政府職能轉移的合法性與法律保留原則

喬亞南

〔摘要〕 政府職能轉移是我國當前一項重要行政改革活動，在中央的推動下，各地積極開展職能轉移活動，大量轉移活動的合法性成為一個亟待研究的問題。轉移活動由一系列具體行政行為或活動組成，不宜籠統而論其合法性，應對各個具體行政行為分別進行合法性辨識和討論。首先需要討論轉移活動中的哪些行為或事項屬于法律保留范圍，在其范圍內再討論該事項或行為的合法性，另外法律保留原則中“法律”的范圍直接影響著所謂合“法”性的判定。應本著積極的態度從法律保留原則及合法性原則出發建構政府職能轉移的正當性，既落實依法行政原則，又能實現改革目的。

〔關鍵詞〕 政府職能轉移，正當性，法律保留原則，合法性原則

〔中圖分類號〕D912.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2018）01-0114-07

政府職能轉移是我國當前一項重要的行政改革，在中央號召及大力推動之下，各地積極開展政府職能轉移活動。在既無法律也無法規依據，只有總體性規范的情況下，大量職能轉移活動的合法性問題成為一個亟待關注的重要問題。依法行政原則不可逾越，“現代法治要求行政在任何時候都不能在無法律的狀態下運行” 〔1 〕。黨的十八屆四中全會決定要求“重大改革于法有據”，政府職能轉移是一項重大改革，其合法性問題應當受到行政法學界的關注和討論，應當在行政法視野下檢視轉移活動的正當性問題，合法性問題是轉移活動正當性的首要問題，除此之外還有合理性、程序公正、公開性以及信賴保護等問題。政府職能轉移活動是由轉移職能的篩選、轉移計劃的制定、轉移條件的確定、承接組織的遴選、轉移決定的做出、轉移職能的交接、移轉后的監督和管理等一系列事項和多個行政行為組成的，對于政府職能轉移活動的合法性不宜籠統而言，應針對其中存在的諸多具體行政行為進行合法性辨識和討論。討論合法性問題，首先需要討論法律保留問題，即政府職能轉移活動中的哪些行為或事項屬于法律保留范圍，對于屬于法律保留范圍的事項才涉及討論其合法性問題。另外，法律保留原則的“法律”范圍也是討論政府職能轉移合法性的重要問題，對于當前我國政府職能轉移實踐的合“法”性具有直接的現實意義。十八屆四中全會決定要求“實現立法與改革決策相銜接”“立法主動適應改革和經濟社會發展需要”，因此不應一般性地討論政府職能轉移的合法性問題，不是簡單地對政府職能轉移的改革行為做出是否合法的評價，而是以積極的態度討論政府職能轉移的合法性建構問題，其中包括再次審視法律保留原則在政府職能轉移改革中的適用問題，尋找政府職能轉移的合法性出路，使得轉移活動既符合依法行政原則又能達致改革目的。因此，本文從法律保留原則及合法性原則角度來論述政府職能轉移的合法性建構問題。

一、實質法治觀下的法律保留原則：維護政府職能轉移的能動性

依法行政原則有兩項內容：法律優先和法律保留。“法律優先是指行政應當受現行法律約束，不得采取任何違反法律的措施；法律保留是指行政機關只有在取得法律授權的情況下才能實施相應的行為，該原則的要求比優先原則嚴格。” 〔2 〕103-104“法律優先原則無限制和無條件地適用于一切行政領域，不論是干預行政還是給付行政，也不論是行政合同還是行政指導。” 〔3 〕政府職能轉移活動自然要受到法律優先原則的約束，不能違反既有的法律規范。可是作為一項新的行政實踐，法律對政府職能轉移活動的規定比較少，法律優先原則的討論意義遠低于法律保留原則的討論。值得探討的是法律保留原則如何規制政府職能轉移，或者說如何基于法律保留原則證成轉移活動的合法性及正當性。同時，法律保留原則的內涵本身需要從實質法治觀及能動行政的視角來予以審視，否則不足以支撐當前我國政府職能轉移的生動實踐。

