-53此時由于貨代僅接受賣方委托而與買方并無合同關系，因此其直接向FOB貿易賣方交付提單即可③如鑫盛(湖州)塑木科技有限公司與廣州市固為貨運有限公司貨運代理合同糾紛，(2013)滬海法商初字第1413號。。然而在傳統的FOB貿易中，賣方如果不持有提單，將難以控制貨物以及貨款，因此這一單證交付的問題將直接影響到賣方的根本利益。

筆者將對《海商法》生效后二十余年間涉及FOB賣方與貨代之間的糾紛的典型案件進行總結及分析④如無特殊說明，2008年前的典型案例均來自于萬律網(http://www．westlawchina．com)，2008年后的案件均來自于中國裁判文書網(http://wenshu．court．gov．cn)，這是因為中國裁判文書網收錄的直接涉及貨代提單交付糾紛的案例均發生于2008年后。，以期對該領域的法律發展做出合理評析與可靠預測。

二、FOB術語下貨代提單交付案件的統計與分析

如上文所述，同時接受國際貿易中買賣雙方委托的貨代與貿易雙方均有委托合同關系，在《海商法》對海上貨運代理合同沒有專門規定時，應參照適用《合同法》第二十一章委托合同的規定。然而通過查閱判決文書，卻發現在早期⑤1996年至2008年間與該文主題相關的首起可以查閱到的案例為:上海出口商品基地建設金橋公司與上海運鴻儲運有限公司、聯運(香港)船務有限公司、長榮海運股份有限公司貨運代理合同違約糾紛案，(1996)滬海法商初字第335號。的海上貨運代理合同糾紛中，貨代公司的主要做法是將真正承擔運輸業務的承運人，即《海商法》第42條第2款規定的實際承運人簽發的海運提單轉交買方，而以自己的名義簽發一份“貨代提單”向賣方交付⑥此類案件可參見上海出口商品基地建設金橋公司與上海運鴻儲運有限公司、聯運(香港)船務有限公司、長榮海運股份有限公司貨運代理合同違約糾紛案，(1996)滬海法商初字第335號，山西新時代進出口公司與中通國際貨運代理有限責任公司、天津中通國際貨運代理有限責任公司、中海集裝箱運輸有限公司無單放貨糾紛案，(1999)海商初字第795號至第797號，河北省紡織品進出口(集團)公司與香港中旅貨運有限公司海上貨物運輸合同無正本提單放貨糾紛案，(2000)海商初字第431號、第432號，深圳市勝杰投資發展有限公司與馬士基物流香港有限公司、馬士基(中國)航運有限公司深圳分公司無正本提單放貨糾紛案，(2000)廣海法深字第47號，南通祥和色織有限公司與中成國際運輸有限公司上海分公司、中成國際運輸有限公司海上貨物運輸合同賠償糾紛案，(2003)滬海法商初字第140號等。。此時貨代的身份將更為復雜:首先，作為兩份委托合同中的受托人，要受到委托合同條款以及《合同法》第二十一章的約束，在《合同法》尚未生效的案件中，貨代根據《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)中第66條以及第67條承擔了受托人責任⑦參見上海出口商品基地建設金橋公司與上海運鴻儲運有限公司、聯運(香港)船務有限公司、長榮海運股份有限公司貨運代理合同違約糾紛案，(1996)滬海法商初字第335號。;其次，作為無船承運人，要受到《中華人民共和國國際海運條例》(簡稱《國際海運條例》)中針對無船承運人的特別規定的約束;最后，由于貨代以自己的名義向賣方簽發提單，根據《海商法》第42條第1款的規定，“承運人，是指本人或者委托他人以本人名義與托運人訂立海上貨物運輸合同的人”，其作為與FOB賣方的契約承運人還要受到《海商法》第四章第二節有關承運人法定責任的約束。

