多元化糾紛解決機制中的先行調(diào)解制度

梁蕾

引 言

“案件分流和程序多元已成為本世紀以來司法改革的總體趨勢。”a傅郁林：《邁向現(xiàn)代化的中國民事訴訟法》，載《當代法學》2011年第1期。建立多元化的糾紛解決機制，b多元糾紛解決機制是指“在一個社會中，多種多樣的糾紛解決方式以其特定的功能和運作方式，互相協(xié)調(diào)地共同存在所結(jié)成的一種互補的、滿足社會主體多樣性需求的程序體系和動態(tài)體系”。成為各國司法界共識，也是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要標志。

新《民事訴訟法》第122條規(guī)定的先行調(diào)解制度，對有效整合社會解紛資源、優(yōu)化司法資源配置、分流法院案件、滿足群眾多元解紛需求具有突破性意義，是完善多元化糾紛解決機制，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要舉措。但《民事訴訟法》122條規(guī)定過于簡單籠統(tǒng)、存在模糊之處。學術(shù)界和實務(wù)部門在理解法律時產(chǎn)生了諸多的爭議。學界主要存在兩種觀點，一種觀點認為，先行調(diào)解應(yīng)當是立案登記前的調(diào)解；c參見趙鋼：《關(guān)于“先行調(diào)解“的幾個問題》，載《法學評論》2013年第3期；范愉：《委托調(diào)解比較研究——兼論先行調(diào)解》，載《清華法學》2013年第3期。另一種觀點認為，先行調(diào)解應(yīng)當界定為開庭審前所進行的調(diào)解。d參見張艷麗：《如何落實“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”——對新〈民事訴訟法〉有關(guān)“審前調(diào)解”的理解與適用》，載《民事程序法研究》2013年第6期。然而立法機關(guān)的人員認為“先行調(diào)解”主要指向法院立案前或者立案后不久的調(diào)解。e全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國民事訴訟法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定（2012修訂版）》，北京大學出版社2012版，第203頁。司法實務(wù)部門更多地從拓展司法調(diào)解的角度，將其解讀為從立案前起涵蓋整個訴訟過程的調(diào)解。本文擬立足從多元化糾紛解決機制的功能定位對其進行解讀。

正 文

“先行調(diào)解”的概念初次出現(xiàn)是在2011年10月24日全國人大法工委向全國人大常委會提交的《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》中，根據(jù)全國人大法制工作委員會王勝明副主任對《草案》所作的說明，“先行調(diào)解”是作為完善調(diào)解與訴訟銜接機制的措施之一寫入《草案》的，f參見王勝明：《關(guān)于〈中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）〉的說明》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2012年第5號。是構(gòu)建我國多元化糾紛解決機制的法律基礎(chǔ)。國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的標志之一就是擁有多元化的糾紛解決機制。黨的十八屆三中全會將“推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”作為全面深化改革的總目標，四中全會提出“健全社會矛盾糾紛預防化解機制，完善多元化糾紛解決機制”，五中全會提出要“構(gòu)建全民共建共享的社會治理格局”，十九大指出要“打造共建共治共享的社會治理格局”。“共建共治共享”作為全新的社會治理理念，強調(diào)整合各類社會資源，充分調(diào)動各類主體的積極性，進而實現(xiàn)國家、社會、個人的共同參與、共同協(xié)作、共同治理。先行調(diào)解制度作為糾紛解決機制應(yīng)當以“共建共治共享”的理念為指引進行科學構(gòu)建與完善，充分發(fā)揮其整合社會解紛資源、合理分流案件、提升糾紛解決實效的功能。

一、先行調(diào)解的制度內(nèi)涵

對于先行調(diào)解的制度內(nèi)涵，筆者認為應(yīng)當從以下三個方面進行解讀：

（一）按照體系解釋的規(guī)則，先行調(diào)解應(yīng)為當事人向法院起訴后至登記立案前的調(diào)解

第122條規(guī)定的先行調(diào)解在《民事訴訟法》的一審普通程序中的“起訴和受理”階段，屬于立案前的范疇；立案后移送審判庭之前的立案調(diào)解、移送審判庭之后開庭審理前的審前調(diào)解（庭前調(diào)解）和審理過程中的庭審調(diào)解以及辯論終結(jié)后判決作出前的判前調(diào)解（庭后調(diào)解）分別在“審理前的準備”一節(jié)中第133條和“開庭審理”一節(jié)中第142條規(guī)定，屬于案件立案后的范疇。從體系邏輯安排來看，筆者認為，先行調(diào)解應(yīng)當為立案前的調(diào)解。考慮到先行調(diào)解制度建構(gòu)的實質(zhì)意義和獨立性，對先行調(diào)解的解讀不應(yīng)當作擴張解釋。g參見肖建國：《從立法論走向解釋論：〈民事訴訟法〉修改的實務(wù)應(yīng)對》，載《法律適用》2012年第10期。相較于立案后的調(diào)解，先行調(diào)解的特殊價值和功能在于替代性訴訟，分流案件，節(jié)約司法資源。h參見章武生：《我國法院調(diào)解制度的發(fā)展與規(guī)范》，載《公民與法》2010年第12期。故先行調(diào)解在時序上屬于登記立案前調(diào)解。據(jù)此，法院進行立案前調(diào)解具有了合法性。i參見李浩：《先行調(diào)解制度研究》，載《江海學刊》2013年第3期。調(diào)解貫穿了民事審判一審的整個程序，形成了由立案前的先行調(diào)解、立案后移送審判庭之前的立案調(diào)解、移送審判庭之后開庭審理前的審前調(diào)解、審理過程中的庭審調(diào)解以及辯論終結(jié)后判決作出前的判前調(diào)解所構(gòu)成的全方位、多樣化的調(diào)解制度。