法律保留原則是法治國家原則的主要內涵之一，法律保留對于法治國家原則的實現具有極為重要的意義，受到廣泛認可。法律保留原則同時是行政法治原則的主要內容，對于建構行政合法性體系具有重要意義。法律保留與其說是一個法律上的概念、不如說是一個政治上的概念 〔4 〕11，內涵價值比較復雜且隨著時代的發展而發展。法律保留原則涉及法律與行政的關系、涉及權力分立、涉及權利保護與實現，所以其內涵非常豐富而復雜，理論上有不同的認識和表述，實踐中亦有不同的理解和適用。德國奧托·邁耶最早提出法律保留原則，他從權力分立的角度對法律保留的內涵作出闡釋，認為行政不同于司法，沒有像司法一樣的法律依附性，因為“行政以自由的力量作用，而不是法律”，法律保留是“在特定范圍內對行政自行作用的排除” 〔5 〕72。我國臺灣翁岳生教授對法律保留原則的定義較為嚴格：“是指行政權之行動，僅于法律有授權之情形，始得為之，換言之，行政欲為特定之行為，必須有法律之授權依據。” 〔6 〕151臺灣陳新民教授則將法律保留原則限于“特定范圍”：“特定范圍內的行政事項專屬于立法者規范，行政非有法律授權不得為之。” 〔7 〕52應松年教授的定義更加具有立法意味：凡憲法、法律規定只能由法律規定的事項，則或者只能由法律規定，或者必須在法律明確授權的情況下，行政機關才有權在其所制定的行政規范中作出規定。〔8 〕32這個定義有明確的憲法意識，認為法律規定事項上的憲法限制，符合實質法治國家觀下的“法的支配”原理，即立法機關本身也要受到法治原則的約束，具有現代意義。姜明安教授認為法律保留原則限于“人民基本權利的限制”事項：“憲法關于人民基本權利的限制等專屬立法事項，必須由立法機關通過法律規定，行政機關不得代為規定，行政機關實施任何行政行為皆必須有法律授權，否則，其合法性將受到質疑。” 〔9 〕68

總之，關于法律保留原則的內涵，學術上的紛爭依然會持續下去，不同的闡釋都有助于我們更好地理解法律保留的內涵，更好地把握法律保留的時代發展。本文認為，應當從實質法治觀及能動行政的視角來審視法律保留原則的內涵。形式法治觀是就法治而法治，甚至把法治放置于人民權利之上，并將行政完全抑制于法律之內，行政成了執行法律的工具。而實質法治觀則重視公民權利的實現，并對行政特性更加尊重和重視，一定程度上容忍行政權力的擴張，認為其有利于更好地實現人民權利。能動行政①與實質法治國家觀有契合之處，要求賦予政府活力，以更好地提供公共服務和實現公共治理。以實質法治觀及能動行政視角，對法律保留原則的內涵應當注意以下幾點：第一，法律保留原則本身存在“法”的問題，實質法治國家觀更加注重法的“質量”和法的“良性”，即是否有助于公民幸福、自由和權益實現。第二，法律保留原則的視野不單是關切公民權利是否被侵害、防止政府不合理限制和剝奪公民權利，更要關切公民權利的實現、促使政府積極地創造條件促進公民權利的實現。第三，更加重視權力分立原則及其對法律保留原則的制約，奧托·邁耶最初對法律保留原則的解釋有著明顯的權力分立意識，實質法治國家觀亦建立在權力分立觀基礎上，重視行政在國家權力中的價值和在國家任務實現中的重要性，重新考量“排除行政自行作用”的事項。endprint