近年來，中國對無船承運人的監管逐漸嚴格，例如《國際海運條例》第7條中規定:經營無船承運業務，應當向國務院交通主管部門辦理提單登記，并交納保證金。第8條規定:無船承運業務經營者應當在向國務院交通主管部門提出辦理提單登記申請的同時，附送證明已經按照本條例的規定交納保證金的相關材料。前款保證金金額為80萬元人民幣;每設立一個分支機構，增加保證金20萬元人民幣。保證金應當向中國境內的銀行開立專門帳戶交存。這些要求在中國政府大力實行簡政放權政策的當下仍被保留①參見《中華人民共和國國際海運條例實施細則》，交通運輸部令2017年第4號，第11條。。而在實踐中，更是出現了大量由于實際承運人脫離貨代管理，擅自無單放貨而最終卻要由貨代承擔該無單放貨責任的事例②這一問題發生在上海出口商品基地建設金橋公司與上海運鴻儲運有限公司、聯運(香港)船務有限公司、長榮海運股份有限公司貨運代理合同違約糾紛案，(1996)滬海法商初字第335號，河北省紡織品進出口(集團)公司與香港中旅貨運有限公司海上貨物運輸合同無正本提單放貨糾紛案，(2000)海商初字第431號、第432號等案件中。，因此自2008年以來，更多的貨代傾向于僅履行其作為受托人的義務，而不再以自己的名義簽發提單(事實上，2008年以后，能夠查閱到的涉及貨代提單交付糾紛的案件中也未再出現過使用貨代提單的現象)。因此，筆者要列舉并分析的核心案件是2008年后發生的，當貨代同時接受國際貿易中買賣雙方委托時，因提單交付而產生糾紛的案件。具體檢索方式為，輸入關鍵詞:“海上(或海上，通海水域)貨物運輸合同糾紛”“海上(或海上，通海水域)貨運代理合同糾紛”“實際托運人”等進行檢索，并將直接涉及到貨代同時接受買賣雙方委托時產生的提單交付案件以及個別與貨代提單交付義務重要相關的案件進行篩選與總結，并得出下文中的初步分析結論。

通過以上檢索與總結，在中國裁判文書網收錄的數據中，2008年至今發生的滿足檢索條件的重點案件一共19起:其中僅1起案件涉及貨代延遲交付退稅單據導致FOB賣方因無法退稅產生損失，而剩余18起案件則均涉及貨代未能向FOB賣方交付提單而導致賣方貨款損失而產生的糾紛(見表1)。

表1 FOB貿易中涉及貨代提單交付糾紛的案件數據總覽

在僅存的一起因延遲交付退稅單據產生糾紛的案件中③上海恒邦國際貿易有限公司與廈門市金遠東貨運代理有限公司、廈門市金遠東貨運代理有限公司寧波分公司貨運代理合同糾紛，(2009)浙海終字第8號。，法院對貨代交付提單的行為所蘊涵的內在意義有如下論述:“……貨運代理合同項下代理方最主要的義務之一，即交付提單的行為，金遠東寧波公司并未向恒邦公司(FOB賣方)履行，而是向案外人盈溢達公司(FOB賣方的代理人)履行，這與金遠東寧波公司主張的與恒邦公司之間存在除委托報關關系之外的貨運代理合同的事實相?！?/p>

盡管該案的爭議核心并非貨代的提單交付義務，但這一案件卻表明早在《關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定》(簡稱《貨代規定》)出臺前，中國法院即認可向委托人交付提單是貨代最主要的義務之一，甚至可以通過交付提單這一行為來推定海上貨運代理合同的存在。［3］而在該案中，浙江省高級人民法院就是因為貨代并未向原告交付提單，而否定了原告與貨代之間存在海上貨運代理合同關系。因此筆者將在下表中就貨代與FOB賣方之間因交付提單的問題所產生糾紛的原因進行列舉以及總結(見表2)。

表2中，在《貨代規定》出臺前發生的涉及交付提單的案件有2起，其中判決貨代應當對FOB賣方損失負責的案件1起④參見寧波市鄞州金寧家具用品廠與上海愛意特國際物流有限公司寧波分公司貨運代理合同糾紛，(2009)浙海終字第127號。。該案中貨代辯稱其系接受FOB貿易買方的委托，因此需要向買方交付提單而非賣方。一審法院認為貨代與賣方成立委托合同，并且在沒有對貨代與買方之間的委托合同進行評析的情況下，直接依據《合同法》第406條的規定判決貨代應當對未向賣方交付單據負責。而二審法院則認為，貨代公司與FOB買方的委托合同因未辦理公證手續而無法認定，因此僅能認定貨代與賣方存在委托關系并維持原判。