（二）依據(jù)目的解釋分析，先行調(diào)解是一種法院附設(shè)ADRj 參見徐卉：《先行調(diào)解的規(guī)范與適用》，載《人民法院報》2012年10月17日。

法治作為國家治理體系的重要組成部分，并不需要去完成國家治理的所有任務(wù)。法院的職責是要公平正當?shù)胤峙渌痉ㄙY源。k參見阿德里安A.S.朱克曼著，傅郁林等譯：《危機中的民事司法——民事訴訟程序的比較視角》，中國政法大學出版社，第16頁。司法資源的正義配置包括兩種方式：一種是對進入法院的糾紛，通過案件繁簡分流合理配置司法資源；另外一種是對未進入法院的糾紛，搞好前端治理，通過調(diào)訴分流節(jié)約司法資源。只有做好糾紛分流，確保“好鋼用在刀刃上”，才能讓司法的治理功能得到最大發(fā)揮。l參見蔣惠嶺：《司法改革進入新時代，六大配套工程應(yīng)當成為改革重點》，載《財經(jīng)》年刊2018：預測與戰(zhàn)略。先行調(diào)解發(fā)生在案件起訴到法院至立案前，作為多元化糾紛解決機制的重要制度，應(yīng)當是治理社會化的切入點，旨在通過“訴調(diào)對接”機制，整合和利用非訴調(diào)解力量，共同參與社會矛盾糾紛的化解，發(fā)揮非訴解紛替代優(yōu)勢，分流訴訟案件，節(jié)約優(yōu)化司法資源配置。因此，只能通過法院附設(shè)調(diào)解的形式實現(xiàn)。m參見潘劍鋒：《民訴法修訂背景下對“訴調(diào)對接”機制的思考》，載《當代法學》2013年第3期：總結(jié)中國“訴調(diào)對接”立法，認為已經(jīng)形成了由“對調(diào)解協(xié)議糾紛的爭訟型司法審查”、“對人民調(diào)解協(xié)議的非訟型司法確認”、“多元化司法（附設(shè)）調(diào)解”三者為核心路徑的“訴調(diào)對接”機制體系。先行調(diào)解實質(zhì)上是一種法院附設(shè)調(diào)解制度，法院作為管理、監(jiān)督機構(gòu)，法官并不直接參與；而且獨立的調(diào)解程序與訴訟程序緊密銜接，兼具司法和非司法性雙重屬性。n參見章武生：《司法ADR與我國法院調(diào)解制度的新發(fā)展》，載《公民與法》2009年第5期。一方面，先行調(diào)解的非司法屬性表現(xiàn)為：第一，訴訟案件一般是指登記立案的案件。而先行調(diào)解適用的案件還未被正式登記立案，案件沒有正式的訴訟案號。糾紛的解決是基于當事人雙方的合意，糾紛的處理上，不需要按照嚴格的法律規(guī)定進行，可以適用法律之外的民間習俗、行業(yè)習慣、道德規(guī)范等作為調(diào)解的依據(jù)，調(diào)解的程序更加快捷靈活。第二，訴訟程序的裁判者是法官，而先行調(diào)解的目的是引入社會調(diào)解力量，調(diào)解人員應(yīng)當是來自于法院之外的調(diào)解員或調(diào)解組織。法官一般不直接參與案件的調(diào)解過程。第三，經(jīng)過訴訟程序，生效的裁判文書具有終局性的強制執(zhí)行力，但通過先行調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議并不能直接產(chǎn)生強制執(zhí)行的效力。另一方面，相較于法院外的非訴調(diào)解，先行調(diào)解的司法性表現(xiàn)在：第一，先行調(diào)解的案件是已經(jīng)起訴至法院且符合法院受理條件的案件，法院對于先行調(diào)解有管理、監(jiān)督的職責。第二，由于法院行為的介入，使得先行調(diào)解與法院的訴訟程序緊密銜接，為了保證調(diào)解的合法性，法院要對調(diào)解進行指導和審查，法院的職能從裁判者轉(zhuǎn)換成管理者，在此意義上，先行調(diào)解是司法職能向訴前的延伸，成為法院職責的一部分。先行調(diào)解制度是整合社會力量調(diào)處民事糾紛，分流法院案件的重要途徑。訴調(diào)銜接，相輔相成，形成解紛合力，是我國深化多元化糾紛解決機制改革，推進“共建共治共享”社會治理體系的重要途徑。