只有用實質法治觀審視法律保留原則，才能為政府職能轉移提供更廣闊的合法性出路。所謂政府職能轉移是政府向社會轉移職能，使社會組織發揮自身優勢更好地實現公共治理、提供公共服務。重視社會自我治理，是權力向社會回歸的過程，是從國家治理走向國家與社會共同治理的過程。以實質法治觀視之，政府職能轉移是一種能動行政，是政府主動開展的旨在創新公共治理的活動，應當受到總體上的認可。法律保留原則在規制政府職能轉移活動的同時應當給政府留有充分的自主空間和創新機會，重視“行政”的“自行作用”對公共治理的重要性，避免對“行政”過于鉗制。法律保留原則的實施，一方面要避免侵益行為的出現，另一方面應當關切公民權利在政府職能轉移中的實現，因為政府職能的目的在于更好地實施職能，維護公益和增進人民福祉。從國際趨勢來看，政府職能轉移是民營化的一項新實踐。民營化浪潮從來都是從政府開始的，立法部門在民營化浪潮中，即便不是完全唱反調，也是謹慎而消極的，抬出來的理由多是法治原則以及合法性問題等。政府職能轉移又是政府推行的一項新的有關行政任務的民營化改革，立法部門及其尚方寶劍——“依法行政原則”如何施展功用，直接影響了職能轉移活動開展的廣度和深度。筆者認為依法行政原則對于國家而言非常重要，但該原則的內容一直處于發展中，法律與行政的關系還將處于爭議和討論之中，為了給政府職能轉移騰挪出更多的法治空間，應當以實質法治觀審視法律保留原則的內容及其發展，在此基礎上討論法律保留原則如何規制政府職能轉移。

二、政府職能轉移中的法律保留事項識斷

（一）法律保留范圍的學說評介與本文采選

法律保留原則是行政法上一個持續爭議的問題，其中爭議的焦點多是集中于關于法律保留原則的適用范圍問題，本文同樣涉及該問題，哪些轉移行為或活動受到法律保留原則的限制是本文欲探討的重要問題。法律保留原則的對象和范圍不是恒定不變的，而是隨著社會的發展而發展，具有時代性，存在著如下諸種不同學說，這對于我們理解法律保留范圍提供了有益視角，而就政府職能轉移而言，應當適用哪種學說，須予以辨析。

第一，關于侵害保留說。侵害保留說是法律保留的古典理論，是關于法律保留原則的最早學說，法律保留的提出便是基于防止行政權力隨意侵害公民權利的價值取向，具有明顯的近代色彩。侵害保留學說作為最早的保留學說對于我們深刻理解法律與行政的關系具有很大的意義。但是現代社會行政行為和活動涉及面的廣闊性使得侵害保留說的涵攝范圍不足，大量的非侵害性行政行為似乎逃脫了法律保留的范圍，所以在二戰后被全部保留說所修正。因為政府職能轉移活動不是一項具體的行政行為而是一項活動，總體上難以把“職能轉移”判斷為侵益行為或是授益行為，而且轉移活動中包含著多個行政行為，亦較難用侵益性特征進行明確地識別，所以侵害保留說對政府職能轉移來說是不可行的。

第二，關于全部保留說。二戰以后隨著行政權力急劇膨脹，深入經濟、社會的各個方面，在侵害保留說難以對行政活動進行合法性規制的情況下，全部保留說理論出現并積極主張擴大法律保留的范圍。就政府職能轉移來說，全部保留說顯然不可取，轉移活動本身需要政府具有較高的能動性和自主性，否則改革不能成功，例如承接組織的選擇，需要政府根據職能實施的具體要求以及承接組織的具體情況予以擇定，再如政府與承接組織簽訂的契約系政府與承接組織共同商定而成，雖載有政府的法定義務但仍存巨大協商空間，如此等等，這些事項無須納入法律保留范圍而由法律予以規定。