在判決貨代不必對FOB賣方損失負責的案件中⑤參見浙江家和門業有限公司與寧波瑞達國際貨運代理有限公司貨運代理合同糾紛，(2011)浙海終字第52號。，FOB賣方并未要求貨代向承運人索取提單，貨代在向賣方轉交了貨代收據后賣方并無異議;而且該案中涉及的貿易合同并不以提單為付款條件，因此法院判決貨代已經完成了委托合同項下的義務，不必對賣方的損失承擔責任。

通過上述兩個判決，可以發現盡管在《貨代規則》出臺前，法院傾向于認定在FOB賣方沒有怠于行使權利或放棄自身權利時，貨代應當將提單優先交付于FOB的賣方而非買方，這一傾向性觀點隨著《貨代規定》的出臺得到了進一步的肯定。下文將結合對《貨代規則》的理解，分析自《貨代規則》生效 后發生的16起提單交付糾紛案件。

表2 貨代未能向FOB賣方交付提單的糾紛案件一覽(時間順序)①

三、貨代交單義務的來源及《貨代規定》的理解與適用

如前文所述，FOB貿易中產生單證交付義務糾紛的主要原因是貨代應當如何履行，以及向誰履行單證交付義務，而這些單證中最為常見同時也最為重要的就是提單。結合《海商法》以及《合同法》的有關規定，在FOB貿易中貨代的提單交付糾紛產生的真正原因是，同時接受FOB貿易雙方委托的貨代在持有提單時，究竟應該如何履行報告成果的義務，以及交付財產，即所獲得的提單的義務。

在通常情況下，FOB貿易又被稱為單證貿易，這是因為正本提單的合法持有人只要出示提單即可以向承運人提取貨物。如此一來，若在買方支付貨款之前貨代將正本提單交給買方用以報告其與買方之間委托合同的履行情況，將極有可能導致買方憑正本提單向承運人提貨后拒不付款，進而致使賣方錢貨兩空。［2］54-55換言之，在買方支付貨款之前，FOB貿易的賣方所要承擔的交易風險要遠遠大于買方，而對于這一情況，長期從事國際貿易的貨代公司亦應當有足夠的認識。為避免上述糾紛的出現，貨代應當通過其他妥善的措施向FOB貿易的買方履行其作為受托人的責任?？梢源_定的是，貨代一旦完成訂艙任務，其與FOB買方之間的委托合同的主義務已經履行完畢，余下的則是需要根據委托合同的從屬義務向買方報告海上貨物運輸合同業已訂立的事實，并交付能夠證明海上貨物運輸合同的相關證據(即委托合同的成果)。根據《合同法》第10條的規定“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式”，以及《海商法》第43條的規定“承運人或者托運人可以要求書面確認海上貨物運輸合同的成立……電報、電傳和傳真具有書面效力”可知，海上貨物運輸合同為不要式合同，因此貨代可以通過多種形式證明該合同的存在。而根據《海商法》第71條有關提單定義的規定，提單也僅僅是海上貨物運輸合同的一種證明文件，其本身并非海上貨物運輸合同。［4］因此，正本提單的交付完全可以通過交付提單副本、提單復印件、轉發訂艙過程中的電報、電傳和傳真等其他行為替代。

通過以上分析可以得出結論，貨代在同時接受FOB貿易買賣雙方的委托時，從法律規定上看，并不存在報告義務以及交付財產義務的沖突。因此，在沒有其他特殊情況時，貨代應當向FOB賣方交付提單用以履行其與FOB賣方之間委托合同的義務。即使貨代與買方的委托合同中明確約定貨代應當優先將提單交給買方，根據合同的相對性原則，貨代也無法基于該合同向賣方抗辯。［5］6如前文所述，根據《合同法》第二十一章有關委托合同的規定，受托人向委托人交付其因委托行為取得的成果，是受托人基于法律規定而產生的從給付義務，這意味著在賣方與貨代之間的委托合同中不必明文約定貨代應當將提單交付給賣方;自然，在買方與貨代之間的委托合同中也不會存在約定貨代應當將提單交付給賣方的情況。［5］40在傳統的FOB術語下，正本提單作為貨物收據是賣方與貨代之間委托合同的成果;而海上貨物運輸合同則是買方與貨代之間委托合同的成果。由于該合同為不要式合同，貨代可以通過提供其他證據證明合同已經訂立，即使貨代與買方的合同中約定貨代應當將提單交付給買方，這一約定也不應成為對抗貨代與賣方之間委托合同中的法定義務的理由①當貨代與賣方之間的委托合同中通過明示的方式，或通過交易習慣等法律認可的方式免除了貨代的提單交付義務時除外;當買方與貨代之間約定提單交付義務時的理論分析，參見下文關于《貨代規定》第10條的解讀。，而在檢索到的案件中也并未出現買方因未能獲得正本提單而遭受損失的情況。