（三）參照司法實踐經(jīng)驗，先行調(diào)解是法院在立案前的委派調(diào)解

在深化多元化糾紛解決機制改革的司法實踐中，法院一直不斷踐行創(chuàng)新法院附設(shè)ADR的形式，滿足人民群眾多元化的解紛需求。2004年9月，最高人民法院頒布《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第3條o《調(diào)解規(guī)定》第3條：“根據(jù)民事訴訟法第87條的規(guī)定，人民法院可以邀請與當事人有特定關(guān)系或者與案件有一定聯(lián)系的企業(yè)事業(yè)單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經(jīng)驗、與當事人有特定關(guān)系并有利于促成調(diào)解的個人協(xié)助調(diào)解工作。經(jīng)各方當事人同意，人民法院可以委托前款規(guī)定的單位或者個人對案件進行調(diào)解，達成調(diào)解協(xié)議后，人民法院應(yīng)當依法予以確認。”（以下簡稱《調(diào)解規(guī)定》），將《民事訴訟法》規(guī)定的協(xié)助調(diào)解具體化，并創(chuàng)設(shè)了委托調(diào)解制度，成為我國法院構(gòu)建多元化糾紛解決機制、建立“訴調(diào)對接”、引入社會力量調(diào)處民事糾紛的新機制。2009年7月，最高人民法院頒布《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（以下簡稱《訴與非訴銜接意見》），重申了《調(diào)解規(guī)定》的立場，強調(diào)建立和完善引入社會力量進行調(diào)解的工作機制。在訴訟委托協(xié)助調(diào)解p《調(diào)解規(guī)定》第15條：“經(jīng)雙方當事人同意，或者人民法院認為確有必要的，人民法院可以在立案后將民事案件委托行政機關(guān)、人民調(diào)解組織、商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織或者其他具有調(diào)解職能的組織協(xié)助進行調(diào)解。當事人可以協(xié)商選定有關(guān)機關(guān)或者組織，也可商請人民法院確定。調(diào)解結(jié)束后，有關(guān)機關(guān)或者組織應(yīng)當將調(diào)解結(jié)果告知人民法院。達成調(diào)解協(xié)議的，當事人可以申請撤訴、申請司法確認，或者由人民法院經(jīng)過審查后制作調(diào)解書。調(diào)解不成的，人民法院應(yīng)當及時審判。”和邀請協(xié)助調(diào)解q《調(diào)解規(guī)定》第16條：“對于已經(jīng)立案的民事案件，人民法院可以按照有關(guān)規(guī)定邀請符合條件的組織或者人員與審判組織共同進行調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當在人民法院的法庭或者其他辦公場所進行，經(jīng)當事人同意也可以在法院以外的場所進行。達成調(diào)解協(xié)議的，可以允許當事人撤訴，或者由人民法院經(jīng)過審查后制作調(diào)解書。調(diào)解不成的，人民法院應(yīng)當及時審判。開庭前從事調(diào)解的法官原則上不參與同一案件的開庭審理，當事人同意的除外。”兩種調(diào)解形式的基礎(chǔ)上，將調(diào)解的范圍進一步向立案前延伸，創(chuàng)設(shè)委派調(diào)解r《調(diào)解規(guī)定》第14條：“對屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的案件，人民法院在收到起訴狀或者口頭起訴之后、正式立案之前，可以依職權(quán)或者經(jīng)當事人申請后，委派行政機關(guān)、人民調(diào)解組織、商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織或者其他具有調(diào)解職能的組織進行調(diào)解。當事人不同意調(diào)解或者在商定、指定時間內(nèi)不能達成調(diào)解協(xié)議的，人民法院應(yīng)當依法及時立案。”機制。《訴與非訴銜接意見》第14條規(guī)定：“對屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的案件，人民法院在收到起訴狀或者口頭起訴之后、正式立案之前，可以依職權(quán)或者經(jīng)當事人申請后，委派行政機關(guān)、人民調(diào)解組織、商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織或者其他具有調(diào)解職能的組織進行調(diào)解。當事人不同意調(diào)解或者在商定、指定時間內(nèi)不能達成調(diào)解協(xié)議的，人民法院應(yīng)當依法及時立案。”這一規(guī)定，為法院的附設(shè)調(diào)解——委派調(diào)解開啟了大門，各地法院依據(jù)司法解釋及文件精神，結(jié)合自身情況，積極探索和推進委派調(diào)解的開展。隨后，最高人民法院頒布《關(guān)于擴大訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制改革試點總體方案》《多元糾紛解決機制改革示范法院標準》，要求在糾紛解決過程中進一步落實和完善委派調(diào)解機制。2015年12月中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》，要求人民法院要發(fā)揮司法在矛盾糾紛多元化解機制中的引領(lǐng)、推動和保障作用，建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制。探索先行調(diào)解的案件類型，推動對適宜案件進行調(diào)解前置。2016年6月最高人民法院相繼頒布《最高人民法院關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》（以下簡稱《進一步深化多元糾紛改革意見》）《最高人民法院關(guān)于人民法院特邀調(diào)解的規(guī)定》（以下簡稱《特邀調(diào)解規(guī)定》），明確提出了探索建立調(diào)解前置程序，并對立案前委派調(diào)解做了詳細規(guī)定。明確委派調(diào)解適用于當事人起訴到人民法院的、登記立案前，適宜調(diào)解的案件。s參見《最高人民法院關(guān)于人民法院特邀調(diào)解的規(guī)定》第11條。先行調(diào)解制度實質(zhì)上是各地試點和示范法院踐行委派調(diào)解實踐經(jīng)驗的總結(jié)和創(chuàng)新。

筆者認為，《民事訴訟法》第122條規(guī)定的先行調(diào)解應(yīng)當理解為法院附設(shè)調(diào)解——立案前的委派調(diào)解，t參見梁蕾：《強制先行調(diào)解之理性分析——沖破“合意方能調(diào)解”的思維束縛》，載《山東審判》2016年第6期。是法院附設(shè)ADR的一種重要形式。

二、先行調(diào)解制度的案件范圍

根據(jù)122條的規(guī)定，先行調(diào)解案件必須滿足前提條件是：（一）當事人起訴到人民法院的民事糾紛。即案件必須符合《民事訴訟法》第119條規(guī)定的受理條件，且不屬于《民事訴訟法》第124條規(guī)定法院不予受理的特殊情形，才能夠啟動先行調(diào)解的程序。（二）當事人拒絕調(diào)解的除外。雖然法院可以依職權(quán)啟動先行調(diào)解，但適用這一調(diào)解仍然需要遵循《民事訴訟法》自愿、合法的調(diào)解原則，必須尊重當事人糾紛解決方式的選擇權(quán)。當事人明確表示拒絕調(diào)解時，法院應(yīng)當及時立案。這一措辭排除了先行調(diào)解成為強制調(diào)解的可能性，而且將“適合先行調(diào)解”的決策權(quán)交給了法院，由人民法院根據(jù)案件的具體清況決定。u參見李浩：《先行調(diào)解制度研究》，載《江海學刊》2013年第3期。先行調(diào)解只是對特定類型的糾紛通過訴訟外調(diào)解方式予以解決，擴大當事人實現(xiàn)正義的途徑。基于現(xiàn)狀，將先行調(diào)解的案件分為“適合先行調(diào)解的糾紛”、“不適合先行調(diào)解的糾紛”、“可以先行調(diào)解的糾紛”三種形式予以明確適用范圍為妥。