第三，關于重要事項保留說。隨著經濟社會的進一步發展，行政行為多樣性及面向的廣闊性進一步加強，使得人們不得不反思“全能立法”，并逐漸認識到即便法律泛濫成災，不僅仍舊難以規范政府復雜多樣的行為、活動，而且還不利于滿足民眾的給付需求。因此，重要性保留說作為一種折衷式的嘗試被提出來。該說是由德國學者提出，后來，德國聯邦憲法法院的判決采信了重要性學說。由此，重要性學說成為一種比較重要的法律保留原則學說。雖然該學說目前在德國是通說，卻也遭到學者們的猛烈批評，有學者認為該學說沒有資格成為“理論”，只是內容空洞的自明之理，不能稱之為理論上的創見，連一般外行的非法律人也會感到不可思議；還有學者認為所謂重要性之“大口徑”公式根本無法適當解決復雜的憲法問題，其背后隱藏的其實只不過是解釋者主觀的價值偏好而已。〔10 〕175毛雷爾也認為：“這種理論在具體案件中幾乎不能取得明確的結果。” 〔2 〕110重要事項保留說對于政府職能轉移而言似乎有一定的參考價值。政府職能轉移本身就是一項非常重要的活動，因為涉及到國家與社會之間的公共職能的再分配，所以職能轉移本身具有相當的重要性，按照重要性保留說似乎整個轉移活動都在法律保留范圍之內，但這是不現實的，職能轉移中的許多細節問題無須法律直接規定，否則會大大降低轉移活動的效率。那么，將政府職能轉移中的各個事項按照重要性來考量法律保留的范圍，應該是比較可取的做法。

第四，關于權力保留說。該說系日本學者提出，基于對上述學說的批判，該說認為行政主體對人民行使公權力時，應當以允許其行使公權力的法規范為依據，不管該行為是侵益性的還是授意性的，都應當有法律的授權；該說是以權力性行為和非權力性行為這種分類創意為背景，而這種分類早已在行政法學界稱為共識，因此，該說比較容易被接受。〔11 〕107政府職能轉移是一項行政活動，包括一系列多個行政行為，使用權力性行為和非權力性行為分類來辨別這些行為的性質有一定的必要。

上述每一種學說都曾劃過一片歷史的天空，具有一定的時代性。每一種學說都為法律保留原則的具體實施提供了一個有益的角度，除了全部保留說現在看來過于絕對之外。如楊建順老師所言：“除了完全的全部保留說之外，其他各種觀點都值得予以最低限度的維持，同時要結合其他主張來進行綜合理解。” 〔11 〕112上文有述，重要事項保留說對于政府職能轉移而言似乎有一定的參考價值，因為職能轉移是一項總體活動，其中包括多個行政行為或多項具體行政活動，似乎很有必要區分一下這些行為和活動的重要程度，這些行為或活動在實際中的確也存在重要程度的高低不同，對整個轉移活動的完成、轉移目的的實現所起到的作用也不同。但是重要性的標準如何厘定？筆者認為這個重要性可以從兩個角度相結合來進行評價，一是對整個職能轉移活動的重要性，二是對相對人權利保護的重要性。其中可以將權力保留說加以運用，因為無論是前者、還是后者，是否涉及公權力運行及其涉及的程度都是其重要性評價的一個重要標準。因此，本文認為對于政府職能轉移活動中的法律保留事項應當結合重要事項保留說和權力保留說兩個標準來進行判斷。endprint

（二）政府職能轉移中的法律保留事項

政府職能轉移既是行為又是活動，是由多個行政行為組成的一項具有較強的過程性的活動，比較適合用重要事項保留說來進行保留范圍的判斷，因為重要事項保留說可以“為宏觀的行政活動提供適當的判斷基準” 〔11 〕107。因此，可以通過重要性標準對政府職能轉移事項作出總體評價，然后輔以權力保留說再進行具體識別，兩方面相結合來進行法律保留事項的判斷。前文有述，重要性標準至少有兩個面向：一是對整個職能轉移活動的重要性，二是對相對人權利保護的重要性。以此重要性標準，本文認為政府職能轉移活動中具有足夠重要性并進入法律保留范圍的事項如下。