如果采用更為嚴格的標準分析，長期從事國際貿易的貨代應當對交付貨款前賣方的風險，以及提單對于賣方的重要性有足夠的認識，在有著如此知識背景的前提下，與FOB買方訂立的合同中仍然約定應當向買方交付提單的條款，將引起貨代與買方惡意串通，損害第三人(即FOB賣方)利益的嫌疑，而根據《合同法》第52條的規定，此類條款在賣方能夠提供充分證據時會被認定為無效。

對此，《貨代規定》第8條對貨代的單證交付義務進行了解釋，即“貨運代理企業接受契約托運人的委托辦理訂艙事務，同時接受實際托運人的委托向承運人交付貨物，實際托運人請求貨運代理企業交付其取得的提單、海運單或者其他運輸單證的，人民法院應予支持”。以上內容，應當理解為對中國司法實踐的總結與肯定，而并非新權利義務的創設。［6］39例如，在南通祥和色織有限公司與中成國際運輸有限公司等海上貨物運輸合同賠償糾紛案中②參見南通祥和色織有限公司與中成國際運輸有限公司上海分公司、中成國際運輸有限公司海上貨物運輸合同賠償糾紛案，(2003)滬海法商初字第140號。，法院即認定:“無論被告中成上海作為涉案貿易合同買方或賣方的貨運代理人，都具有轉交由承運人簽發的象征接受貨物和貨物所有權的憑證給實際托運人即本案原告(即FOB賣方，同時也為實際托運人，作者注)的義務……”

在側重保護FOB賣方利益的同時，《貨代規定》第10條在討論貨代責任時亦明確規定“委托人以貨運代理企業處理海上貨運代理事務給委托人造成損失為由，主張由貨運代理企業承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持，但貨運代理企業證明其沒有過錯的除外”，由此可知，該司法解釋明確了中國法律對貨運代理人的歸責原則為過錯推定原則;然而，這依然要求FOB賣方舉證證明損失存在，以及損失與貨代的行為之間存在因果關系，而在貨代因不履行其應當向賣方交付提單的法定義務給賣方造成損失時，可以推定貨代存在過錯。值得注意的是，這一歸責原則從某種程度上減輕了貨代的責任。如上文所述，貨代與FOB的買方同樣存在委托合同，而根據《合同法》第107條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”可知，在沒有法律特殊規定的情況下，違約責任為無過錯責任。賦予貨代無過錯抗辯權，是對貨代行業的一種傾向性保護。同時，這種做法也可以被認為是對于貨代遵守《貨代規定》第8條而產生的與FOB買方的糾紛的預先保護措施:因為《貨代規定》第10條中所稱的“委托人”既可以是FOB買方，又可以是FOB賣方，而當FOB買方與貨代的委托合同中明確約定了貨代應當向FOB買方交付提單，且此類條款也并未被認定為存在惡意串通的情況時，貨代若根據《貨代規定》第8條的規定將提單交付給FOB賣方，此時貨代并不存在過錯，因此FOB買方由于《貨代規定》第10條的存在也不能根據其與貨代之間的交付提單的約定向貨代主張違約責任。

如表2列明，在《貨代規定》生效后發生的提單交付糾紛案件共有16起，而貨代不必對未向FOB賣方交付提單行為負責的有6起。其中由于FOB賣方怠于索要提單的2起;經證據證明FOB買方已經付款，賣方沒有損失的1起;FOB賣方許可貨代進行電放而不必再交付提單的1起;原告并非FOB賣方而導致的身份不適格(實際上也是由于無法證明其損失)1起;由于FOB賣方與貨代之間形成不交付提單的交易習慣的1起。具體如表3所示。