第一，適合先行調(diào)解的糾紛。一般來說，家庭矛盾、鄰里糾紛等民間糾紛適宜調(diào)解，其他案件如果事實清楚、當事人之間爭議不大的也可以先行調(diào)解。v參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《民事訴訟法修改決定條文解釋》，中國法制出版社2012年版，第172頁。《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第14條明確了6種強制調(diào)解的糾紛類型，包括：婚姻家庭糾紛和繼承糾紛、勞務(wù)合同糾紛、交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的損害賠償糾紛、宅基地和相鄰關(guān)系糾紛、合伙協(xié)議糾紛、訴訟標的額較小的糾紛。多數(shù)法院在試點改革工作，根據(jù)當事人之間的關(guān)系、案件性質(zhì)及標的、爭議內(nèi)容及金額對家事糾紛、相鄰關(guān)系、小額債務(wù)、勞動爭議、消費者權(quán)益保護、交通事故、醫(yī)療糾紛、物業(yè)管理等案件進行先行調(diào)解。借鑒國內(nèi)外立法經(jīng)驗和司法實踐，筆者認為，對先行調(diào)解案件范圍的界定應(yīng)當基于程序法的視角，從制度的功能價值出發(fā)，根據(jù)程序法的特點進行歸類才具有意義。基于先行調(diào)解的屬性，先行調(diào)解的功能表現(xiàn)在兩個方面：一是通過調(diào)解程序富有效率地解決糾紛，實現(xiàn)案件訴前分流；二是通過調(diào)解程序賦予當事人進行信息交換和協(xié)商交流的過程和平臺，維持和修復彼此之間的感情，暢通調(diào)解與后續(xù)審判的信息溝通渠道，以促進案件的妥善解決。因此，適宜的案件應(yīng)當包括：因事件的性質(zhì)、居住環(huán)境或一定的親等關(guān)系，特別需要維持彼此之間的和諧關(guān)系的；紛爭的標的金額或價額太小或所需的調(diào)解證據(jù)、認定事實特別繁瑣困難，進行訴訟程序顯然違反費用相當性原理；事件具有濃厚的非訟色彩，為解決紛爭所需的判斷主要在于斟酌決定兩造日后所應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而非論斷當事人過去之是非。w參見江偉、謝俊：《德國巴伐利亞州強制訴前調(diào)解法及其對我國的啟示》，載《公民與法》2009年第3期。具體的案件類型有：家事糾紛（包括婚姻家庭和繼承糾紛），相鄰關(guān)系糾紛，醫(yī)療關(guān)系糾紛，勞動關(guān)系引起的糾紛，物業(yè)服務(wù)合同糾紛，供用水、氣、電、熱力合同糾紛，機動車交通事故責任糾紛，民間借貸，買賣合同糾紛，建設(shè)工程合同糾紛，農(nóng)村土地承包糾紛案件，無因管理、不當?shù)美m紛等適宜先行調(diào)解的糾紛。

第二，不適合先行調(diào)解的糾紛。依據(jù)《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定，x包括：適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件，婚姻關(guān)系、身份關(guān)系確認案件，其他依案件性質(zhì)不能進行調(diào)解的民事案件。結(jié)合域外的相關(guān)規(guī)定，y德國《民事訴訟法實施法》第15a條第2款；美國新澤西州《統(tǒng)一調(diào)解法》第3b條；臺灣《民事訴訟法》第406條。筆者認為不適合先行調(diào)解糾紛包括：一是適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的糾紛；二是婚姻關(guān)系、身份關(guān)系確認糾紛；三是被告無法聯(lián)系的糾紛；四是涉及國家利益或者公共利益的糾紛；五是當事人之間存在惡意串通，企圖利用虛假調(diào)解達到非法目的的糾紛；六是當事人假借調(diào)解惡意拖延訴訟的糾紛；z前引 t。七是當事人明確表示拒絕先行調(diào)解的糾紛。

第三，可以先行調(diào)解的糾紛。為鼓勵當事人采取協(xié)商解決糾紛的方法，只要當事人合意主動申請調(diào)解的糾紛都可適用先行調(diào)解。法律不宜做類型化規(guī)定，但糾紛應(yīng)當以事實清楚、權(quán)利義務(wù)明確為宜。[27]參見田海鑫：《論新〈民事訴訟法〉視野下的先行調(diào)解》，載《西部法學評論》2013年第6期。

三、先行調(diào)解制度的具體適用

先行調(diào)解作為社會治理社會化的銜接機制，調(diào)解的具體機制應(yīng)體現(xiàn)社會協(xié)同解紛和節(jié)約司法資源的特性。

（一）調(diào)解的啟動

筆者認為，先行調(diào)解的啟動方式應(yīng)當有兩種：（1）當事人申請啟動。因為先行調(diào)解發(fā)生在登記立案前，糾紛尚未系屬于法院，法院未向被告送達應(yīng)訴通知書，此時只要原告申請先行調(diào)解，法院可不必征詢被告的意見，直接將糾紛委派給相關(guān)的調(diào)解員或調(diào)解組織。（2）法院依職權(quán)提起。《民事訴訟法》第122條前半部分為“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解”，后半部分為“但當事人拒絕調(diào)解的除外”。先行調(diào)解應(yīng)屬倡導性規(guī)范，不屬于強制調(diào)解。即對于適宜調(diào)解的案件，法院具有依職權(quán)啟動調(diào)解的判斷選擇權(quán)，而當事人享有拒絕調(diào)解的終止權(quán)。在當事人以口頭、書面、實際行為拒絕先行調(diào)解時，法院不得強迫當事人接受調(diào)解或達成調(diào)解協(xié)議。