第一，職能轉移決定。這是誰有權力決定職能轉移的問題。所謂轉移決定，既包括開啟轉移程序的決定，也包括將職能轉移給承接組織的最終決定。行政法治的基本含義認為行政主體沒有將擁有的職能或持有的權力轉授權給其他組織的權力，職能的轉移抑或權力的移交仍須法律再一次授權和確認，否則職能轉移活動本身的合法性受到質疑，承接組織的職能及權力來源的合法性亦受到質疑。而且，職能轉移涉及國家與社會權力分配格局的重新調整，涉及公權力主體的變更，涉及職能向社會的轉移或回歸，屬于重要事項，首當其沖適用法律保留原則。承擔行政職能的行政主體不僅無權將該其享有的職能轉授權給社會組織，甚至也無權真正開啟職能轉移程序，應當由對職能做出規定的立法機關來考量是否應當將該職能從原職能承擔部門轉移給社會組織，這同時是對公共利益如何實現的再次考量。原職能承擔部門基于政府職能轉變的改革需要，可以論證和擬定轉移計劃，也可以向立法部門提出建議，但無權直接開啟轉移程序，應當由立法部門決定或批準開啟轉移程序。此外，社會組織顯然不能因為原職能承擔部門“自作主張”移交職能而獲得實施公共行政職能的資格或者獲得公權力主體地位，應當經由法律的再次授權來獲得前述資格和地位。在承接組織遴選結束后，即便是政府發布公告將職能轉移，也應當是基于法律的規定，而不是政府完全自主地轉移職能。

第二，轉移過程的總體規范。這是如何進行職能轉移的問題。將職能轉移給社會組織是一項程序性較強的活動，其間會經歷轉移職能的篩選、轉移計劃的制定、轉移條件的確定、承接組織的遴選、轉移決定的作出、轉移職能的交接、移轉后的監督和管理等程序，其中包含一系列的行為或活動，這些行為或活動的重要性值得評析。本文認為，職能轉移程序如何設置、轉移條件的設置、轉移活動實施主體的設置、轉移后監管主體的設置以及如何保證遴選的公正性是重要事項，其重要性甚至可以等同于轉移決定。因為這些事項一方面對于整個職能轉移活動具有非常重要的意義，另一方面對于相對人權益的實現也很有意義。這些事項關系到能否遴選到合適的社會組織、職能轉移目的能否達到、公共利益能否實現以及未來相對人能否獲得良好的公共服務或者社會能否獲得良好的公共治理，所以這些事項應當屬于法律保留的范圍，應由法律對這些事項作出規定。同時，鑒于職能轉移本身是一項極富創新性、靈活性的活動，法律應當作出總體規范，而不必規定得過于細致，應當有意識地為政府的自由裁量留出空間，因為政府具有承擔和履行該職能的經驗，對于應由何種條件的社會組織承擔該職能以及轉移后如何實施職能等問題最有發言權，應當使政府能動地實施職能轉移，發揮政府智慧來完成職能的社會化過程。除了上述應當屬于法律保留的重要事項之外，其他事項應當由政府自行實施，尊重政府的自主性和能動性。

三、合法性原則中 “法”的范圍：重視規章對政府職能轉移的合法性證成價值

（一）合法性原則中“法”的范圍擴展

法律保留原則是合法性原則的基礎性原則，因為法律保留原則論辯了行政與法律關系的基本問題，但這不妨礙在法律保留事項范圍內討論行政的合法性成為一個專門性問題。合法性原則正是要求行政機關在法律保留范圍內確保合法行政，著眼于行政行為或活動在該范圍內如何保持合法性以及合法性如何判定，即符合怎樣的標準才算是具有合法性。合法性原則是指行政權力的存在、運用必須依據法規范、符合法規范，不得與法規范相抵觸；合法性原則是行政法治原則的重要組成部分，它在行政法中具有不可替代的地位。〔11 〕115一般認為合法性原則包括以下三個方面的要求 〔12 〕65：任何行政職權都必須基于法律授權才能存在；任何行政職權的行使應依據法律、遵守法律，不得與法律相抵觸；任何行政職權的授予和委托及其運用都必須具有法律依據，符合法律宗旨。