表3 《貨代規定》生效后貨代不必對未向FOB賣方交付提單負責的原因一覽

結合上表中列明的原因與《貨代規定》第10條的規定，可以得出如下解讀，即FOB賣方若要成功向貨代索賠，應當具有以下條件。第一，向貨代索賠的主體身份應當適格，這要求FOB賣方有足夠證據以證明其賣方身份或貨主身份。第二，FOB賣方遭受的損失要與貨代的行為之間存在因果關系，而FOB賣方怠于索要提單等消極行為將可能導致因果關系的中斷。第三，貨代不能提供相反證據證明其對損失的發生沒有過錯，根據《貨代規定》第10條規定的過錯推定原則，賣方只需要證明損失以及該損失與貨代不交付提單的行為之間存在因果關系即可。第四，在FOB賣方與貨代之間沒有免除交付提單的貿易習慣或慣例，這是對交易習慣等行為的認可以及對商業慣例的尊重:雖然根據《合同法》以及《貨代規定》的內容，貨代不向賣方履行交付提單的法定義務是存在過錯的，但是若賣方接受這一現狀并形成了穩定的交易習慣時，依據《民法總則》第10條的規定以及《合同法》第60條的精神，法院在處理民事糾紛時可以適用交易習慣，而這一不交付提單的交易習慣則有可能免除貨代的提單交付義務。以上條件可以總結為以下結論，即“對于FOB賣方遭受的，由于貨代的過錯行為造成的損失，在沒有其他免責事由時，貨代應當承擔違約責任。”

四、法律適用問題

通過上文對《貨代規定》中涉及對提單交付問題的理論分析以及實踐分析，可以肯定《貨代規定》中的該條款對中國司法實踐有著重要的積極作用。然而，這并不代表中國在貨代單證交付問題裁判中的法律適用沒有任何問題。在《貨代規定》生效后FOB賣方得到保護的案件共計10起①參見表2。，其中有8起案件貨代已經獲得提單但未向FOB賣方轉交;有2起案件貨代并未獲得提單。其中貨代應當對FOB賣方承擔責任的法律依據如表4所示。

表4 《貨代規則》生效后FOB賣方獲得保護的法律依據一覽

在對該表格進行分析前，有必要對表格中涉及的法律規定做簡要說明。《貨代規定》第8條規定了貨代有優先向實際托運人即FOB賣方交付提單的責任，《貨代規定》第3條用以確定貨代與FOB賣方之間是否存在合同關系，《貨代規定》第10條是貨代過錯推定的歸責原則，《合同法》第二十一章是有關委托合同的規定，《民法通則》第66條是有關代理關系的規定。

結合表4進行分析可以發現，在審理貨代的提單交付糾紛時中國法院對于實質內容相同的問題適用了不同法律:在貨代已經持有提單的案件中，法院均依據《貨代規定》第8條判決貨代有向FOB賣方優先交付提單的責任，沒有履行該責任的貨代要承擔違約責任。然而，承擔違約責任的依據則在各個判決中有所差別:有判決認為該違約責任來自于《貨代規定》第10條，而另一些判決則認定該違約責任的產生是依據《合同法》第二十一章，對這一問題的處理在司法實踐中嚴重不統一。如上文所述，《貨代規定》只是肯定了委托合同中的財產交付義務在貨代合同中應當體現為貨代對FOB賣方的提單交付義務，僅憑該司法解釋的內容作為定案依據仍有待商榷。對于沒有簽發提單的案件，法院均援引《合同法》第二十一章的相關法條進行裁判，判決貨代違反了委托合同，而同時也肯定了《貨代規定》第10條實際上是對《合同法》第二十一章相關內容(尤其是《合同法》第406條)的解釋與確認，即根據《合同法》的規定，貨代作為受托人有交付提單的義務，未獲得提單且并未交付提單的貨代在無其他反證的情況下，應當認為存在過錯，因此應當承擔相應的責任。