（二）調(diào)解的主體及程序

從司法實踐來看，先行調(diào)解主要有三種做法：（1）法院立案庭法官根據(jù)案件類型和當事人的選擇，將案件委派給人民調(diào)解委員會、司法所、行業(yè)協(xié)會、職能部門等對糾紛進行調(diào)解。（2）法院成立單獨建制的訴調(diào)對接中心，采用“法院附設(shè)調(diào)解的模式”，建立特邀調(diào)解員和特邀調(diào)解組織名冊，由當事人從名冊中選取案件的調(diào)解人。法官主要負責對當事人調(diào)解意向的引導、調(diào)解的組織協(xié)調(diào)、調(diào)解員的調(diào)配以及調(diào)解結(jié)束后后續(xù)程序的銜接等。（3）法院委托人民調(diào)解委員會選派優(yōu)秀的調(diào)解員在法院設(shè)立人民調(diào)解窗口，對于適宜案件在登記立案前先行在人民調(diào)解窗口進行調(diào)解。

鑒于先行調(diào)解替代訴訟的功能，依據(jù)《關(guān)于人民法院進一步深化多元糾紛改革意見》第28條[28]第28條規(guī)定：“健全委派、委托調(diào)解程序。對當事人起訴到人民法院的適宜調(diào)解的案件，登記立案前，人民法院可以委派特邀調(diào)解組織、特邀調(diào)解員進行調(diào)解。委派調(diào)解達成協(xié)議的，當事人可以依法申請司法確認。當事人明確拒絕調(diào)解的，人民法院應(yīng)當依法登記立案。”，筆者認為，先行調(diào)解的主體應(yīng)當是非訴社會調(diào)解力量，采用特邀調(diào)解[29]特邀調(diào)解是指人民法院吸納符合條件的人民調(diào)解、行政調(diào)解、商事調(diào)解、行業(yè)調(diào)解等調(diào)解組織或個人成為特邀調(diào)解組織或者調(diào)解員，接受人民法院立案前委派調(diào)解或者立案后委托調(diào)解，促使當事人在平等協(xié)商基礎(chǔ)上達成調(diào)解協(xié)議，解決糾紛的一種活動。的方式進行。依據(jù)《特邀調(diào)解規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，案件訴至法院登記立案前，應(yīng)當先由法院對案件進行甄別，將適宜調(diào)解的且當事人沒有拒絕調(diào)解的案件委派（出具委派函）給登記在冊的特邀調(diào)解員（人大代表、政協(xié)委員、人民陪審員、專家學者、律師、仲裁員、退休法律工作者等）和調(diào)解組織（依法成立的人民調(diào)解、行政調(diào)解、商事調(diào)解、行業(yè)調(diào)解及其他具有調(diào)解職能的組織）；調(diào)解員由雙方當事人在名冊中協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由特邀調(diào)解組織或法院指定；特邀調(diào)解組織或者特邀調(diào)解員接受委派調(diào)解后，應(yīng)當將調(diào)解時間、地點等相關(guān)事項及時通知雙方當事人，也可以通知與糾紛有利害關(guān)系的案外人參加調(diào)解。先行調(diào)解原則上在法院進行，也可靈活掌握，在方便當事人的地方如糾紛發(fā)生地、當事人所在地進行。調(diào)解一般應(yīng)由一名調(diào)解員進行。對于重大、疑難、復雜或者當事人要求由兩名以上調(diào)解員共同調(diào)解的案件，可以由兩名以上調(diào)解員調(diào)解，并由特邀調(diào)解組織或者法院指定一名調(diào)解員主持。當事人有正當理由的，可以申請更換特邀調(diào)解員。特邀調(diào)解員和調(diào)解組織應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況，從當事人的利益出發(fā)，獨立判斷和選擇調(diào)解的內(nèi)容、方案。[30]參見蔣惠嶺：《法院附設(shè)ADR對我國司法制度的新發(fā)展》，載《人民法院報》2005年1月10日。當事人有權(quán)對特邀調(diào)解員申請回避，是否回避由調(diào)解組織或法院決定。由于先行調(diào)解的案件尚未正式登記立案，法院應(yīng)當設(shè)立專門的機構(gòu)和人員負責先行調(diào)解工作，引導當事人根據(jù)案件所屬類型，選擇相應(yīng)的調(diào)解組織或人員進行調(diào)解，并做到區(qū)別對待、分流處理、“因案制宜”地解決矛盾糾紛。[31]參見陳錦紅，左猛杰：《訴調(diào)對接：價值基礎(chǔ)及其制度創(chuàng)新》，載《求索》2013年第12期。法院負責指導特邀調(diào)解組織和特邀調(diào)解員開展先行調(diào)解工作。如果當事人雙方達成調(diào)解協(xié)議，進行司法確認賦予其強制執(zhí)行力；如果當事人雙方?jīng)]有達成調(diào)解協(xié)議，及時將案件轉(zhuǎn)入訴訟程序。如此設(shè)置的優(yōu)勢有三：一是選擇法官以外的第三方作為先行調(diào)解的主體，能夠切實分流法院案件、緩減案多人少的壓力，實現(xiàn)先行調(diào)解作為多元化糾紛解決機制的功能；二是法官不參與先行調(diào)解，能夠防止法官形成偏見，影響后期案件的審判；三是能夠滿足“調(diào)審分離”的模式需求，特邀調(diào)解員不得在后續(xù)的訴訟程序中擔任該案的人民陪審員等。此外，把當事人對于調(diào)解主體的選擇意愿納入考慮的范圍，更有可能促成合意的達成。[32]參見李德恩：《論雙向度的“訴調(diào)對接”機制及其建構(gòu)》，載《江西財經(jīng)大學學報》2014年第5期總第95期。