但是，合法性原則中的“法”的范圍是值得討論的問題，這涉及到法律保留原則中“法律”的范圍問題。在現代國家，法律保留從絕對保留發展為絕對保留和相對保留相結合，并且相對保留事項逐漸增多。部分涉及基本權利的重要事項由議會法律予以規定，而其他事項則授權給政府進行立法予以規定，前者被稱為絕對保留，后者被稱為相對保留。“法律保留原則中的“法律”不再僅指議會所制定的狹義上的法律，而是包括行政機關的行政立法在內的廣義上的法律，也就是說不再一概適用國會保留或稱絕對保留。” 〔1 〕法律保留原則中“法律”范圍的調整直接影響合法性原則中“法”的范圍的變化，例如“法”的范圍從憲法、法律擴展至政府通過立法活動制定的“規章”。目前，我國大多數政府職能轉移活動便是由政府規章予以規范的，由于職能轉移是一項新的改革，相關法律、法規還沒有出臺，但政府職能轉移活動早已在全國各地如火如荼地開展起來了。筆者認為規章目前對我國政府職能轉移活動發揮了重要的合法性支撐作用。與法律、法規相比，規章有靈活性及適應發展性，有時行政官員不是不依法行政，而是他們要“依”的“法”尚不存在，需要他們自己去制定。

（二）規章在我國法律體系中具有重要地位

然而就我國而言，關于規章是否包含在該“法”的范圍曾經是頗有爭議的 〔13 〕，目前來看也不是每位學者都絕然地認同規章屬于“法”的范圍，存在擔心政府自證其合法性的疑慮②，但學界總體上還是認為可以將規章納入合法性原則的“法”的范圍。即便如此，似乎規章仍被放在較為不重要的位置上，似乎是把規章作為法律、法規的一種不得已的補充，對于規章在我國行政法律體系中的地位認識不足。在筆者看來，規章本身就是“法”，是我國法律體系的重要組成部分。endprint

首先，在我國規章具有憲法地位，規章制定權直接來源于憲法規定。憲法第90條規定，國務院各部委有權根據法律以及國務院行政法規、決定、命令制定規章，因此，與其說政府對于規章的立法權來源于“議會”的授權，不如說來自于憲法的授權，即為憲法授權，非議會所能“予奪”。其次，我國規章大多數是職權立法，少數是授權立法。我國憲法中規定了國務院各部門的規章制定權，這項立法權直接來源于憲法規定，而不是來源于其他機關的授權，因此在權源上講是職權立法，不是授權立法。我國立法法規定，地方政府③ 可以制定地方政府規章，不僅可以為執行法律法規而制定規章，還可以依職權對本行政區域的具體行政管理事項制定規章并無須以該事項之法律法規的存在為前提，后者不需要法律法規的授權便可實施，所以應屬于職權立法。第三，我國規章不只是執行性立法，更是創設性立法。例如根據憲法和立法法的規定，無論是部門規章還是地方政府規章，既可以是對法律法規的執行，也可以是在無法律法規的情況下對部門職權或地方職權范圍內的事項予以規定，而且，后者的情況大量存在，且隨著地方立法權的放開，其數量估計會超過前者。第四，規章不僅是國家法，（地方政府規章）更是自治法或者具有較強自治意味的法規范，這是由我國多級多層次的立法體制決定的，地方立法對我國政治、經濟、社會和文化發展具有重要意義。