在能夠肯定貨代存在交付提單的法定合同義務的前提下，無論貨代是否取得提單，將其未能夠應FOB賣方的要求向其交付提單，并因此造成損失的行為性質確定為違反委托合同義務的行為并判決其應當承擔違約責任不應當存在爭議。［7］同時，在能夠認定FOB賣方與貨代之間存在海上貨運代理合同時①這一合同關系的存在較容易認定，由于海上貨運代理合同并非《合同法》中規定的要式合同，法院在裁判中可以通過對雙方往來文書的內容以及資金往來的單據認定合同的存在，參見裕升國際貨運代理(上海)有限公司寧波分公司、浙江奮飛橡塑制品有限公司與裕升國際貨運代理(上海)有限公司寧波分公司、浙江奮飛橡塑制品有限公司海上、通海水域貨運代理合同糾紛案，(2015)民申字第1337號，深圳市優通國際物流有限公司與浙江力征汽摩部件有限公司海上貨運代理合同糾紛案，(2014)浙海終字第107號。，結合裁判文書網上發布的涉及貨代單證交付的19起案件，將海上貨運代理合同中涉及單證的取得以及轉交的部分理解為委托合同也同樣不應該再存在爭議。［8］而結合即將生效的《民法總則》的相關規定，貨代公司應當屬于FOB貿易中賣方和買方的委托代理人②《民法總則》第163條規定:“代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理權。法定代理人依照法律的規定行使代理權。”，其權利及義務應當依據委托合同的內容結合《合同法》第二十一章的規定進行判斷。因此，在處理貨代合同糾紛時，《合同法》第二十一章的相關規定應當作為裁判的主要依據。各級法院在判決中雖多次認可FOB賣方與貨代之間的委托合同成立，但多數判決并未列明《合同法》第二十一章作為判決依據，這會給學術界以及未來的司法實踐中對貨運代理合同性質的認定帶來疑惑，即貨運代理合同究竟應當是一種獨立的合同類型，還是可以被歸類為委托合同。在此值得注意的是，貨代在FOB買賣雙方之間并不成為所謂的“雙方代理”，雖然表面看來其被代理人分別為買賣合同的相對方，但是貨代接受的代理事項并不沖突;而結合上文中有關貨代報告義務的論述，貨代對于被代理人應當承擔的義務履行方式以及履行順序也沒有沖突，這一點不應該在司法實踐中成為障礙。如上文所述，《貨代規定》的出現是最高人民法院結合中國FOB貿易現狀對《合同法》以及《海商法》等內容的解釋;［6］34-40，［8］換言之，該司法解釋并不從實體上創設任何權利義務，因此在審理涉及單證交付的貨代合同糾紛時，該司法解釋的引用應當建立在《合同法》第二十一章的基礎之上，否則便是無源之水，無本之木。這一觀點在最高人民法院做出的寧波元亨物流有限公司訴浙江盛發紡織印染有限公司海上貨運代理合同糾紛案③(2015)民申字第2851號。的裁定中也得到了充分的體現。

五、貨代的積極義務

除上文所述的法律適用問題外，通過對公布的裁判文書的分析仍可以發現一處重要的問題亟待解決，即如何認定貨代的積極義務。

所謂貨代的積極義務，是指貨代在與FOB賣方的委托合同關系中，在沒有法律明確規定以及合同明示約定的情況下，貨代亦應當主動履行的義務;換言之，此類義務屬于貨代的積極作為義務，怠于履行此類義務會導致貨代應當承擔違約責任，［6］39而且由于該義務在性質上屬于積極作為義務，作為委托人的FOB賣方怠于請求貨代履行該義務也并不能夠免除貨代的違約責任。而根據合同法的理論分析，貨代應當承擔的此類義務是來源于《合同法》第60條第2款中并未列明的其他誠實信用義務④《合同法》第60條第2款:當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。其中“等”，應為“等外等”，以表示列舉未盡。。結合司法實踐中產生的爭議(見表5)，該義務又可以具體分為以下三項。第一，當委托合同中并未約定貨代應當向承運人索要提單時⑤如果FOB賣方與貨代簽訂的委托合同中有對這一問題的約定，那么這一問題將不會存在，然而在實際操作中此類約定被明確記錄于合同上的情況極罕見，因此對于貨代積極義務的理解對中國司法實踐有著重要的意義。，貨代是否有義務提示FOB賣方其作為實際托運人有權利獲得提單，此項義務可簡稱為積極提示義務;第二，當委托合同中并未約定貨代應當向承運人索要提單時，貨代是否應當主動履行向承運人索要提單的義務;第三，當委托合同中并未約定貨代應當向承運人索要提單，但貨代已經獲得承運人簽發的提單時，貨代是否應當主動向FOB賣方交付其持有的提單，此項義務可簡稱為積極交單義務①當貨代與買方的委托合同中約定應當向買方交付提單時，參見《貨代規定》第8條、第10條以及該文第三部分。。