但現(xiàn)階段社會調(diào)解組織的發(fā)展尚不健全，調(diào)解員的調(diào)解能力和素質(zhì)有待提高，法院可以在訴訟服務(wù)中心等部門配備法官專職調(diào)解員[33]參見《最高人民法院關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》第18條。，與特邀調(diào)解員和調(diào)解組織相互配合，共同在先行調(diào)解中發(fā)揮作用。

（三）調(diào)解的效力

糾紛經(jīng)過先行調(diào)解產(chǎn)生下列幾種后果：

1.調(diào)解成功且雙方當事人當即履行，那么糾紛化解。

2.調(diào)解成功達成調(diào)解協(xié)議。依據(jù)《特邀調(diào)解規(guī)定》，可以制作調(diào)解協(xié)議書。當事人認為無需制作調(diào)解協(xié)議書的，可以采取口頭協(xié)議方式，特邀調(diào)解員應(yīng)當記錄協(xié)議內(nèi)容。調(diào)解協(xié)議自雙方當事人簽名、蓋章或者捺印后生效。特邀調(diào)解員應(yīng)當將調(diào)解協(xié)議送達雙方當事人，并提交人民法院備案。調(diào)解協(xié)議生效后，具有合同效力。

第一種情形：當事人根據(jù)《民事訴訟法》194條、《特邀調(diào)解規(guī)定》19條的規(guī)定，可以申請司法確認調(diào)解協(xié)議，經(jīng)法院審查后出具裁定書賦予其執(zhí)行力。

這里需要明確先行調(diào)解協(xié)議的特殊性，它既不同于非訴調(diào)解協(xié)議，也不同于法院調(diào)解協(xié)議。先行調(diào)解與非訴調(diào)解的根本不同是法院的介入——委派調(diào)解行為。委派調(diào)解中的“委派”，有別于民事委托和行政委托，法院并不是將自身的職權(quán)進行委托，而是在法院引導下，當事人對糾紛解決途徑的選擇。[34]參見趙明霞、吳孝卿：《淺議民事糾紛委托人民調(diào)解》，載《中國司法》2007年第6期。因此，先行調(diào)解，應(yīng)當是指法院聘請或選任獨立調(diào)解人的行為，其本身就是法院（法官）所實施的司法行為，它恰恰是對當事人的裁判請求的回應(yīng)和保護，當然會產(chǎn)生相應(yīng)的訴訟法上的效果。[35]參見肖建國：《司法ADR建構(gòu)中的委托調(diào)解制度研究——以中國法院的當代實踐為中心》，載《法學評論》2009年第3期（總第155期）。整合利用社會力量解紛使得先行調(diào)解與法院調(diào)解[36]所謂法院調(diào)解，按照通常的理解，是指在法院審判人員的主持下，雙方當事人就民事權(quán)益爭議自愿、平等地進行協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動。法院調(diào)解既是人民法院在審理民事案件過程中貫徹調(diào)解原則所進行的一項訴訟活動，又是人民法院行使審判權(quán)，解決民事糾紛、經(jīng)濟糾紛，結(jié)束訴訟程序的一種方式，人民法院在審理民事案件、經(jīng)濟案件時，凡是為了調(diào)解結(jié)案這一目的而對當事人進行的，包括思想教育在內(nèi)的一切調(diào)停工作，不論當事人之間是否達成協(xié)議，調(diào)解是否成立，都屬于法院調(diào)解。相區(qū)別，具有了非司法性；與此同時法院委派行為的介入使得先行調(diào)解成為司法職能的延伸，具有了司法性。先行調(diào)解的雙重屬性決定了先行調(diào)解協(xié)議既具有司法性又具有非司法性。先行調(diào)解協(xié)議的非司法性表現(xiàn)為與非訴調(diào)解所達成的調(diào)解協(xié)議具有同樣的效力，僅僅具有合同的效力，沒有強制執(zhí)行力；而先行調(diào)解協(xié)議的司法性卻應(yīng)當體現(xiàn)出高于非訴調(diào)解協(xié)議效力的一面。[37]參見許少波：《論先行調(diào)解協(xié)議的效力》，載《江蘇社會科學》2014年第6期。這種雙重屬性的特殊性只能是間接地體現(xiàn)在確認先行調(diào)解協(xié)議效力的銜接程序上即司法確認。