（三）重視規章對政府職能轉移的合法性證成價值

就政府職能轉移而言，更有必要討論一下規章的意義，規章目前在政府職能轉移中扮演了較為重要的規范作用。政府職能轉移是新事物，立法部門尚沒有充分的認識，相關的立法活動還沒有真正開展，中央出臺了多個規范性文件，但還未達到法律或法規的層面。另外，在中央的大力倡導下，各地紛紛開展政府職能轉移活動，似乎無法有足夠的耐心等待法律法規的制定或出臺，所以制定規章來規范本地的職能轉移活動，抑或制定行政規范性文件來予以規范。本文認為在中央立法以及法規未能跟進的情況下，地方加強規章立法是比較可取且值得鼓勵的做法，規章可以為政府職能轉移活動提供合法性支撐。上文有述，職能轉移程序如何設置、轉移條件的設置、轉移活動實施主體的設置、轉移后監管主體的設置以及如何保證遴選的公正性是重要事項，屬于法律保留范圍，然而這個“法律”的范圍也可以包括“規章”，應當尊重規章的功用以及合法性證成價值。尤其是在我國，規章具有憲法地位，是我國法律體系的重要組成部分。不宜認為我國目前職能轉移活動只有規章規范而合法性不足。“在美國法律秩序的結構中，法規（規章）猶如汪洋大海，法律只是漂浮在大海中的少數孤島。” 〔14 〕350我國亦如此，規章盡管效力較低，但數量龐大的規章在我國行政法治實踐中發揮著非常重要的作用，而且就當下行政法的發展趨勢來說，規章對于能動行政的發展、對于政府管理方式的變革和服務水平的提高具有更為重要的意義。用更為靈活、方便的規章來確認和推動如火如荼的政府職能轉移活動，是地方政府比較現實又可取的辦法，而且規章授權總比“行政規范性文件”授權要正式得多。政府職能轉移是能動行政在實踐中的重要表現，雖然需要法律支持以符合法律保留原則，但更加需要規章支持以賦予政府更多的能動性和活力，所以本文認為應當尊重和重視規章在“政府職能轉移活動合法性證成”上的價值和功用。另須說明的是，雖然規章可以作為當前我國政府職能轉移活動的總體合法性支撐，但本節所羅列的上述重要事項中沒有包括法律法規規定的職能的“轉移決定”，該決定只能由法律法規作出重新授權，否則政府不能自主轉移該職能。

四、政府職能轉移的合法性建構路徑

政府職能轉移的合法性建構路徑的探討非常有意義，本文對我國目前的政府職能轉移活動持積極肯定的態度，但政府職能轉移應當在合法軌道上進行，不能罔顧法治，對于已有的法律、法規、規章甚至規范性文件，政府職能轉移活動不能違反，對于轉移活動出現的新的做法、新的制度以及新的內容應當有法律、法規、規章或者規范性文件的支持，以防止政府職能轉移活動脫離法治基礎空轉。除了規章可以對整個政府職能轉移活動提供合法性支撐和規范之外，就政府職能轉移的合法性建構路徑，本文另提出如下具體建議。

第一，凡涉及法律規定的職能事項的轉移，都應當相應地修改法律或者由全國人大及其常委會作出授權決定。這其中可以具體化為兩項要求。首先，地方開展職能轉移活動應當注意不要涉及法律規定的事項，即便存在有關中央文件要求對某一領域的行政職能轉移給社會，只要立法機關沒有修改法律或者作出新的決定，便只能按照原法律規定執行。其次，如果確需轉移法律規定的職能事項，應當報請全國人大或常委會修改法律或者作出授權決定。例如2012年，在國務院的要求下，廣東省作為試點地區開展行政審批改革，但是其中有25項職能涉及法律規定，即便有國務院的總體要求，廣東省仍然不能違反法律規定，所以報請國務院提請全國人大常委會作出授權決定，2012年12月第十一屆全國人大常委會第三十次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在廣東省暫時調整部分法律規定的行政審批的決定》，明確將25項法律規定的職能在廣東“調整實施”，其中要求15項政府職能停止實施并轉移給具備條件的社會組織。④