除中國裁判文書網上公布的案例外，《人民司法》2014年第20期以及第22期同樣刊登了兩起中國裁判文書網未能收錄的有關貨代積極義務的案例②兩起案件的案號分別為(2012)滬海法商初字第1302號以及(2012)滬高民四(海)終字第159號;案情內容以及評論分別來自林焱(一審獨任法官)，《實際托運人怠于要求承運人簽發提單無權請求賠償》，發表于《人民司法》，2014年第20期;汪洋(一審承辦法官)，《實際托運人向貨運代理人主張賠償以單證交付請求為前提》，發表于《人民司法》，2014年第22期。，［9-10］表5將同樣做出列舉。

表5 涉及貨代積極義務的案件一覽表(時間順序)③

表面上看來，法院在審判活動中以否定貨代存在積極義務為原則，肯定貨代存在積極義務為例外;然而事實并非如此明了。

首先，由于(2012)滬高民四(海)終字第159號案與(2016)滬民終304號案中法院經審理確定了FOB賣方與貨代之間已經形成了不交付提單的交易習慣，因此這兩起案件有特殊性，應做特例處理，在此處不予以評析。

在(2015)浙海終字第160號案(浙江盛發紡織印染有限公司與紹興中井國際貨運代理有限公司海上、通海水域貨運代理合同糾紛案)裁判之前，各級法院均否定了貨代存在任何意義上的積極義務。然而，肯定貨代存在積極義務的為浙江省高級人民法院做出的終審判決，其與(2015)民申字第2851號案(寧波元亨物流有限公司訴浙江盛發紡織印染有限公司海上貨運代理合同糾紛案)為同一FOB賣方與不同的貨代在同一系列貿易活動中產生的糾紛，而后者更是由最高人民法院做出的裁定，因此具有較高的參考價值和指導意義。

在(2015)浙海終字第160號案中，浙江省高級人民法院做出如下認定:

“(一審法院判決理由如下)

……盛發公司(FOB賣方)作為實際托運人有權要求中井公司(貨代)交付涉案正本提單;但盛發公司漠視己方權利，未能及時向中井公司索要涉案正本提單，對自身所遭受的損失有一定過錯……中井公司作為海上貨運代理人，應知悉FOB貿易術語下正本提單應交給實際托運人，并應提醒盛發公司其有權取得正本提單，但中井公司卻將涉案正本提單交付他人，對盛發公司喪失貨物控制權存在明顯過錯……

(二審法院判決理由如下)

……作為貨運代理人在處理代理事項時依法應當維護其委托人的合法權利，中井公司在完成報關并將貨物交給承運人后，應當善意地提醒盛發公司有權索取正本提單，并將代表貨權的提單交給盛發公司。但根據中井公司提供的聊天記錄，其在明知盛發公司因未取得正本提單而擔心貨款損失的情況下，仍表示提單只能給買方，故中井公司對盛發公司因未能取得提單而喪失貨物控制權存有過錯……”

通過以上裁判內容可以看出，該案中雖然一、二審法院均認定貨代有積極提示義務，但是一審法院認定貨代同時還有積極交單義務，而二審法院則對這一問題沒有做出正面回應。在(2015)民申字第2851號案中，最高人民法院對這一問題做出了正面且肯定的回應。最高人民法院在裁判中認定:

“本案是實際托運人與貨運代理企業之間，因提單交付引發的糾紛，應適用《貨代司法解釋》以及《中華人民共和國合同法》有關委托合同的規定。《貨代司法解釋》第八條規定實際托運人有權請求貨運代理企業向其交付提單，但不能由此得出實際托運人未主動請求，貨運代理企業就無需交付或可以將提單交給他人的結論。《中華人民共和國合同法》第四百零一條規定了受托人的報告義務，第四百零四條規定了受托人交付財產義務。因此，受托人辦理受托事項取得了成果，應主動報告委托人并將該成果交付給委托人，該義務并不以委托人請求為前提?！?/p>