司法確認作為先行調(diào)解協(xié)議效力認定的制度，是訴調(diào)對接機制的重要制度。根據(jù)《民事訴訟法》194條的規(guī)定，對先行調(diào)解協(xié)議申請司法確認的，首先“必須是雙方當事人的共同申請”。這一申請條件過于苛刻，增加了協(xié)議一方反悔的可能，無形中也削弱了先行調(diào)解制度的適用效果。鑒于先行調(diào)解協(xié)議的司法性，除當事人能夠即時履行或其明確表示不同意者外，作為委派方的法院應(yīng)有權(quán)在調(diào)解達成協(xié)議時依職權(quán)對先行調(diào)解進行司法確認。先行調(diào)解絕不意味著把處理糾紛的責任簡單地由法院轉(zhuǎn)移給受托的社會力量，相反，法院對于委派的糾紛仍然要履行監(jiān)督、介入的司法職責。[38]前引 t。其次，要“向調(diào)解組織所在地基層人民法院提起”。此外《民事訴訟法司法解釋》第353條規(guī)定，由調(diào)解組織所在地基層法院或者人民法庭管轄司法確認案件。《特邀調(diào)解規(guī)定》第19條規(guī)定由調(diào)解組織所在地或者委派調(diào)解的基層人民法院管轄。據(jù)此，中級以上人民法院進行先行調(diào)解的糾紛，如果達成調(diào)解協(xié)議進行司法確認時是否要將案件下移到基層法院？筆者認為無需下移，否則不僅造成當事人的不便和法院司法實務(wù)操作上的復雜繁瑣，而且嚴重阻礙先行調(diào)解制度在各級法院的適用。2011年3月頒布的《人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序若干規(guī)定》（以下簡稱《司法確認規(guī)定》）第2條規(guī)定：“當事人申請確認調(diào)解協(xié)議的，由主持調(diào)解的人民調(diào)解委員會所在地基層人民法院或者它派出的法庭管轄。人民法院在立案前委派人民調(diào)解委員會調(diào)解并達成調(diào)解協(xié)議，當事人申請司法確認的，由委派的人民法院管轄。”根據(jù)規(guī)定，如果中級以上法院作為委派調(diào)解的法院，按照委派法院負責管轄的原則，那么中級以上法院也可以作為司法確認的管轄法院。筆者認為，通過法院的委派調(diào)解行為而達成的先行調(diào)解協(xié)議與完全由當事人自愿達成的非訴調(diào)解協(xié)不同，應(yīng)當區(qū)分調(diào)解協(xié)議的不同類型而確定管轄原則。對于非訴調(diào)解協(xié)議的司法確認，應(yīng)遵循方便當事人的角度來確定管轄法院；而對于先行調(diào)解協(xié)議，則應(yīng)遵循依據(jù)調(diào)解啟動的源頭來確定管轄，即以委派調(diào)解的法院為管轄法院，真正實現(xiàn)司法確認便利化的程序性要求，從而擴大先行調(diào)解制度的適用。

綜上，對于先行調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議，除當事人能夠即時履行或其明確表示不同意者外，作為委派方的法院應(yīng)當依職權(quán)在本院提起司法確認，出具裁定書賦予其執(zhí)行力。[39]前引 t。

另外，關(guān)于確認標準，筆者認為，法官對先行調(diào)解協(xié)議進行司法確認時，關(guān)于事實問題只是審查是否存在明顯和重大事實錯誤，是否存在違反當事人意志的強迫、欺詐或顯失公平等情形；關(guān)于法律問題，只限于根據(jù)《調(diào)解規(guī)定》第12條[40]第12條規(guī)定：“調(diào)解協(xié)議具有下列情形之一的，人民法院不予確認：（1）侵害國家利益、社會公共利益的；（2）侵害案外人利益的；（3）違背當事人真實意思的；（4）違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的。”所列的4項禁止條件進行審查。

根據(jù)《民事訴訟法》第195條，對于經(jīng)過司法確認的調(diào)解協(xié)議，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，另一方當事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行。但對于申請強制執(zhí)行的管轄法院沒有作出明確的規(guī)定。2011年《最高人民法院關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第9條規(guī)定：“人民法院依法作出確認決定后，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向作出確認決定的人民法院申請強制執(zhí)行。”先行調(diào)解協(xié)議案件的申請執(zhí)行可參照上述規(guī)定。如果司法確認裁定書中涉及財產(chǎn)部分，依據(jù)《民事訴訟法》第224條規(guī)定：“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。”如果司法確認裁定書的法院與被申請人財產(chǎn)地不一致時，申請人可以根據(jù)自身的需求選擇在作出司法確認裁定書的法院或被申請人財產(chǎn)所在地的法院提起申請。

另外，由于先行調(diào)解程序要遵循不公開原則和保密原則，如果雙方當事人惡意串通損害第三人利益，法官在不直接參與調(diào)解的情況下難以通過司法確認程序發(fā)現(xiàn)問題，因此必須賦予相關(guān)權(quán)利人及時有效的救濟權(quán)，但《民事訴訟法》中沒有涉及相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《若干規(guī)定》第10條“案外人認為經(jīng)人民法院確認的調(diào)解協(xié)議侵害其合法權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當知道權(quán)益被侵害之日起一年內(nèi)，向作出確認決定的人民法院申請撤銷確認決定”，案外人可以照此規(guī)定行使救濟權(quán)，向作出司法確認裁定書的法院提起撤銷之訴。此外，檢察院也可以通過審判監(jiān)督程序?qū)λ痉ù_認裁定書進行檢察監(jiān)督，實現(xiàn)當事人權(quán)利的救濟。[41]參見李浩：《民事調(diào)解書的檢察監(jiān)督》，載《法學研究》2014年第3期。

第二種情形：當事人可以申請法院對調(diào)解協(xié)議進行審查后出具調(diào)解書。如果一方當事人不履行或沒有完全履行調(diào)解協(xié)議的，另一方當事人可以依據(jù)調(diào)解書申請法院強制執(zhí)行。

第三種情形：當事人達成調(diào)解協(xié)議后原告申請撤訴的，由法院出具撤訴裁定書。

第四種情形：對于達成的調(diào)解協(xié)議既沒有進行司法確認也沒有出具調(diào)解書的，如果當事人就調(diào)解協(xié)議的履行或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容發(fā)生爭議的，根據(jù)《特邀調(diào)解的規(guī)定》25條，當事人可以向人民法院提起訴訟。

（3）調(diào)解不成功，糾紛應(yīng)該登記立案進入訴訟程序。對先行調(diào)解不成而轉(zhuǎn)入訴訟程序的案件，應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況選擇進行訴訟階段的調(diào)解，減少相同救濟手段的重復使用，避免司法資源和其他社會解紛資源浪費以及程序拖延，造成變相強迫調(diào)解。[42]前引 t。