第二，凡涉及行政法規規定的職能事項的轉移，都應當相應地修改行政法規或者由國務院作出授權決定。地方開展政府職能轉移活動應當避免涉及行政法規職能事項，如果確需轉移行政法規規定的職能事項應當報請國務院修改行政法規或者作出授權決定。例如2012年，廣東省行政審批改革中涉及66項行政法規規定的職能事項，報請國務院作出授權決定，國務院在2012年10月發布《國務院同意廣東行政審批改革批復》，明確規定66項行政審批在廣東行政區域停止實施，其中大部分事項交由具備條件的社會組織承接實施。⑤

第三，凡涉及部門規章規定的職能事項，若非該部門決定轉移，其他部門在做出轉移決定之前，應當報請相應的部門修改部門規章或者作出授權決定。筆者注意到現實中存在一種情況：部門規章授權省級政府相應部門實施某項職能，省級政府則將該項職能轉移給社會組織實施，例如《廣東省人民政府2012年行政審批制度改革事項目錄（第一批）》決定將“房地產開發企業二級資質核準”轉移給社會組織實施，該職能來源于住房和城鄉建設部規章《房地產開發企業資質管理規定》第十一條第二款的規定：“二級資質及二級資質以下企業的審批辦法由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門制定。” ⑤省級政府是否可以將被授權的職能轉移給社會組織？本文持否定態度，這應當屬于違反合法性原則的行為。因為按照合法性原則的基本邏輯，行政主體沒有將法律、法規、規章授予的權力轉授權給其他部門的權力。endprint

第四，凡涉及地方性法規規定的職能事項的轉移，都應當相應地修改地方性法規或者由相應的立法機關作出授權決定。地方性法規的數量遠遠超過法律和行政法規的數量，規定的職能事項也很多，目前地方職能轉移活動一般都會涉及地方性法規規定的職能事項，對此，政府應當報請相應的立法機關修改地方性法規或者作出授權決定。

第五，凡涉及地方政府規章規定的職能事項的轉移，都應當相應地修改規章或者頒布新的規章作出授權決定。規章規定的職能事項數量龐大，可以說目前地方政府規章規定的職能事項成為我國各地職能轉移活動所涉及的主要事項。實踐中存在用政府決定的方式轉移規章職能事項，這是值得注意和討論的。因為規章是行政立法行為，而行政決定是具體行政行為，應當遵守規章的規定，更沒有權力改變規章的內容；如果該行政決定是抽象行政行為，即行政規范性文件，亦不能違反其上位法規章的規定。所以嚴格來說，規章規定的職能事項的轉移應當通過修改規章或者頒布新的規章來進行授權，例如廣東省的做法值得借鑒。2012年廣東省發布了《廣東省人民政府2012年行政審批制度改革事項目錄》，雖然只是一份改革目錄，但是采用規章制定程序，通過頒布規章的形式予以發布。該目錄經2012年6月21日廣東省人民政府第十一屆96次常務會議通過，由省長朱小丹簽署“省政府令”頒布，符合規章形式和實質要件。但是目前其他各地的政府職能轉移基本上較少采取頒布規章的形式做出職能轉移決定，其中轉移目錄中也不乏規章規定的職能事項，因此涉嫌違法，應參照廣東省頒布規章的做法以達到職能轉移的合法性要求。

注 釋：

①拙見以為，能動行政是指政府以服務行政為理念，以實現公民權利、增進人民福祉為目標，秉持積極、有為、能動的理念提供公共管理和公共服務。

②也或許是因為我國目前對于規章的備案審查不甚嚴格，學者對于規章僭越法律法規的疑慮重重。

③2015年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第三次會議決定對《立法法》作出修改：地方立法權擴至所有設區的市。目前，我國省級人民政府以及所有設區的市人民政府均可以制定地方政府規章。

④《授權發布：全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在廣東省暫時調整部分法律規定的行政審批的決定》，http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2012-12/29/content_1749529.htm.

⑤《廣東省人民政府2012年行政審批制度改革事項目錄（第一批）》，載廣東省人民政府網， http：//zwgk.gd.gov.cn/006939748/201207/t20120717_326261.html.

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責任編輯 楊在平endprint