結合上述兩個案例中的相關判決，可以認定貨代有積極提示義務以及積極交單義務，而其他判決則說明了貨代并不承擔索取提單義務。因此，根據《合同法》第二十一章的規定以及司法實踐中法院的裁判結果可知，在FOB賣方與貨代訂立合同時，貨代有積極提示FOB賣方其可以向承運人索取提單的義務。如果經過提示賣方仍以明示或默示的方式①默示的方式可以是接到貨代轉交的其他單證(如海運單或貨代收據)不表示異議;參見臺州新意電子科技有限公司與嘉宏國際運輸代理有限公司寧波分公司、川崎汽船(中國)有限公司貨運代理合同糾紛案，(2011)浙海終字第52號。表明不需要提單，則貨代亦不負主動向承運人索取提單的義務。然而，如果貨代在完成向承運人交貨的同時獲得了提單，那么貨代則應當履行積極交單義務將提單交付給FOB賣方，該義務為法定積極義務，僅可以通過交易習慣排除。

六、結語

在處理國際貿易尤其是FOB貿易中復雜的多方權利義務關系時，中國已具備了較完備的法律基礎，而中國法院同樣也具備了在相應的法律基礎上正確適用并解釋法律規定的能力。同時應當注意到，在一定條件下要求貨代將提單交付給FOB賣方而非買方，也體現了中國法律對本國FOB賣方即貨主的傾向性保護;而通過公正的司法保護本國貨主的利益，進而建立有中國特色的國際貿易游戲規則，無可厚非。建議最高人民法院能夠將其審理的(2015)民申字第2851號案作為最高人民法院的指導案例，為中國未來處理涉及貨代提單交付義務的FOB貿易糾紛提供更加有力的法律支持。

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［4］李瀾，李榮存．廈門崇聯進出口有限公司訴A．P．穆勒-馬士基有限公司海上貨物運輸合同糾紛上訴案評析［J］．中國海商法研究，2014，25(2):105．LI Lan，LI Rong-cun．Comments on the appeal filed by Xiamen Chonglian Imp．＆ Exp．Co．，Ltd．against the judgment rendered by Xiamen Maritime Court in favor of A．P．Moller Maersk A/S in relation to a dispute over contract of carriage of goods by sea［J］．Chinese Journal of Maritime Law，2014，25(2):105．(in Chinese)

［5］王澤鑒．債法原理［M］．北京:北京大學出版社，2009．WANG Ze-jian．Principle of debt law［M］．Beijing:Peking University Press，2009．(in Chinese)

［6］王彥君，傅曉強．《關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定》的理解與適用［J］．人民司法，2012(11)．WANG Yan-jun，FU Xiao-qiang．Understanding and application of provisions of the Supreme People’s Court on Several Issues Concerning the Trial of Cases of Disputes over Marine Freight Forwarding［J］．People’s Judicature，2012(11)．(in Chinese)

［7］郭萍．國際貨運代理法律制度研究［M］．北京:法律出版社，2007:73．GUO Ping．Research on international freight forwarding legal system［M］．Beijing:Law Press，2007:73．(in Chinese)

［8］最高人民法院民四庭負責人就《關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定》答記者問［EB/OL］．［2017-03-15］．http://www．law-lib．com/fzdt/newshtml/21/20120326095744．htm．Answers from the responsible person of the 4th Civil Division of the Supreme People’s Court of China regards of questions on Provisions of the Supreme People’s Court on Several Issues Concerning the Trial of Cases of Disputes over Marine Freight forwarding from journalists［EB/OL］．［2017-03-15］．http://www．law-lib．com/fzdt/newshtml/21/20120326095744．htm．(in Chinese)

［9］林焱．實際托運人怠于要求承運人簽發提單無權請求賠償［J］．人民司法，2014(20):60-61．LIN Yan．No damage shall be awarded when the actual shipper delays in requesting the issue of bill of lading［J］．People’s Judicature，2014(20):60-61．(in Chinese)

［10］汪洋．實際托運人向貨運代理人主張賠償以單證交付請求為前提［J］．人民司法，2014(22):60-63．WANG Yang．Request is a precondition for the actual shipper claiming damage against the freight forwarder［J］．People’s Judicature，2014(22):60-63．(in Chinese)