（四）調(diào)解期限

依據(jù)《特邀調(diào)解的規(guī)定》第27條，先行調(diào)解的期限為30日（但當事人同意延長調(diào)解期限的，不受此限）；從特邀調(diào)解組織或者特邀調(diào)解員接收法院委派移交材料之日起計算，達到期限未能達成調(diào)解協(xié)議的糾紛應(yīng)當立案進入訴訟程序。但先行調(diào)解的案件類型多樣化，基于糾紛的類型化特征以及糾紛結(jié)構(gòu)的特殊性，對于不同類型的案件配置不同的調(diào)解時限，實現(xiàn)案件資源的科學調(diào)配才能促進糾紛的高效妥善化解。筆者認為，對于先行調(diào)解的案件應(yīng)當根據(jù)案件的性質(zhì)特點規(guī)定不同的調(diào)解期限：（1）物業(yè)服務(wù)合同糾紛，供用水、氣、電、熱力合同糾紛，機動車交通事故責任糾紛，民間借貸，買賣合同糾紛，建設(shè)工程合同糾紛，農(nóng)村土地承包糾紛案件，無因管理、不當?shù)美m紛等判斷型糾紛的調(diào)解期限為30天；（2）家事糾紛、相鄰關(guān)系糾紛、醫(yī)療關(guān)系糾紛、勞動關(guān)系引起的糾紛等關(guān)系型糾紛的調(diào)解期限為90天。當事人同意的，調(diào)解期限可再延長30天。

（五）調(diào)解費用

我國的訴訟收費以低廉、便民為原則，《訴訟費用交納辦法》的收費機制并未依照訴訟的進程來建立收費原則，多為采取一刀切，按照標的或者按件的方式，不符合民事訴訟費用相當性原理。相比之下，英國更多地運用經(jīng)濟杠桿如法律援助資金和訴訟費用來引導訴訟各方自愿地選擇非訴訟糾紛解決機制來解決糾紛。[43]英國法律賦予法官對訴訟費分擔的裁量權(quán)：一方當事人拒絕另一方的調(diào)解方案，堅持訴訟，若法官的判決結(jié)果與調(diào)解方案接近，則法官可以判定訴訟可以避免的，由于拒絕調(diào)解一方的堅持而不得不進行，那么，在裁定訴訟費分擔時，即使該當事人屬勝訴一方，法官仍可裁定由其負擔該案的案件受理費；如另一方當事人主張，法官也可判令勝訴一方承擔另一方在訴訟中的律師委托費。這種訴訟收費的理念，符合“司法資源屬公共資源，濫用訴權(quán)不必要地消費公共資源，則應(yīng)當承擔付費的義務(wù)”價值邏輯。我國臺灣地區(qū)在訴訟收費辦法中也考慮到了收費對當事人選擇訴訟的意愿導向作用。[44]《臺灣民事訴訟法》第82條規(guī)定：當事人不于適當時期提出攻擊或防御方法，或遲延期間或期間，或因其它應(yīng)歸責于已之事由導致訴訟遲滯者，雖該當事人勝訴，其因遲滯而生之費用，法院得命其負擔全部或一部。可以有效地防止當事人不正當?shù)乩贸绦驒?quán)利遲滯訴訟。筆者認為，應(yīng)充分利用訴訟費的杠桿調(diào)節(jié)功能，促進法院多元化糾紛解決機制的構(gòu)建，[45]參見仇超、林見春：《論當事人訴訟費的調(diào)節(jié)機制》，載《遼寧教育行政學院學報》2006年第7期。通過訴訟成本—收益的經(jīng)濟原理來激勵當事人選擇先行調(diào)解的方式化解糾紛。如果當事人通過先行調(diào)解達成協(xié)議及時履行或者原告撤回起訴的不收取訴訟費；經(jīng)過司法確認出具裁定書的，不收取訴訟費用；出具調(diào)解書的在訴訟費減半的基礎(chǔ)上再適當酌減。

結(jié) 語

十九大報告明確提出，“深化司法體制綜合配套改革，全面落實司法責任制，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。”先行調(diào)解制度的建構(gòu)與適用是一項系統(tǒng)機制，必然需要相關(guān)配套措施的有力保障。應(yīng)當從完善訴訟與非訴社會調(diào)解組織的對接機制，擴大社會解紛資源范圍，建立資源共享機制，實現(xiàn)糾紛解決機制效益的最大化；推動律師調(diào)解制度、加強調(diào)解人員的培訓、逐步實行調(diào)解員資格授予和認證制度、探索購買社會力量的服務(wù)，促進調(diào)解職業(yè)化與市場化；強化后續(xù)訴訟費杠桿作用，對一方當事人無正當理由拒絕參加調(diào)解或?qū)φ{(diào)解方案提出異議但在后續(xù)訴訟中未能獲得更為有利裁判結(jié)果的當事人，由其承擔對方當事人因訴訟增加的費用和其他損失及后續(xù)訴訟的相關(guān)費用；[46]參見肖建國、黃忠順：《多元化糾紛解決機制中的幾個創(chuàng)新點》，載《人民法院報》2016年7月7日第2版。創(chuàng)新在線糾紛解決方式，建立在線調(diào)解、在線司法確認、電子送達等為一體的信息平臺，運行信息化促進高效解紛等方面系統(tǒng)地完善相關(guān)配套與保障措施，才能使先行調(diào)解制度在推進“共建共治共享”社會治理格局中充分發(fā)揮積極效應(yīng)，在社會矛盾上做減法，在公平正義上做加法，不斷提高人民群眾的獲得感和幸福感。